法定行政程序及司法審查探析

法定行政程序及司法審查探析

[摘要]法定程序這個(gè)概念普遍存在于我們立法規(guī)定中應(yīng)當(dāng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，但迄今為止，還沒有一個(gè)司法解釋、行政解釋等來明確地解釋什么是法定的行政程序，理論上對(duì)此也意見不一。行政行為在程序上的違法，應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生否定法律后果，這是最起碼也是最淺顯的道理。但是，當(dāng)法院通過具體的判決形式來否定該程序違法行政行為的時(shí)候，法定考慮的因素就不僅僅是該行政行為與法律規(guī)定之間的關(guān)系了。

[關(guān)鍵詞]法定行政程序；司法審查；法律后果

《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為……”因此，《行政訴訟法》對(duì)具體行政行為行政程序的司法審查局限于法定行政程序違法這種情形。故而展開對(duì)法定行政程序及其司法審查的研究無疑有極強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值。

一、法定行政程序厘定

《行政訴訟法》第五十四條在規(guī)定司法審查標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，規(guī)定了法定行政程序的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。這就從司法審查的角度對(duì)所有具體行政行為提出了要遵守法定程序的要求，使法定程序標(biāo)準(zhǔn)具有了行政法上的一般意義。這種在行政行為的一般意義上規(guī)定法定程序的立法，還有《行政復(fù)議條例》第四十二條的規(guī)定、《行政復(fù)議法》第二十八條的規(guī)定。此外，其他的單行法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件中也多有規(guī)定。

《行政處罰法》第三條規(guī)定：公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。

《行政許可法》第四條規(guī)定：設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。

《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第二十六條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)違法嫌疑人是否違法、違法情節(jié)輕重的證據(jù)。從以上這些規(guī)定中可以看出，法定程序這個(gè)概念普遍存在于我們立法規(guī)定中應(yīng)當(dāng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)；不僅在具體行政行為方面是這樣，在抽象行政行為(包括立法)中也是這樣，當(dāng)然，行政訴訟和行政復(fù)議的實(shí)踐更是如此。也就是說，法定程序概念的重要性是不言而喻的。迄今為止，還沒有一個(gè)司法解釋、行政解釋等來明確地解釋什么是法定的行政程序，理論上對(duì)此也意見不一。正如朱新力所說的：“至目前為止，除對(duì)行政程序理解上意見比較一致外，在何謂‘違反法定程序’和如何處置違反法定程序的具體行政行為上，仍然未取得比較權(quán)威的共識(shí)?！?/p>

有學(xué)者認(rèn)為，違反行政規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的行政程序，不屬于違反法定程序。其根據(jù)是：行政審判的依據(jù)是法律、法規(guī)，而規(guī)章只是作為參照，其程序規(guī)定也只能作參照，而不能作依據(jù)；規(guī)章以下規(guī)范性文件在行政訴訟中不具有法律地位，連參照都談不上，更不能作為依據(jù)。因此，法定程序只包括法律、法規(guī)規(guī)定的行政程序。

論者認(rèn)為，行政規(guī)章規(guī)定的行政程序?qū)儆诜ǘǔ绦?。其理由是：法律雖然規(guī)定行政規(guī)章只是行政審判中的參照依據(jù)，但根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，行政規(guī)章規(guī)定的行政程序規(guī)則在行政活動(dòng)中被廣泛適用。而且，行政規(guī)章的制定程序比較嚴(yán)謹(jǐn)，可操作性較強(qiáng)，穩(wěn)定性較好，也比較符合地方、行業(yè)的實(shí)際。只要規(guī)章規(guī)定的程序規(guī)則與上位法不相沖突，就應(yīng)將其作為司法審查的依據(jù)。如果把規(guī)章規(guī)定的行政程序規(guī)則排除在法定程序之外，對(duì)行政行為的程序?qū)彶閷⑹シǘㄒ罁?jù)，大量違反程序規(guī)則的具體行政行為將得不到糾正。以規(guī)章規(guī)定的程序規(guī)則作為審查具體行政行為是否合法的依據(jù)，已逐漸成為法院的一種普遍做法。但是，規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的程序規(guī)則，不應(yīng)作為法定程序的淵源。因?yàn)檫@些規(guī)范性文件的制定具有臨時(shí)性質(zhì)，穩(wěn)定性不強(qiáng)，隨意性較大，有些過細(xì)的程序規(guī)定可能嚴(yán)重影響行政效率。將規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的程序規(guī)則作為法定程序的淵源之一，會(huì)導(dǎo)致法定程序的外延過寬，行政執(zhí)法和司法審查中都難以把握，不利于體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。

二、法定行政程序違法的法律后果分析

這里所指的后果，是指行政行為因?yàn)檫`反法定程序在法律上對(duì)該行政行為的應(yīng)有評(píng)價(jià)，也就是法律對(duì)違反法定程序行為的評(píng)價(jià)人。我們認(rèn)為，一個(gè)行政行為在程序上的違法，可以產(chǎn)生兩個(gè)層面的問題：一個(gè)層面，是法律對(duì)這種違法行為的評(píng)價(jià)；另一個(gè)層面，是法院對(duì)違反法定程序行為的具體處理或判決。法律對(duì)違反法定程序行為的評(píng)價(jià)是基礎(chǔ)也是前提，如果法律對(duì)于某種違反程序要求行為的評(píng)價(jià)是否定，那么，法院作為司法機(jī)關(guān)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是在這種否定評(píng)價(jià)基礎(chǔ)上和范圍內(nèi)進(jìn)行具體的處理下判，法院不能反其道而行之，也就是說，法院也必須按照法律的評(píng)價(jià)來處理。

行政行為在程序上違反了立法的規(guī)定和原則，會(huì)有什么樣的后果?總的來說，應(yīng)當(dāng)是否定的法律評(píng)價(jià)后果。所謂否定的法律上的評(píng)價(jià)又是指什么呢?有這樣兩層意思：首先是法律上判斷該行政行為違反了立法的規(guī)定和要求，也就是與法不容的評(píng)價(jià)。立法規(guī)定的是這樣，行政行為沒有這樣，行政行為違反了立法的規(guī)定和要求，這是違法性判斷，屬于是非正確錯(cuò)誤的評(píng)價(jià)，是否定評(píng)價(jià)的第一層含義。其次是在法律上否定處理的評(píng)價(jià)。這是是非評(píng)價(jià)的延續(xù)，也是是非評(píng)價(jià)的結(jié)果和落實(shí)，如果只有是非評(píng)價(jià)，沒有處理結(jié)果的評(píng)價(jià)，就等于只是說了違法行為違法，而沒有對(duì)違法行為進(jìn)行必要的處理，沒有產(chǎn)生通常意義上的后果。所以，是非意義上的否定評(píng)價(jià)與結(jié)果處理意義上的否定評(píng)價(jià)，都是法律否定評(píng)價(jià)的當(dāng)然內(nèi)涵，二者缺一不可。

是非意義上的否定評(píng)價(jià)是統(tǒng)一的，只有一個(gè)結(jié)論，那就是否定了行政行為的合法性。從這個(gè)意義上講，否定意義上的法律評(píng)價(jià)又只是針對(duì)行政行為與法律規(guī)定之間的關(guān)系所作的評(píng)價(jià)。法官只能根據(jù)立法的規(guī)定來評(píng)價(jià)一個(gè)行政行為是否違法，行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的違反程序規(guī)定的行政行為，在法律上只能得出應(yīng)當(dāng)肯定還是應(yīng)該否定的結(jié)論，沒有兩種不同的結(jié)論可以同時(shí)存在。在是非評(píng)價(jià)問題上結(jié)論是唯一的，也是不可選擇的。評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)是立法的規(guī)定，而不是其他因素，也不是行政執(zhí)法是否難以執(zhí)行的因素。所以，在決定行政行為是非意義上的評(píng)價(jià)方面，只是需要研究和分析立法的原則、精神和具體規(guī)定，而不應(yīng)該考慮其他非立法上的種種因素。

在是非評(píng)價(jià)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的處理評(píng)價(jià)，就不完全相同了。當(dāng)然，法院處理判決違反法定程序行政行為，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)否定的是非評(píng)價(jià)來判決處理這個(gè)違反法定程序的行政行為，在處理上應(yīng)該表現(xiàn)出否定的法律態(tài)度，或者說，是通過法院的判決來否定違法行為的合法性和有效性。由此可見，否定的處理評(píng)價(jià)，依否定的是非評(píng)價(jià)不同，不僅僅是對(duì)行政行為的合法與違法的判斷評(píng)價(jià)，而是在幾個(gè)方面進(jìn)行的否定處理評(píng)價(jià)。

行政行為在程序上的違法，應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生相應(yīng)的否定法律后果，這是最起碼也是最淺顯的道理。但是，當(dāng)法院通過具體的判決形式來否定該程序違法行政行為的時(shí)候，考慮的因素就不僅僅是該行政行為與法律規(guī)定之間的關(guān)系了，法院否定行政行為的具體方法，其根據(jù)是多方面的，主要有這幾個(gè)方面：行政行為與立法規(guī)定之間的關(guān)系，這是最基本的根據(jù)；法院在行政訴訟中的權(quán)限、手段；行政行為的特點(diǎn)；行政行為與公共利益的關(guān)系；行政行為與他人權(quán)利的關(guān)系；行政行為與原告當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系，等等。

三、法定行政程序違法的處理

既然法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)某一具體行政行為的程序已有明文規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定衡量某具體行政行為是否符合法定程序應(yīng)是一件并不復(fù)雜的事情。問題的關(guān)鍵是違反法定行政程序的行政行為會(huì)導(dǎo)致何種裁判結(jié)果。根據(jù)《行政訴訟法》和2000年3月10日起施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》之規(guī)定，違反法定程序的具體行政行為，從司法裁判的結(jié)果上看是撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。人民法院在作出該判決的同時(shí)可以分別采取判決被告重新作出具體行政行為、責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)補(bǔ)救措施、向被告和有關(guān)機(jī)關(guān)提出司法建議、發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為的建議有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理等處理方法。在這里至少有兩點(diǎn)是值得思考的：

其一，違法法定程序的行政行為一概撤銷可行嗎?無論是大陸法系國(guó)家，還是英美法系國(guó)家，行政主體程序違法的后果并不一定都會(huì)直接影響到行政行為效力，而是要根據(jù)某種行為程序違法是否影響到相對(duì)方的權(quán)益，是否影響行政決定的實(shí)體內(nèi)容和效果以及是否影響到公共利益等具體情況加以具體分析。在法國(guó)，行政程序違法分為“形式上的缺陷”和“程序?yàn)E用”兩種形式。所謂“形式上的缺陷”是指行政行為欠缺必要的形式或者程序，或者不符合規(guī)定的形式和程序?！俺绦?yàn)E用”是指行政機(jī)關(guān)利用某種程序達(dá)到另外一種比較困難或者效力較低的程序所要達(dá)到的目的。但是無論是“形式上的缺陷”還是“程序?yàn)E用”，一般可以成為行政法院在越權(quán)之訴中撤銷行政決定的理由，但是否被撤銷還要視具體情況而論。這樣做的理由在于，法律規(guī)定行政行為的程序是出于不同的目的，有時(shí)為了保障相對(duì)人的合法權(quán)益，有時(shí)是為行政機(jī)關(guān)作出行政決定的必要準(zhǔn)備，有時(shí)是為了協(xié)調(diào)各不同部門的活動(dòng)，基于其不同的目的，行政行為的效力與違法后果也不完全相同。法國(guó)還根據(jù)是否影響行政決定內(nèi)容，以及其目的能否補(bǔ)正等，將法定程序區(qū)分為是不是主要程序形式，是不是保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，是否在緊急情況下實(shí)施的，事后是否可以補(bǔ)正的等具體情況。英國(guó)是一個(gè)非常重視程序的國(guó)家，它要求行政機(jī)關(guān)的行政行為必須遵守程序公正原則，尤其是當(dāng)相對(duì)人的合法權(quán)益受到行政行為的損害或行政行為將產(chǎn)生不利后果時(shí)，要給予相對(duì)人提出意見的機(jī)會(huì)，行政機(jī)關(guān)及有關(guān)行政官員必須充分考慮當(dāng)事人所提意見?！耙粋€(gè)行政機(jī)關(guān)，在適當(dāng)情況下，必須給予受到他們決定影響的人一個(gè)申訴機(jī)會(huì)，……在沒有聽到他要說的話之前就剝奪他的權(quán)利是不公正的?！边`反公正原則的后果也不是一概而論的，法院一般根據(jù)具體情況而論，如果違反了公正原則對(duì)當(dāng)事人影響不大，法院可不作撤銷決定。中國(guó)社會(huì)目前法律意識(shí)整體水平不高，在行政程序意識(shí)在行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員中普遍需要提高的情況下，既不宜對(duì)違反法定行政程序的行為規(guī)定過于嚴(yán)格的法律責(zé)任，也不宜規(guī)定過于“寬松”的法律責(zé)任，宜作一些具體情況與類型的區(qū)分，以便“未雨綢繆”，對(duì)各種可能發(fā)生的情況加以規(guī)范。

其二，法院在何種情形下作出某種具體類型的判決?在這個(gè)問題的解決上可以根據(jù)違反法定程序的不同違法情形區(qū)別對(duì)待。我們可以把法定程序違法(實(shí)體是合法的)區(qū)分為三種情形：一種是嚴(yán)重地違反法定程序。在這種情況下，法院應(yīng)作出撤銷判決，并且責(zé)令被告不得以同一事實(shí)和理由重新作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為，不得加重對(duì)原告的處罰。理由是嚴(yán)重地違反法定程序是一種明顯違法，因?yàn)樵撨`法，行政相對(duì)方的合法權(quán)益受到了較大的損害，再處以基本相同或加重的處罰有失法之公平的精神，行政主體和國(guó)家應(yīng)該為嚴(yán)重違反法定程序的行為承擔(dān)責(zé)任，承受這一不利性的后果。嚴(yán)重的程序違法有剝奪相對(duì)方聽證的權(quán)利、先處罰后收集證據(jù)等。另一種是一般地違反法定程序，在這種情況下，法院應(yīng)作出確認(rèn)被告具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被告補(bǔ)正手續(xù)，給原告賠禮道歉向原告賠償。理由是一般的違反法定程序也是違法，依法行政的行政法理念要求行政主體必須盡到一般的注意，規(guī)范自己的行政行為，而被告沒有做到這一點(diǎn)要求，必須承擔(dān)否定性評(píng)價(jià)的后果。一般的程序違法有沒有表明身份、沒有告知相對(duì)方處罰的事實(shí)和理由、沒有告知相對(duì)方補(bǔ)救的途徑和期限等；最后一種是輕微的違反法定程序。輕微的違反法定程序即行政程序中有輕微的瑕疵，這種情況，法院不必作為違反法定程序處理，應(yīng)判決駁回原告的訴訟要求，同時(shí)要求被告采取補(bǔ)正程序的補(bǔ)