勞務派遣的不足與完善本科學位論文

PAGEPAGEPAGEi前言勞務派遣,作為一種勞務經(jīng)濟模式,已經(jīng)不是一個新現(xiàn)象,早在二戰(zhàn)以前荷蘭就已經(jīng)存在了。而勞務派遣作為一種特殊的的就業(yè)形式，引發(fā)各國政府的高度關注和全球范圍內(nèi)的廣泛討論則是近幾年的事情。世界各國在經(jīng)濟全球化壓力下，被迫對勞動力市場進行重新調(diào)控時，政府和立法者才對勞務派遣進行重新認識和關注。在我國，勞務派遣起步更晚，改革開放以后，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)勞務市場以及一些家政服務，如保姆、保安、保潔員等，實際上就是勞務派遣的雛形。勞務派遣的特征之一就是使企業(yè)用工形式更加靈活，在我國勞務力資源十分豐富的情況下，勞務派遣在我國發(fā)展速度極快。作為一種新型的企業(yè)用工方式，勞務派遣業(yè)在我國迅速發(fā)展，可以毫不夸張的說，勞務派遣對促進下崗失業(yè)人員再就業(yè)、農(nóng)村勞動力的有序轉(zhuǎn)移和經(jīng)濟發(fā)展起到了不可低估的作用。與此同時，由于法律法規(guī)的缺陷，在具體的操作中，遇到了一系列的問題和困惑。市場經(jīng)濟的發(fā)展離不開法制的健全和完善，同樣，勞務派遣的發(fā)展也需要法制的健全和完善，因此，如何能夠使勞務派遣的發(fā)展對社會經(jīng)濟發(fā)展起到促進作用、如何使法制建設緊跟勞務派遣的步伐，成為我們理念和實踐研究中必須重視的問題。目錄摘要 11.勞務派遣概述 11.1勞務派遣的概念 11.2勞務派遣的特征 12.勞務派遣產(chǎn)生的歷史背景及作用 23.勞務派遣的利弊分析 33.1勞務派遣積極方面 33.1.1從用工需求方看 43.1.2從供給方看 43.1.3從勞務派遣機構的功能看 53.1.4從調(diào)節(jié)勞動力市場供求的作用看 53.2勞務派遣消極方面 54.我國勞務派遣的發(fā)展現(xiàn)狀及存在問題 84.1發(fā)展現(xiàn)狀 84.1.1從地區(qū)情況看 84.1.2從行業(yè)情況看 84.1.3從企業(yè)情況看 84.1.4從就業(yè)人員情況看 84.2存在問題 94.2.1勞務派遣范圍規(guī)定不具體 94.2.2勞務派遣期限不確定 94.2.3對勞務派遣單位規(guī)制不完善 104.2.4派遣單位與用人單位承擔責任和義務不全面 105.勞務派遣的立法完善 115.1明確勞務派遣的范圍 115.2規(guī)定勞務派遣的期限 125.3規(guī)制勞務派遣單位 125.4界定派遣單位和用人單位所應承擔的法定義務和責任 12結(jié)語 14注釋 15參考文獻 16致謝 18太原理工大學陽泉學院畢業(yè)論文PAGE18勞務派遣的不足與完善摘要：在我國，勞務派遣作為一種新型的用工形式逐步興起，它對于緩解我國就業(yè)壓力起到了重要作用。2008年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動合同法》對勞務派遣作了立法規(guī)定，但在勞務派遣的范圍、期限、勞務派遣單位規(guī)制以及法制監(jiān)督等方面仍有許多不足之處。本文針對我國勞務派遣用工的發(fā)展現(xiàn)狀及存在問題，通過對國內(nèi)外勞務派遣立法的借鑒及我國的發(fā)展中的先進經(jīng)驗，提出了相關的對策和立法建議，從而為我國勞務派遣立法提供借鑒。關鍵詞：勞務派遣派遣單位用人單位勞動者權益1.勞務派遣概述1.1勞務派遣的概念“勞務派遣”也稱“派遣勞動”，是指：“派遣機構（勞務公司）與派遣勞工（勞動者）建立勞動關系，而后將勞動者派遣到要派機構（實際用工單位），在實際用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞動?！盵1]但這個從所謂市場經(jīng)濟發(fā)達國家舶來的詞語卻在其出生地找不到與其對應的詞匯“dispatchedemployment”。1.2勞務派遣的特征以美國為例，“派遣勞動”從屬于“暫時性勞動提供（temporaryhelpsupply）”的范疇，勞動者從事暫時性勞動通常必須忍受低于正常勞動的勞動條件（因為從事派遣勞動的勞動者主要為女性和遭遇就業(yè)困難的男性，他們往往以接受較差的勞動條件來換取工作機會）、勞動保護和福利（因為一般的勞動保護和福利法律只適用于從事傳統(tǒng)勞動的勞動者，派遣勞動的勞動者被排除在這些法律的保護之外），以及在職培訓機會（因為派遣勞動是缺乏穩(wěn)定性的勞動，從事派遣勞動的勞動者難于在工作中獲得充分的職業(yè)訓練和勞動技能），因而認為這類勞動危及勞動者的經(jīng)濟安全。[2]德國把雇主將其雇員派遣至其他雇主處勞動稱為“借貸勞動”或“租賃勞動”，理由在于這類勞動就如同雇主將其雇員的勞動力出借給第三人，供第三人使用，因此形成了借貸關系。各國勞務派遣盡管在字義上各有差異，但其共同點卻是明顯存在的，即勞動力的雇用與勞動力的使用相分離。勞務派遣是在“三方當事人，兩種契約”的模式下運作的，這種三角互動關系是勞務派遣最大的特點：派遣單位與被派遣勞動者之間是勞動關系《勞動合同法》中明確界定勞務派遣單位為用人單位，勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，根據(jù)用工單位的需求將勞動者派出，履行用人單位的職責，支付被派遣勞動者的工資、福利、社會保險等，但這種勞動關系不同于傳統(tǒng)的勞動關系，被派遣勞動者與勞務派遣單位簽訂合同，但在用工單位勞動，兩者之間“有關系，無勞動”。[3]用工單位與被派遣勞動者之間既是一種勞務服務關系，也存在著部分勞動關系用工單位負責被派遣勞動者的在崗使用和管理，被派遣勞動者在用工單位按照要求提供服務，用工單位與被派遣勞動者不簽訂勞動合同，但兩者之間存在著管理與被管理的關系，雙方共同參與實現(xiàn)勞動過程，勞動關系的核心部分在此形成，因此，兩者之間的關系既體現(xiàn)勞務服務關系，也存在部分勞動關系，因此用工單位也是被派遣勞動者的雇主之一。勞務派遣單位與用工單位之間是勞務關系用工單位委托勞務派遣單位招聘或在人才庫中遴選合適人才，并按合同向勞動派遣機構支付被派遣勞動者的工資、福利等費用以及管理費；勞務派遣單位向用工單位派遣具備合適技能的員工，根據(jù)用工單位的要求接收被退回的被派遣勞動者。相對于被派遣勞動者而言，勞務派遣單位與用工單位是同一勞動關系的共同雇主，《勞動合同法》規(guī)定用工單位與勞務派遣單位對勞動者承擔連帶責任，雙方簽訂勞務派遣協(xié)議，約定雙方權利義務及法律責任。2.勞務派遣產(chǎn)生的歷史背景及作用勞務派遣這一用工形式，最先起源于日本、美國。它的特點是勞務派遣單位“只招人不用人”，用工單位“只用人不招人”，這種招聘和用工相分離的模式，是國際上十分流行的用工形式。勞務派遣這一用工形式，在我國最早出現(xiàn)在改革開放之初，是市場經(jīng)濟條件下，市場主體自發(fā)選擇的結(jié)果。當時因為外企沒有人事權，必須通過外企服務公司派出員工到公司服務這種方式來用工，形成了我國最早的勞務派遣的形式。[4]九十年代以來，隨著市場經(jīng)濟的日益成熟以及用工制度改革的深度推進，我國勞動力市場主體的自主地位日益確立，他們會根據(jù)勞動力市場的供求情況趨利避害，自發(fā)地決定用工、就業(yè)形式和經(jīng)營形式，這是勞務派遣產(chǎn)生、發(fā)展的根本前提。大企業(yè)用工制度改革是勞務派遣型工作安排產(chǎn)生的主要原因。長期以來，我國體制內(nèi)積存了大量的低效率和無效率勞動力。隨著企業(yè)用工制度朝著市場化方向改革，企業(yè)開始控制人員數(shù)量增長，并精簡人員，勞務派遣成為企業(yè)避免直接沖擊社會、進行正常裁員和非正常裁員的重要渠道。勞動力市場機制作用的不斷增強是勞務派遣型就業(yè)產(chǎn)生的主要原因隨著職業(yè)介紹機構和職業(yè)介紹事業(yè)的發(fā)展，逐步產(chǎn)生了勞務派遣的單位和功能。一部分下崗、失業(yè)人員和農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力由于自身就業(yè)能力比較弱，難以自謀職業(yè)、自主就業(yè)，于是，有關部門將他們組織起來，通過勞務派遣實現(xiàn)就業(yè)。[5]另外，也有一些就業(yè)能力比較強的勞動者，不滿足于固定在一個正式單位中，采取了勞務派遣就業(yè)形式，以豐富自己的閱歷，增加自己的收入。另外，隨著大中專學生就業(yè)變得越來越困難，很多畢業(yè)生也通過勞務派遣來積累工作經(jīng)驗，為將來就業(yè)打基礎?？偠灾?，作為市場經(jīng)濟產(chǎn)物的勞務派遣，不但滿足了我國在市場經(jīng)濟條件下市場主體的需要，也為我國的經(jīng)濟體制改革實踐服務，體現(xiàn)出具有中國特色的與國際市場接軌的特點。北京是我國最早實行勞務派遣的城市。1999年初為解決國有企業(yè)下崗職工出中心再就業(yè)的問題，北京市委、市政府研究決定，在全市采用勞務派遣的方式，將下崗職工組織起來，通過勞務輸出的方式實現(xiàn)再就業(yè)。到1999年底，僅半年時間，北京市就建立勞務派遣企業(yè)近百家。[6]而如今勞務派遣在《勞動合同法》范圍下，勞務派遣單位根據(jù)用工單位的用人需求，組織社會法定年齡內(nèi)的勞動者從事社會生產(chǎn)、經(jīng)營管理活動，依法簽訂《勞動合同》，用工單位負責用工，勞務派遣單位負責人事行政、勞動關系、勞動報酬、社會保險、勞動保護等系列管理。與當時歷史背景下的勞務派遣，又有了長足的進展。隨著我國改革開放的不斷深化、社會勞動保障制度的完善，以及人們求職觀念的改變，近年來，勞務派遣開始在不同層次的勞動力市場、人才市場得到迅速的發(fā)展。并順應著國際化的趨勢，不斷的成熟和完善。3.勞務派遣的利弊分析3.1勞務派遣積極方面作為一種新型而較為靈活的勞動用工形式，勞務派遣所具有的優(yōu)勢是顯而易見的。3.1.1從用工需求方看其一，降低了企業(yè)的生產(chǎn)成本和人事管理成本，有利于提高企業(yè)的經(jīng)濟效益和管理效率。通過勞務派遣，用人單位的信息搜尋成本、治理成本和培訓成本減低為零。企業(yè)只需將用人的條件向派遣機構提出來即可，具體的招聘、管理和培訓工作都由派遣機構負責完成。生產(chǎn)成本在一定時期內(nèi)變得固定和可預見，不確定性導致的各種風險如跳槽、招工容易辭退難、違約等將會得到有效控制和轉(zhuǎn)移。企業(yè)只需根據(jù)工作標準、工作時限、工作任務與派遣機構談判總體費用，具體每位員工的工資和福利等生產(chǎn)成本以及合同的談判、簽訂、履行和違約的處理等管理成本，均由派遣機構確定。其二，使企業(yè)用工制度更加靈活。企業(yè)可以根據(jù)生產(chǎn)需要隨時增加或減少用工。在傳統(tǒng)的固定用工模式下，企業(yè)即使在生產(chǎn)低潮或轉(zhuǎn)產(chǎn)轉(zhuǎn)型出現(xiàn)員工富余時，也不能辭退員工；而在訂單增多或非生產(chǎn)領域技術員工不足時，又難于臨時聘用企業(yè)外部員工。為適應市場的新變化，企業(yè)需要更加靈活的用工機制，從而可以減少企業(yè)“應雇而未雇”或“應多雇而少雇”現(xiàn)象的發(fā)生，提高雇工效率。其三，有利于企業(yè)聘用賢人，“短中擇長”。在受派遣的員工和客戶企業(yè)雙方進行互相選擇的機會和時間里，企業(yè)對滿意的員工可重點培養(yǎng)，而后轉(zhuǎn)為直接雇用，實現(xiàn)人力資源使用中的續(xù)短為長，提高雙向選擇的用工意愿。[7]3.1.2從供給方看勞務派遣變零散、無序的外出務工為有序、有組織的行為。勞務派遣機構的出現(xiàn)，將原有零散的外出務工形式變成了有組織成規(guī)模的派遣形式，形成職業(yè)介紹、崗前培訓、輸出安置的用工流程，并負責社會保險的繳納、工資支付、權益維護等事宜。減少了外出務工的盲目性，降低了受雇風險和成本；改變了農(nóng)村剩余勞動力進城務工主要通過投親靠友、老鄉(xiāng)帶老鄉(xiāng)等原始手段，有利于農(nóng)村剩余勞動力向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移。同時，也為開拓國際勞務市場創(chuàng)造了條件。勞務派遣滿足了勞動者對靈活多樣化就業(yè)方式的需求。隨著我國高等教育從精英教育向大眾教育體制的轉(zhuǎn)化，就業(yè)人口的高學歷比例大幅提高。這意味著想發(fā)揮自己專業(yè)技術的人增多起來。這些人的適應能力大多都比較強，不愿意被特定的崗位或單位所束縛，希望擁有更多的自由空間，到適合發(fā)揮自己技術特長的企業(yè)就職，以獲得豐富的閱歷、更好的收入，提高生活質(zhì)量。他們成為勞務派遣方式的又一供給者。實際上，未來雇用政策的最大課題之一，就是如何去滿足勞動者對就業(yè)方式不斷多樣化的需求以及與此相對應的企業(yè)對靈活用工的需求盡可能減少摩擦性失業(yè)。勞務派遣這種雇用方式有望在減少摩擦性失業(yè)、調(diào)節(jié)勞動力供需錯位方面成為行之有效的調(diào)節(jié)系統(tǒng)之一。勞務派遣用工方式的又一優(yōu)勢是使維權有了一定的組織保證。在違反勞動者權益的事件時有發(fā)生、勞動者的勞動法律意識和維權意識有待提高以及勞動保障監(jiān)察工作力度尚需加強的現(xiàn)實條件下，通過勞務派遣工與勞務派遣機構簽訂《勞動合同》，勞務派遣機構對勞務派遣工的工資、福利待遇負責。發(fā)生侵權事件，由勞務派遣機構代表員工出面維權，變勞務派遣工個人維權為有組織的維權行為，客觀上有利于更好地維護受雇職工的權益。3.1.3從勞務派遣機構的功能看勞務派遣機構充當了勞動力供求雙方的擔保人。在傳統(tǒng)的用工模式下，存在著勞動力供求雙方互不信任的情況：一方面，需求方擔心勞動者隨意“跳槽”，影響其正常的生產(chǎn)經(jīng)營，同時也對用工的安全性表示懷疑；另一方面勞動者又對需求方能否保障其合法權益持懷疑態(tài)度。這種狀況成為就業(yè)談判順利進行的一大阻礙。在勞務派遣這種用工模式下，勞務派遣機構充當勞動力供求雙方的擔保人，既可向客戶公司擔保其所派遣人員的安全性和穩(wěn)定性，又可向被派遣人員保證其合法權益將得到保護，增強其安全感、歸屬感。勞務派遣機構作為具有獨立法人資格的企業(yè)，充當了供求雙方的擔保人，有利于提高勞動力供求雙方的信任度和滿意度。3.1.4從調(diào)節(jié)勞動力市場供求的作用看當勞動力市場就業(yè)形勢比較嚴峻時，正規(guī)部門就業(yè)崗位相對減少，會促使更多的人通過非正規(guī)部門尋求就業(yè)，使嚴峻的就業(yè)形勢得到緩解；當勞動力供不應求時，通過勞務派遣可以實現(xiàn)社會對勞動力的分享，實現(xiàn)勞動力資源的有效配給。從長遠看，發(fā)展勞務派遣有助于緩解我國長期以來勞動力就業(yè)結(jié)構扭曲的問題，促進農(nóng)村勞動力向城鎮(zhèn)和非農(nóng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，促進勞動力資源的有效配置。[8]3.2勞務派遣消極方面根據(jù)現(xiàn)代社會的契約自由精神，勞動者有權根據(jù)自己的意愿來決定向誰提供其勞動力，而用人單位可以根據(jù)自己的需要決定選擇什么樣的勞動力。勞動者和用人單位可以根據(jù)各自的意圖直接建立勞動關系，滿足各自需要。但是，由于追逐利益的驅(qū)動和減輕其管理上的責任，用人單位往往不愿意對那些沒有特殊要求崗位人員的選擇和管理直接負責，勞務派遣制度的出現(xiàn)正好迎合用人單位的這種心理需求。勞務派遣單位的出現(xiàn)，人為地將用人單位和勞動者的直接關系隔開，使單純的勞動關系變得復雜化，形成用人單位不管人，管人單位不用人的分離局面。勞動者不僅喪失了向誰提供勞動力的選擇自由，而且還要面臨著用工、管人兩家資方單位的壓力，這就使得本來就不平衡的勞資關系，變得更加不平衡了。所以這一制度的產(chǎn)生注定了有利于資方而不利于勞方。筆者認為，勞務派遣制度不利于保護勞動者的原因在于：勞務派遣制度本身改變了派遣員工的勞動者身份，使其合法權益無法得到保障。派遣員工在用人單位有勞動者身份之實，而無勞動者身份之名，在用人單位里無法享有勞動者應有的權利。隨著我國《勞動法》的實施，以身份(主要指正式工和臨時工)來區(qū)別的勞動者從而給與不同待遇的現(xiàn)象消失了。[9]但是，勞務派遣制度出現(xiàn)以后，在用人單位同時并存著派遣員工和正式員工的兩種用工現(xiàn)象。派遣員工由于具有短期性和不穩(wěn)定性而被用人單位視為“臨時工”，既然派遣員工是“臨時工”的身份，再加上其工資福利待遇由派遣單位和用人單位事先通過勞務合同已經(jīng)加以約定了，所以，盡管派遣員工從事的工作可能與正式員工所從事的工作一樣，用人單位卻不必像考慮正式員工那樣去考慮派遣員工的工資福利待遇，派遣員工無法享受正式員工所享有的工資福利待遇，因此，同工不同酬的現(xiàn)象在勞務派遣中經(jīng)常會發(fā)生。即便是用人單位在勞務合同上給派遣員工以正式員工的工資福利待遇，但由于派遣員工不是勞務合同的主體，用人單位并不直接將相關待遇支付給派遣員工，而是支付給派遣單位，至于派遣單位是否全額將這些工資福利待遇支付給派遣員工恐怕只有派遣單位心知肚明了。再者，由于派遣員工的勞動關系并不在用人單位，因此，參加用人單位的黨團組織和工會活動、與正式員工一樣行使企業(yè)民主管理權利等勞動者所具有的其他合法權益，派遣員工幾乎都是不可能享有的。[10]第二、勞務派遣單位賺取了不該賺取的經(jīng)營利潤，侵害勞動者合法權益勞務派遣單位在經(jīng)營中并無可供經(jīng)營的商品，因為一個經(jīng)營單位要生存和發(fā)展，就必須有特定的經(jīng)營對象，而且其經(jīng)營對象還應當具備商品的屬性，成為其利潤的來源，但勞務派遣單位卻不經(jīng)營商品，其經(jīng)營對象是作為人的勞動者，其贏利的唯一來源也不例外地是在實際用人單位之間轉(zhuǎn)換的勞動者，這就產(chǎn)生了兩個問題：一是勞動者是不能作為商品來經(jīng)營的；二是轉(zhuǎn)換勞動者所獲取的利潤實際是對勞動者勞動價值的分割。“無論在法律上或事實上，勞動力都不應被視為商品?！苯裉斓乃^勞動派遣實際上是勞動法中歷來加以規(guī)范的職業(yè)介紹。即使是由實際用人單位支付的管理費用也仍然是勞動者通過勞動創(chuàng)造的勞動價值的一部分。就實際用人單位而言，減少用工成本就意味著利潤的相應增長，在本來可以直接聘用勞動者的情況下卻向第三方額外支付勞動者使用費用，必然是接受派遣勞動的支出低于直接聘用勞動者的支出。在這個關系中，勞務派遣和接受雙方都有利可圖，也就不得以犧牲相關的第三方即勞動者的合法權益為代價了。應當說，勞務派遣單位和實際用人單位同時在勞動者身上找到了他們的利潤共同體，從而能夠?qū)崿F(xiàn)雙贏，但這個雙贏無論是在質(zhì)上還是在量上都與勞動者合法權益背道而馳。第三、用人單位可以利用勞務派遣制度輕易地規(guī)避法定責任和義務，損害派遣員工的合法權益。在勞務派遣中，存在派遣單位和用人單位兩個層次的雇主。由于派遣單位不是實際雇主，且承擔勞動雇主責任能力較差，同時也不重視對用人單位使用勞動力的行為進行監(jiān)督。而用人單位選擇勞務派遣的動機之一就是通過勞務派遣來減輕雇主責任，試圖將雇主責任盡可能推托給派遣單位。在實踐中，有些用工單位為了節(jié)省人力成本，將本單位的固定員工崗位隨意改為派遣員工崗位，甚至將連續(xù)工齡即將超過10年，可簽無固定期限合同的員工都改為派遣員工，由派遣單位為其負責人力管理。如在福建省政府頒布《關于開展勞務派遣工作的若干意見(試行)》(2004年12月)后，有些地方政府成立勞務派遣機構，要求當?shù)貒衅髽I(yè)與現(xiàn)有職工解除終止勞動關系，將這些勞動者轉(zhuǎn)歸勞務派遣機構，并且要求這些企業(yè)只能通過勞務派遣機構的派遣進行用工。這樣，用人單位將勞動報酬、職工福利待遇、社會保障等員工應享有的待遇等一股腦地全部推給勞務派遣單位，轉(zhuǎn)嫁自己的社會責任和法定義務。而用人單位與派遣單位在簽訂用工派遣協(xié)議時，由于派遣員工基本上不參與關于員工權益協(xié)議的簽訂，工資水平和社會保障等福利待遇的高低都由這兩家單位說了算。而兩家單位又都把追求利益最大化放在首位，因此絕不可能出現(xiàn)將派遣員工的利益放在第一位情況，所以勞務派遣合同簽訂之時就意味著派遣員工利益有可能遭受損失。上述分析不難看出，勞務派遣制度性質(zhì)本身注定了該制度是有利于資方而不利于勞方一種制度，派遣單位或用人單位的不規(guī)范，再加上追求利潤最大化的目的，所有這些都進一步加劇了派遣員工的弱勢地位，因此，勞務派遣制度是一種不公平的法律制度。為了充分發(fā)揮這一制度社會價值和經(jīng)濟價值，保障勞動者利益，實現(xiàn)社會公平與正義，限制勞務派遣的制度設計理應成為相關勞動立法的主旨。4.我國勞務派遣的發(fā)展現(xiàn)狀及存在問題4.1發(fā)展現(xiàn)狀上世紀90年代以來，隨著市場經(jīng)濟的El益成熟以及用工制度改革的深度推進，我國勞動力市場主體的自主地位El益確立，這是勞務派遣產(chǎn)生、發(fā)展的根本前提。目前，勞務派遣的發(fā)展可以概括為：快速發(fā)展、潛力巨大、無序競爭和缺乏規(guī)范。4.1.1從地區(qū)情況看東部地區(qū)勞務派遣發(fā)展較快、規(guī)模較大。目前已開展勞務派遣的地區(qū)主要包括北京、天津、上海、廣東、江蘇、浙江、福建、廣西、黑龍江、遼寧、吉林、江西、湖南、山東等地，其他地區(qū)也陸續(xù)開展起來。[11]2004年底，僅北京就有680家勞務派遣企業(yè)。截止到2005年8月底，福建省按照“統(tǒng)一名稱、統(tǒng)一模式、統(tǒng)一運作機制”的要求已成立勞務派遣公司85家，13．98萬人通過派遣實現(xiàn)就業(yè)，其中下崗失業(yè)人員5．26萬人，占派遣總?cè)藬?shù)的37．63％；向非農(nóng)轉(zhuǎn)移的農(nóng)村勞動者4．46萬人，占31．92％；城鎮(zhèn)其他勞動者4．6萬人，占30．5％。4.1.2從行業(yè)情況看采用勞務派遣的行業(yè)主要是服務業(yè)、制造業(yè)和建筑業(yè)，如電信、銀行、飯店、醫(yī)院、郵政、家政、鐵路運輸、零售業(yè)等服務性行業(yè)，以及建筑業(yè)和制造、IT的一些部門。據(jù)統(tǒng)計，電信系統(tǒng)的電信、移動、網(wǎng)通、聯(lián)通等四大集團共有職工ll8．3萬人，其中勞務派遣工48萬人，占職工總數(shù)的40．5％；鐵路系統(tǒng)職工總數(shù)為240萬，通過勞務派遣企業(yè)成建制輸入的勞務工32萬人，占13．3％；郵政、金融、石化、建筑、電子、機械制造等效益比較好的國有大中型企業(yè)和運輸、物流、餐飲、旅游、物業(yè)等服務性行業(yè)勞務派遣工數(shù)量也在迅速增長。有數(shù)字顯示，全國建筑系統(tǒng)使用勞務派遣工超過1000萬人，勞務派遣工在原煤一線生產(chǎn)人員中占80％以上。[12]4.1.3從企業(yè)情況看勞務派遣特別受到外資企業(yè)、優(yōu)勢企業(yè)和國有大企業(yè)的歡迎。來自深圳的調(diào)查數(shù)據(jù)表明，主要是外向型企業(yè)、股份制企業(yè)以及競爭激烈的電信、銀行等行業(yè)對勞務派遣的需求大。4.1.4從就業(yè)人員情況看勞務派遣就業(yè)的從業(yè)人員以城市外來勞動力、大中專畢業(yè)生、企業(yè)下崗分流人員以及專門人才為主。大中專畢業(yè)生由于其素質(zhì)比較高，比較受用人單位歡迎，成為勞務派遣公司爭奪的對象，是技術勞務的主要力量；以農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力為主的外來勞動力由于好管理、能吃苦，也比較受用人單位和勞務派遣公司的歡迎，是普通勞務的主要力量；企業(yè)下崗分流人員主要是由這些企業(yè)自辦的勞務派遣企業(yè)雇傭，相對來說數(shù)量較少；專門人才的租賃業(yè)正方興未艾，如深圳的勞務派遣從業(yè)人員近20％有大專以上學歷，30％為高薪階層(自由職業(yè)群體)。5．從法律規(guī)章建立的情況看。勞務派遣在我國尚屬于一種比較新的事物。與國外相比，我國關于勞務派遣的管理制度還極不成熟。長期以來，由于我國相關法律的缺失，勞務派遣中三方的權利義務混亂不清，難以有效保障三方權益，尤其是被派遣勞動者的權益。2008年1月1日起施行的《勞動合同法》使勞務派遣有法可依，但在法律規(guī)定方面較為籠統(tǒng)，在一些問題上沒有具體明確的說法，故在實際操作中問題頗多，亟需《勞動合同法》司法解釋或?qū)嵤┘殑t的出臺，規(guī)范和促進勞務派遣事業(yè)的發(fā)展。[13]4.2存在問題目前，由于我國勞務派遣業(yè)仍然處于起步，發(fā)展階段，作為一個新生事物，已經(jīng)進入政府政策的視野。但是，勞務派遣在運作過程中，暴露出以下幾個方面的問題：4.2.1勞務派遣范圍規(guī)定不具體由于《勞動合同法》出臺前，勞務派遣已經(jīng)在勞動力市場形成了一定的規(guī)模運作，而且，派遣的工作崗位涉及面鋪得比較廣?！秳趧雍贤ā烦雠_后，雖然規(guī)定了勞務派遣崗位的范圍：臨時性，輔助性或替代性，但具體哪些崗位可以定為臨時性，輔助性或替代性卻沒有明確的說法。如果《勞動合同法》不只是粗糙的規(guī)定“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施，”而是對用人單位使用派遣員工的具體條件以及占用工總數(shù)的百分比等做出更明確的規(guī)定，讓企業(yè)使用勞務派遣不像現(xiàn)在這樣完全自由，情況也許就會好很多。由于這方面的問題，對近期勞務派遣的實際操作，帶來了一定的障礙。4.2.2勞務派遣期限不確定《勞動合同法》第五十八條規(guī)定：勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。同時《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。而在勞務派遣實際運作過程中，用工單位使用臨時性工作崗位的用工期限往往比較短，若按《勞動合同法》必須與勞動者簽訂二年以上的固定期限勞動合同，勞動合同期限無法確定，便產(chǎn)生了用了不妥，不用也不妥的局面，遇到這種情況，無論勞務派遣單位，還是用工單位都會感到進退兩難，無所適從。4.2.3對勞務派遣單位規(guī)制不完善在眾多的勞務派遣單位中，有相當一部分不具備勞務派遣資質(zhì)的勞務中介，也混雜在勞務派遣單位中，從事勞務派遣，他們?yōu)榱双@取利潤，向勞動者收取所謂的中介費，嚴重侵害了勞動者的權益，盡管政府有關部門對此現(xiàn)象進行了多次整頓和打擊，但是，由于缺乏監(jiān)管力度和強有力的行政措施，這種現(xiàn)象屢禁不止。另有數(shù)據(jù)顯示，目前我國勞務派遣公司有26158家，其中由勞動保障部門經(jīng)辦或?qū)徟臑?8010家，接近70%，很多勞務公司就是地方社保局的下屬企業(yè)。[14]“勞務公司政府辦”，這是勞務派遣非正常繁榮的一個重要原因。當作為執(zhí)法者的地方政府部門與企業(yè)結(jié)成聯(lián)盟，共同合謀從勞務派遣中得利，那么《勞動合同法》又怎能真正保護勞動者呢？4.2.4派遣單位與用人單位承擔責任和義務不全面我國《勞動合同法》第六十條規(guī)定，勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者；勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)支付給被派遣勞動者的勞動報酬；勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。在勞務派遣中，派遣單位應承擔勞動法和社會保障法上的用人單位責任，按期向勞動者支付工資、繳納相關的社會保險費用，對勞動者在勞動過程中意外對他人造成的傷害承擔雇主責任。但在實踐中，有的勞務派遣機構在與派遣員工簽訂勞動合同時，有意無意地對派遣員工的工資、工作時間、休假、安全衛(wèi)生條件等約定不明確，內(nèi)容和形式方面隨意性很大。發(fā)生諸如工傷等情形時，派遣單位和用人單位之間會相互推諉，導致勞動者權益受到損害。另外，由于派遣單位不是實際雇主，且承擔勞動雇主責任能力較差，同時也不重視對用人單位使用勞動力的行為進行監(jiān)督。而用人單位選擇勞務派遣的動機之一就是通過勞務派遣來減輕雇責任，試圖將雇主責任盡可能推托給派遣單位。實踐中甚至有些單位為了節(jié)省人力成本，將本單位的固定員工崗位隨意改為派遣員工崗位，甚至將連續(xù)工齡即將超過10年，可簽無固定期限的員工都改為派遣員工，由派遣單位為其負責人力管理，這種形式的勞務派遣嚴重損害了員工的合法權益。5.勞務派遣的立法完善勞務派遣是用工關系和勞動關系分離的新的就業(yè)形式，如果不能對其進行有效規(guī)制，甚至任由勞務派遣主流化，不僅影響勞動關系的協(xié)調(diào)穩(wěn)定，不利于勞動者勞動經(jīng)濟權益的維護，更有甚者會出現(xiàn)勞而不能有所得，不勞動者卻能坐食其利的不正常社會現(xiàn)象，有礙于實現(xiàn)社會公正與和諧。因此，通過相關勞動立法規(guī)制勞務派遣制度勢在必行。筆者認為，從保護派遣員工的合法利益出發(fā)，勞務派遣制度的立法應側(cè)重以下幾個方面：5.1明確勞務派遣的范圍勞務派遣范圍直接關系到具體的勞務派遣是否合法的問題。因此，無論在《勞動合同法》中還是在其他勞動立法中，都不應回避這一問題。實踐中，我國派遣機構的從業(yè)范圍幾乎沒有任何限制，在風險高、保障差的行業(yè)，如服務業(yè)、制造業(yè)和建筑業(yè)幾乎都采用勞務派遣用工形式。據(jù)工會組織調(diào)查發(fā)現(xiàn)，目前企業(yè)在使用勞務派遣工，僅全國建筑系統(tǒng)就超過1000萬人。在原煤一線生產(chǎn)人員占80％以上。由于勞動關系和勞務關系有明顯的區(qū)別，就決定著有些用工只能采用其中一種形式。如果派遣單位和用工單位超出派遣范圍提供勞務派遣，則視為違法。我們知道，“勞動關系是以勞動給付為目的的受雇人與雇傭人之間的關系，除了債的經(jīng)濟要素外，還有身份上的隸屬關系?！倍鴦趧贞P系是以解決具體事項為主要目的債法上法律關系，所以，凡是與人身屬性不可分割的用工都只能結(jié)成勞動關系，而凡是以解決某個具體事務的用工都可采用勞務形式。另外有些長期固定工種雖然與人身關系聯(lián)系并不密切，但從保護勞動者的利益出發(fā)，也不宜使用勞務用工。因此，適用勞務派遣的范圍不應當很寬泛。據(jù)了解，勞務派遣發(fā)育較為充分的國家，對勞務派遣的適用范圍都加以明確規(guī)定。如德國《員工出讓法》第1b條明確規(guī)定建筑業(yè)不得使用營業(yè)性的派遣員工。日本《勞動派遣法》第4條規(guī)定不得從事派遣業(yè)務的范圍是：港灣運送業(yè)務、建設業(yè)務、保全業(yè)法規(guī)的有關業(yè)務，以及經(jīng)主管機關認可的其他不宜派遣勞動的業(yè)務。除了從行業(yè)角度對派遣范圍加以限制外，相關國家的立法還有從派遣工作的特性來限定勞務派遣適用范圍，把勞務派遣范圍限定在一些短期性、臨時性的工作上。正是基于后者的考慮，我國《勞動合同法》規(guī)定勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續(xù)使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。接受單位不再使用該勞動者的，該勞動者所在崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者。5.2規(guī)定勞務派遣的期限首先，如果勞務派遣成為主流的用工方式，那么，勞務派遣由于具有靈活性和低成本的特點，勢必會沖擊以長期性、穩(wěn)定性為特征的正規(guī)就業(yè)制度。所以，在勞務派遣興盛的國家對勞動派遣的期限多有限制，如日本，勞務派遣期限原則上為1年，并規(guī)定一個“臨時到永久”制度，即在臨時性的派遣合同終止后，假如用人單位希望繼續(xù)雇傭相關工人，派遣工人應當成為用人單位的正式雇員。[15]韓國《派遣工人保護法》也規(guī)定了勞務派遣期限。其次，只有在直接雇傭的情況下，勞動者才能加入工會，才能通過集體的力量和用人單位的力量達成平衡，以保障自己的合法權益。勞務派遣屬于間接雇傭，勞動者的基本權利難以得到保障，期限的規(guī)定限定了勞務派遣用工的數(shù)量，有利于保障派遣員工的權利。我國《勞動合同法》規(guī)定勞務派遣期限為1年，并且采用日本的“臨時到永久”。5.3規(guī)制勞務派遣單位勞務派遣的社會風險很大，派遣單位的實力和信譽對勞務派遣的秩序和效果至關重要。同時，我國目前勞務派遣之所以受到人們的質(zhì)疑，很大原因是由于派遣單位的設立和運作不規(guī)范所致，因此，相關勞動立法應當對派遣機構進行嚴格管理。首先，（1）、應嚴格規(guī)定勞務派遣機構設立條件，包括有符合企業(yè)法人設立的條件；（2）、具有一定數(shù)量的專業(yè)技能達到一定等級的從業(yè)人員；（3）、有健全的管理制度；（4）、有不低于法定數(shù)額的風險擔保金；（5）、注冊資金不低于法定金額。對于勞務派遣專業(yè)人員的任職條件和資格認證，以及風險擔保金的數(shù)額標準、財務管理等應當建立專項制度，并由國家作出專門規(guī)定。我國《勞動合同法》規(guī)定，勞動派遣單位的注冊資本不得少于50萬元，并應當在省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存人備用金。其次，應當明確勞務派遣實行行政許可制度。5.4界定派遣單位和用人單位所應承擔的法定義務和責任首先，立法應明確規(guī)定派遣單位應當承擔法定責任和義務。根據(jù)目前的現(xiàn)狀，筆者認為，勞務派遣單位應承擔以下義務：(1)專屬派遣之禁止。專屬派遣是派遣單位只針對特定企業(yè)經(jīng)營派遣活動，專門為其提供勞動力。在實踐中，有些企業(yè)為了達到減員增效、降低成本、規(guī)避法定義務的目的，另設一子公司，讓原單位員工全部進入其設立的勞務派遣公司，然后再由勞務派遣公司派遣到原單位，員工進行身份置換，由正式員工變成派遣員工；這種形式上的勞務派遣損害原有員工的合法權益，應加以制止；(2)安全衛(wèi)生的告知和監(jiān)督的義務，即派遣單位應向派遣員工告知用人單位的基本情況、勞動規(guī)章制度以及承諾的安全衛(wèi)生等勞動條件，提供勞動法規(guī)政策、權益維護手段和相關事務辦理等方面的指導性建議，并負責對用人單位提供的安全衛(wèi)生保障措施，進行監(jiān)督；(3)向主管機關登記備案，并接受政府指導和監(jiān)督的義務。應當建立勞動合同、勞務合同備案制度，派遣單位還應當編制派遣員工統(tǒng)計資料，定期上報用工所在地的勞動行政部門，并向其公開財務報告。(4)派遣單位承擔的單獨雇主責任和共同雇主責任的義務。雇主責任承擔明確界定可以確保派遣員工的合法利益得到保障。法律有必要對派遣單位承擔的單獨雇主責任和共同雇主責任的情形加以明確規(guī)定。其次，立法應明確規(guī)定用人單位應當承擔責任和義務。筆者認為用人單位應承擔以下的責任和義務：(1)與派遣員工簽訂用工合同的義務；(2)向派遣員工提供必要的勞動安全衛(wèi)生條件的義務；(3)必要的上崗培訓的義務；(4)承擔工資、經(jīng)濟補償金、社會保險費等勞動力再生產(chǎn)費用的義務。[16]再次，明確規(guī)定派遣單位與用人單位之間應當承擔的獨立責任和連帶責任。日本《勞動派遣法》第44條第1項規(guī)定，派遣單位與用工單位均須負責的事項有：有關平等待遇、強制勞動之禁止、剝削及濫用見習生或?qū)W徒制度之禁止等。該條第2項規(guī)定，用人單位單獨承擔責任的范圍：有關保障公民權之行事，工作、休息、休假、童工之工作時間與假日、深夜勞動、危險有害之勞動工作與坑內(nèi)勞動之禁止，女性勞工之保護等；勞動法規(guī)定的其他事項原則上均由派遣單位負擔，如同工同酬原則、勞動契約之規(guī)定、解雇、工資、加班工資、特別休假、產(chǎn)假、職業(yè)補償、工作規(guī)則等。德國規(guī)定派遣單位負擔一般雇主責任，用人單位須遵守相關的工作安全法規(guī)與雇主責任，且派遣單位或其代表可到派遣員工相關工作地點進行視察，以保障派遣員工職業(yè)健康與安全，派遣勞工發(fā)生職業(yè)災害或職業(yè)病時，由派遣單位事先為員工所投保的保險支付，其他有關費用由派遣單位承擔，用人單位承擔連帶責任。我國《勞動合同法》明確規(guī)定派遣單位和用人單位的連帶責任，派遣勞動者在被派遣崗位上權益受到損害，派遣單位和用人單位應承擔連帶賠償責任。而此前的《江蘇省勞動合同條例》雖然也有連帶責任的規(guī)定，但必須滿足派遣單位和用人單位事先已約定了對勞動者義務分擔的前提。相比之下，筆者認為我國的《勞動合同法》取消了限制性條件，規(guī)定得更科學。結(jié)語勞務派遣作為一種用工形式，隨著市場經(jīng)濟的逐步建立和用工制度改革的深度推進，在大量農(nóng)村富余勞動力需要轉(zhuǎn)移就業(yè)和城鎮(zhèn)下崗失業(yè)人員需要再就業(yè)的情況下得到迅速發(fā)展，有利有弊。它的好處在于簡化了企業(yè)在用工上的管理，也便于勞動者以簡便快捷的方式找到工作，有利于促進和擴大社會就業(yè)，它推動了市場經(jīng)濟的建立和就業(yè)市場的有序發(fā)展。但基于勞務派遣用工形式下存在用工單位、派遣單位和勞動者三方主體，勞動力的雇用和使用相分離的特征，也存在著勞動者就業(yè)的不穩(wěn)定性和就業(yè)質(zhì)量下降、勞務派遣成為一些用工單位逃避責任的慣用手段、出現(xiàn)糾紛時用人單位派遣機構和勞動者之間責任難以分清和虛假勞務派遣等問題。在我國立法不完善、監(jiān)管失控情況下就會對社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生不良影響。由于勞動者問題往往與社會穩(wěn)定緊密相連，為促進勞務派遣業(yè)穩(wěn)定健康發(fā)展，維持社會穩(wěn)定，應加強我國立法工作和監(jiān)管措施的不斷完善，使勞務派遣這一新型用工方式對我國勞動就業(yè)體制的完善和國民經(jīng)濟的健康發(fā)展起到積極的推動作用。注釋[1]董保華:《勞務派遣的法學思考》,中國勞動,2005.06；[2]Seekiesling,supranote43,at12-13；[3]《國際勞工憲章》,第1條；[4]李景林:《勞動法學》，北京大學出版社，2000，05；[5]湯樹榮，習龍生：《勞動法實務全書》，北京中國工人出版社，1994；[6]孫寶樹：《勞動合同法講座》，北京中國人事出版社，2007.115；[7]蔡躍進：《勞務派遣中的問題與對策》,勞動保障，2004,(7)；[8]張帆全:《總官員再評勞務派遣》，中國經(jīng)濟周刊,2006,(23)；[9]程小兵,黃愛民：《關于人才派遣的理論與實踐》，中國人才,2003(5)；[10]何小勇：《我國勞動派遣現(xiàn)狀及法律規(guī)制》，法制論叢，2006(7)；[11]鐘維平:《發(fā)展勞務派遣，有效推進協(xié)作》,四川勞動保障,2005年第5期；[12]武唯：《勞務派遣沖擊勞動用工制度》，中國勞動保障報，2005年6月22日；[13]何軍，方豐：《對人力資源派遣的深層次探討》，求實,2006(7)；[14]李牧：