淺論侵犯商業(yè)秘密罪主觀方面研究及立法完善

淺論侵犯商業(yè)秘密罪主觀方面研究及立法完善

【論文關(guān)鍵詞】：侵犯商業(yè)秘密罪;故意;過失;犯罪目的

【論文摘要】：關(guān)于我國現(xiàn)行刑法對"侵犯商業(yè)秘密罪"主觀方面的規(guī)定存在不足之處，造成在認(rèn)定該罪時產(chǎn)生分歧。其主要分歧在于：第一，侵犯商業(yè)秘密罪是否應(yīng)該包括過失犯罪的情形。第二，侵犯商業(yè)秘密罪是否應(yīng)該規(guī)定為目的犯。針對這兩點問題結(jié)合法理和實際對侵犯商業(yè)秘密罪的立法提出完善意見。

一、關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪是否包括過失犯罪之爭論

刑法理論和各國立法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪主觀方面的學(xué)說

對侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面，理論界存在爭議。爭論的焦點在于侵犯商業(yè)秘密罪是否可以由過失構(gòu)成。第一種觀點認(rèn)為，本罪的主觀方面是故意，包括直接故意和間接故意；[1]第二種觀點認(rèn)為，刑法列舉的四種侵犯商業(yè)秘密的行為中，除了第一種只能由故意構(gòu)成外，其余的均可以由故意和過失構(gòu)成。第三種觀點認(rèn)為，本罪主觀方面原則上為故意，但實施"應(yīng)知前款所列行為獲取、使用或者允許他人使用有關(guān)商業(yè)秘密的，應(yīng)該認(rèn)為是一種過失犯罪。

我國刑法規(guī)定的

"侵犯商業(yè)秘密罪"中包括過失犯罪：關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面、世界各國各地區(qū)大體上存在兩種不同的規(guī)定。一種是規(guī)定本罪只能由故意構(gòu)成，這樣的國家有美國、德國、法國等，比如德國《反不正當(dāng)競爭法》第17條對侵犯商業(yè)秘密罪的主觀要件是這樣規(guī)定的："身為商業(yè)企業(yè)的職員、工人或?qū)W徒，以競爭為目的，或出于私利，或為第三人謀利，或故意加害于商事企業(yè)主的。以競爭為目的，或出于私利，或為第三人謀利，或故意加害于商業(yè)企業(yè)主而實施下列行為之一者同樣受罰。"另一種是對于第二人非法獲取、使用、披露行為規(guī)定只能由故意構(gòu)成，而對于第三人非法獲取、使用或披露他人商業(yè)秘密的行為則規(guī)定既可以由故意構(gòu)成也可以由過失構(gòu)成，我國、日本、加拿大等國家即屬此內(nèi)。

根據(jù)刑法第219條第2款的規(guī)定："明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，以侵犯商業(yè)秘密論。"關(guān)于其中的"應(yīng)知"有不同的理解，如前述第一種觀點就是在把"應(yīng)知"理解為故意的前提下提出的，根據(jù)有關(guān)司法解釋，這種理解有一定的合理性。比如在最高人民檢察院、最高人民法院《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第8條規(guī)定："認(rèn)定窩贓、銷贓罪的明知，不能僅憑被告人的口供，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的客觀事實予以分析，只要證明被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的贓物而予以窩贓或者代為銷售的就可以認(rèn)定。"該司法解釋把明知解釋為"知道或者應(yīng)當(dāng)知道"兩種情形。再如最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定："刑法第345條規(guī)定的’非法收購明知是盜伐、濫伐的林木’中的’明知’，是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道。"但是，應(yīng)當(dāng)注意的是：前述司法解釋中的"應(yīng)當(dāng)知道"并不等同于刑法219條第2款中的"應(yīng)知"。因為，根據(jù)上述司法解釋，明知包括"知道"和"應(yīng)當(dāng)知道"兩種情況，即"應(yīng)當(dāng)知道"是包含在"明知"的范圍內(nèi)的，而刑法219條第2款將"明知"和"應(yīng)知"并列，這里的"應(yīng)知"顯然就不包含在"明知"之內(nèi)不能等同于司法解釋中的"應(yīng)當(dāng)知道"，否則將"明知"和"應(yīng)知"并列就失去意義，于邏輯不通，也不符合立法的本意。私以為，其中的"應(yīng)知"指應(yīng)該預(yù)見而沒有預(yù)見，屬于刑法中的"疏忽大意過失"。根據(jù)刑法規(guī)定疏忽大意的過失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，以致發(fā)生了這種危害結(jié)果的心理態(tài)度。而司法解釋中的"應(yīng)當(dāng)知道"是根據(jù)有關(guān)的事實情況可以推定行為人事實上是已經(jīng)預(yù)見到有關(guān)犯罪構(gòu)成的特定事實情況的，符合故意的心理狀態(tài)。兩者是兩個完全不同的概念，因此，應(yīng)該將"應(yīng)知"理解為疏忽大意的過失，不能理解為故意。所以，私以為，我國刑法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪之罪過包括過失但僅限于第三人因過失侵犯商業(yè)秘密的行為。

二、我國刑法"侵犯商業(yè)秘密罪"中的立法缺陷

刑法只將第三人過失侵犯商業(yè)秘密的行為入罪化是不合理的

對于刑法是否應(yīng)該處罰過失侵犯商業(yè)秘密的行為，有不同的見解。作者覺得結(jié)合我國目前的實際情況，完全不懲治過失侵犯商業(yè)秘密的行為是不可取的。因為，一、我國的市場經(jīng)濟(jì)還處在初級階段，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)機(jī)制還不完善，為了更好的維持技術(shù)、信息、人才的流轉(zhuǎn)秩序從而更有利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)囊孕塘P方式處罰過失侵犯商業(yè)秘密的行為符合我國的國情。二、商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，對商業(yè)秘密權(quán)利人的保密措施只能要求是合理的，不能要求其保密措施可防止常理之外一切不測事件的發(fā)生。比如：一個外行人誤入了保密車間和保密室，其在主觀上雖無占有的故意，但卻看到了不該看到的文件、實物。而且，在無意中將此泄露了出去，如果認(rèn)為該種行為并沒有違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求而不認(rèn)定為過失侵權(quán)，不加以刑法處罰，那刑法對于商業(yè)秘密的保護(hù)就存在著很大的漏洞。但是，如果將此種行為和故意侵犯商業(yè)秘密的行為施以同樣的刑罰也不合理同時不符合罪刑相適應(yīng)原則。關(guān)于如何解決這一矛盾，作者將在立法完善一節(jié)中具體論述。

對于我國的刑法之所以對第三人過失侵犯商業(yè)秘密的行為入罪化，有的學(xué)者解釋為這是立法者試圖通過刑法的強(qiáng)制作用，去進(jìn)一步加強(qiáng)對人才市場流動的規(guī)范，防止企業(yè)員工跳槽時帶走第一人的商業(yè)秘密，以切實保障公平合理的競爭秩序。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，第二人因過失行為同樣可能對商業(yè)秘密造成侵害，比如，違反權(quán)利人保密要求過失泄露商業(yè)秘密的情況。而刑法只對第三人的過失侵權(quán)行為規(guī)定為犯罪，就造成了對第三人間接侵權(quán)的行為比第二人的直接侵權(quán)行為處罰更為嚴(yán)厲的不合理局面，另外，刑法將故意侵犯商業(yè)秘密的行為和第三人的過失行為處以相同的法定刑，即："處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。"這有悖于刑法的基本原則。根據(jù)刑法的罪行相適應(yīng)原則："刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。"這就要求我們在對犯罪分子處以刑罰時，要充分的衡量其主觀惡性程度，處以不同的刑罰。我國是以處罰故意犯罪為原則，處罰過失犯罪為例外。故意犯罪的主觀惡性顯然大于過失犯罪，所以刑法第219條對故意犯罪和過失犯罪處以相同的刑罰有悖于刑法的罪刑相適應(yīng)原則。

我國的刑法在對侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定中，不問犯罪人的主觀目的，也不利于立法的科學(xué)性和完整性

在各國立法中，就有很多的國家對此作出了規(guī)定，比如德國《反不正當(dāng)競爭法》第17條的規(guī)定："1、企業(yè)職員、工人、或?qū)W徒,以競爭為目的,或出于私利,或為第三人謀利,或故意加害于企業(yè)主,在雇傭關(guān)系存續(xù)期間擅自將由于雇傭關(guān)系而知悉的商業(yè)秘密或經(jīng)營秘密告知他人的2、以競爭為目的,或出于私利,或為第三人謀利,或故意加害于企業(yè)主,而實施下列行為的:(1)以下列方式之一擅自獲得或保證得到商業(yè)秘密或經(jīng)營秘密:(2)行為人通過第1項所稱的告知,或通過自己或他人所為的第1項所述行為取得或擅自獲得或保證得到商業(yè)或經(jīng)營秘密,而擅自加以利用或告知他人。"其中的"以競爭為目的，或出于私利，或為第三人謀利"等就是對主觀要件中犯罪目的和動機(jī)的描述。

三、對于侵犯商業(yè)秘密罪的立法完善

針對刑法中，對"侵犯商業(yè)秘密罪"的立法缺陷，試提出以下完善措施。

刪除刑法第219條第二款的"應(yīng)知"，因為,1.關(guān)于"應(yīng)知"的具體含義，目前并沒有明確的法律規(guī)定，雖然從理論上可以理解為疏忽大意過失，但是仍然沒有法律根據(jù)，這一用語定會引起歧義，違反法律用語的"明確性"原則。2.如前所述，刑法219條只對第三人因過失造成的侵權(quán)行為認(rèn)定為犯罪，而且和故意犯罪處以相同的刑罰，這樣的規(guī)定不符合刑法的基本原則，所以，建議，應(yīng)當(dāng)刪除刑法219條的"應(yīng)知"將刑法第二款規(guī)定為："明知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。"這時的侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面就只能由故意構(gòu)成。

對于過失侵犯商業(yè)秘密的行為，應(yīng)當(dāng)另行規(guī)定罪名。關(guān)于應(yīng)該采用什么新罪名，值得商榷，私以為，可以借鑒現(xiàn)行刑法第398的"過失泄露國家秘密罪"規(guī)定為"過失侵犯商業(yè)秘密罪"。除刑法規(guī)定的第一種情形即"以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的。"只能由故意構(gòu)成以外，其他情形都可以由過失構(gòu)成。所以，該罪名的主觀方面就可以描述為：1.過失披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；2.過失披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。3.第三人過失的獲取、使用或者允許他人使用有關(guān)商業(yè)秘密的。對于在刑法條文中具體應(yīng)該如何表述，還有待進(jìn)一步研究。另外，因為我國刑法以處罰故意犯罪為原則，處罰過失犯罪為例外，所以應(yīng)該對該罪處以較故意犯罪相對較輕的刑罰。

明確關(guān)于侵犯商業(yè)秘密犯罪的主觀目的、動機(jī)。關(guān)于我國刑法中的侵犯商業(yè)秘密罪是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定為目的犯,刑法學(xué)界有爭論。有觀點認(rèn)為,必須以營利為目的，以營利為目的是這類犯罪(侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪,包括侵犯商業(yè)秘密罪)的共同主觀特征,也是構(gòu)成犯罪的主觀要件。有的觀點認(rèn)為,侵犯商業(yè)秘密權(quán)的犯罪,不需要營利為目的。因為刑法217條侵犯著作權(quán)罪、218條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪都規(guī)定"以營利為目的",而對其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪并沒有規(guī)定以營利為目的。所以,侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面不需要以營利為目的。私以為，我國目前可以對特定主體侵犯商業(yè)秘密規(guī)定為目的犯，而不宜將全部主體都規(guī)定為目的犯，這類特定的主體是指公司、企業(yè)的工作人員，比如，德國就有類似的規(guī)定。德國《反不正當(dāng)競爭法》第17條對規(guī)定："身為商業(yè)企業(yè)的職員、工人或?qū)W徒，以競爭為目的，或出于私利，或為第三人謀利，或故意加害于商事企業(yè)主的。"之所以這樣認(rèn)為是因為：一方面公司、企業(yè)的工作人員因為其工作的原因，往往有更多的機(jī)會接觸商業(yè)秘密，他們是促進(jìn)商業(yè)秘密正常流轉(zhuǎn)的重要主體，如果不將這類人員侵犯商業(yè)秘密的行為規(guī)定為目的犯，不問其目的、動機(jī)如只要符合侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定都認(rèn)為是犯罪，勢必會影響商業(yè)秘密的正常流轉(zhuǎn)，不利于技術(shù)和信息的交流。另一方面：如果把所有主體都規(guī)定為目的犯也不合理，這樣既會造成司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定其主觀目的時產(chǎn)生困難，也給犯罪分子以沒有特定目的為理由逃避法律制裁以可趁之機(jī)