狗不理集團(tuán)有限公司與濟(jì)南市大觀園商場天豐園飯店侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛

判斷使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為是否構(gòu)成正當(dāng)使用時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮和尊重相關(guān)歷史因素；同時(shí)應(yīng)根據(jù)公平原那么，對(duì)使用行為作出必要和適當(dāng)?shù)南拗啤９凡焕砑瘓F(tuán)與濟(jì)南市大觀園商場天豐園飯店侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛再審案

中華人民共和國最高人民法院民事裁定書

(2021)民三監(jiān)字第10－1號(hào)

申請(qǐng)?jiān)賹徣恕惨粚徳?、二審上訴人〕：狗不理集團(tuán)。

法定代表人：張彥森，該公司董事長。

委托代理人：米阿前，天津市天金商標(biāo)事務(wù)所所長。

委托代理人：魏顯波，狗不理集團(tuán)法務(wù)部長。

被申請(qǐng)人〔一審被告、二審被上訴人〕：濟(jì)南市大觀園商場天豐園飯店。

法定代表人：方祖德，該單位經(jīng)理。

委托代理人：李志超，濟(jì)南市大觀園商場天豐園飯店職工。

申請(qǐng)?jiān)賹徣斯凡焕砑瘓F(tuán)〔簡稱狗不理集團(tuán)公司〕因與被申請(qǐng)人濟(jì)南市大觀園商場天豐園飯店〔簡稱天豐園飯店〕侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服山東省高級(jí)人民法院〔2007〕魯民三終字第70號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙１驹阂婪ńM成合議庭進(jìn)行調(diào)卷審查，并于2021年10月28日組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行了聽證。狗不理集團(tuán)公司的委托代理人米阿前、魏顯波，天豐園飯店的委托代理人李志超到庭參加。本案現(xiàn)已審查終結(jié)。

狗不理集團(tuán)公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，原審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，“狗不理〞是其具有百年歷史的效勞商標(biāo)，于1994年才得以注冊(cè)并不是其自身原因，因此作為效勞商標(biāo)使用在先，天豐園飯店不存在“商品名稱〞使用在先及合法使用。著名商標(biāo)為客觀事實(shí)，不以是否經(jīng)認(rèn)定為前提，原審法院以“保護(hù)在先權(quán)利，老實(shí)守信〞等原那么，保護(hù)天豐園飯店商品名稱，適用法律錯(cuò)誤。侵權(quán)認(rèn)定不應(yīng)以是否具有惡意為前提。請(qǐng)求本院撤銷原審判決，判令天豐園飯店賠償經(jīng)濟(jì)損失26.5萬元，并承當(dāng)原審訴訟費(fèi)用。

天豐園飯店辨稱，原審法院關(guān)于其狗不理豬肉灌湯包這一商品名稱的使用是善意而且使用在先的認(rèn)定正確，適用法律正確，請(qǐng)求本院駁回狗不理集團(tuán)公司的再審請(qǐng)求。

原審法院查明，1994年10月7日，天津狗不理包子飲食〔集團(tuán)〕公司在國家工商行政管理局商標(biāo)局注冊(cè)了“狗不理〞文字商標(biāo)，注冊(cè)號(hào)為第769005號(hào)，核定效勞工程為第42類，即餐館、備辦宴席、快餐館、自動(dòng)餐館。1999年12月29日，“狗不理〞商標(biāo)被國家工商行政管理局認(rèn)定為著名商標(biāo)。2004年8月24日，該商標(biāo)進(jìn)行了續(xù)展核準(zhǔn)，有效期至2021年10月6日。2005年4月8日，天津狗不理包子飲食〔集團(tuán)〕公司變更為天津狗不理集團(tuán)，并于2005年10月7日核準(zhǔn)受讓上述第769005號(hào)“狗不理〞效勞商標(biāo)。

天豐園飯店開業(yè)日期為1973年，為全民所有制企業(yè)，主營豬肉灌湯蒸包。濟(jì)南大觀園商場于1986年9月12日向濟(jì)南市一商局提交附設(shè)旅館申請(qǐng)開業(yè)的報(bào)告稱，天豐園飯店經(jīng)翻建后，擬將一、二樓以經(jīng)營狗不理包子為主，加炒菜和包辦酒席。1986年11月7日，該商場又就天豐園飯店增加經(jīng)營工程向濟(jì)南市一商局進(jìn)行請(qǐng)示，報(bào)告中稱擬將一樓經(jīng)營“狗不理〞豬肉灌湯包，應(yīng)時(shí)炒菜、便餐、米飯、水餃等。

1990年8月，濟(jì)南出版社出版了由山東省政協(xié)文史資料委員會(huì)、濟(jì)南市政協(xié)文史資料委員會(huì)編寫的?濟(jì)南老字號(hào)?一書。該書涉及到“天豐園狗不理包子鋪〞，對(duì)于“狗不理〞包子的由來、“狗不理〞包子如何定居濟(jì)南歷下、“狗不理〞包子的制作方法以及天豐園飯店的開展進(jìn)行了介紹。其中記載，1943年，商人魏子衡在濟(jì)南當(dāng)時(shí)最繁華的地帶大觀園開設(shè)了一家飯店，名字叫“天豐園〞，專營“狗不理〞包子。他從天津聘請(qǐng)了以李文志為首的10名廚師，他們制作包子的方法和天津的“狗不理〞包子是一脈相承的，選料、配料、制作方法都和天津的“狗不理〞包子相同，因此，天豐園開業(yè)不久，“狗不理〞包子就在濟(jì)南叫了響。久而久之，天豐園飯店的名字漸漸為濟(jì)南人所忽略，“狗不理包子鋪〞的名字反而成為家喻戶曉的了。濟(jì)南的“狗不理〞包子從40年代初開始經(jīng)營，到1948年濟(jì)南解放，一直暢銷不衰。特別是濟(jì)南解放后，天豐園飯店門前天天顧客盈門。1956年公私合營后，天豐園飯店?duì)I業(yè)面積擴(kuò)大，從業(yè)人員增加，營業(yè)額大幅度上升。現(xiàn)在，又在它的原址上蓋起了新的營業(yè)大廳，開展成為一家大型的飯店了。

天豐園飯店曾于1999年向濟(jì)南市工商行政管理局申請(qǐng)企業(yè)免檢，在呈報(bào)的申請(qǐng)中顯示，該企業(yè)以經(jīng)營“狗不理〞豬肉灌湯包聞名，在飲食業(yè)中屬老字號(hào)。2005年4月，天豐園飯店經(jīng)營的“狗不理豬肉灌湯包〞經(jīng)由濟(jì)南市貿(mào)易效勞局、濟(jì)南市飲食業(yè)協(xié)會(huì)評(píng)比，認(rèn)定為“濟(jì)南名優(yōu)〔風(fēng)味〕小吃〞。同年，“狗不理豬肉灌湯包〞入選濟(jì)南市消費(fèi)者協(xié)會(huì)的?濟(jì)南消費(fèi)指南?。上述牌匾在其經(jīng)營的二樓店堂內(nèi)懸掛。天豐園飯店經(jīng)營狗不理豬肉灌湯包的營業(yè)面積為123平方米左右，并分別與一樓的美洲加州牛肉面大王連鎖店以及在北側(cè)一、二樓經(jīng)營的濟(jì)南米力乃餐飲〔簡稱米力乃公司〕毗鄰。

一審期間，濟(jì)南市市中區(qū)人民政府大觀園街道辦事處、濟(jì)南市市中區(qū)商業(yè)貿(mào)易局、濟(jì)南市貿(mào)易局、濟(jì)南市飯店協(xié)會(huì)均在關(guān)于天豐園飯店自40年代初開始持續(xù)經(jīng)營“狗不理〞風(fēng)味豬肉灌湯包以及屢次被評(píng)為濟(jì)南名優(yōu)風(fēng)味小吃的證明材料上加蓋了公章，濟(jì)南市飲食業(yè)協(xié)會(huì)亦出具證明稱，自80年代至今，天豐園飯店一直持續(xù)經(jīng)營“狗不理〞風(fēng)味豬肉灌湯包，是濟(jì)南市消費(fèi)者喜歡的小吃，并被評(píng)為2005年的名優(yōu)小吃。米力乃公司作為天豐園的相鄰單位，出具證明稱：其二樓“鈦空倉〞與天豐園飯店對(duì)門，共用一個(gè)樓道。自米力乃公司1991年成立以來，天豐園飯店一直在其門口懸掛經(jīng)營“狗不理〞豬肉灌湯包的牌匾，其主打品牌也是“狗不理〞豬肉灌湯包，還曾在一樓樓道口懸掛一黑色牌匾上面有書法家武中奇書寫的“狗不理〞三個(gè)字。

狗不理集團(tuán)公司分別于2006年4月、9月、11月對(duì)天豐園飯店經(jīng)營狗不理包子場所拍攝的照片顯示，天豐園飯店在其二樓南側(cè)經(jīng)營狗不理包子，并在一樓樓梯口、樓梯過道、二樓門口以及二樓窗外懸掛了帶有“中華老字號(hào)狗不理包子〞、“中華小吃狗不理歡送您光臨〞、“濟(jì)南名吃天豐園狗不理包子〞、“天豐園狗不理包子〞字樣的宣傳牌匾、墻體廣告和指示牌，在飯店使用的名片和價(jià)格單上，也出現(xiàn)了“狗不理傳統(tǒng)名吃〞和“中華名吃狗不理包子〞的文字。

狗不理集團(tuán)在第二次庭審中提交證據(jù)證明，其在第42類“包子〞、第30類茶及代用品等商品上擁有文字和圖形組合的“狗不理〞商標(biāo)的事實(shí)。

2006年10月16日，狗不理集團(tuán)公司向濟(jì)南市中級(jí)人民法院提起訴訟，認(rèn)為天豐園飯店的行為侵犯其“狗不理〞注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，請(qǐng)求法院判令天豐園飯店停止侵權(quán)，消除影響，賠償經(jīng)濟(jì)損失26.5萬元，承當(dāng)本案訴訟費(fèi)用。

一審法院認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)在于天豐園飯店在經(jīng)營中使用有關(guān)“狗不理包子〞等標(biāo)識(shí)并進(jìn)行宣傳的行為，是否侵犯了狗不理集團(tuán)公司的“狗不理〞效勞商標(biāo)專用權(quán)。關(guān)于效勞商標(biāo)的保護(hù)，國家工商行政管理局1993年5月24日發(fā)布了?關(guān)于受理效勞商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的通知?。1993年7月28日發(fā)布的?中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施細(xì)那么?第四十八條規(guī)定：“連續(xù)使用至1993年7月1日的效勞商標(biāo)，與他人在相同或者類似的效勞上已經(jīng)注冊(cè)的效勞商標(biāo)〔公眾熟知的效勞商標(biāo)除外〕相同或者近似的，可以依照國家工商行政管理局有關(guān)規(guī)定繼續(xù)使用〞。1994年8月12日，國家工商行政管理局下發(fā)了?關(guān)于效勞商標(biāo)繼續(xù)使用問題的通知?，規(guī)定效勞商標(biāo)繼續(xù)使用人不得擴(kuò)大該效勞商標(biāo)的使用地域、不得增加該效勞商標(biāo)使用的效勞工程、不得改變?cè)撔谏虡?biāo)的圖形、文字、色彩、結(jié)構(gòu)、書寫方式等內(nèi)容，但以同他人注冊(cè)的效勞商標(biāo)相區(qū)別為目的而進(jìn)行的改變除外、不得將該效勞商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。如使用人違反規(guī)定，視為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)。另該通知規(guī)定，按本通知可以繼續(xù)使用的效勞商標(biāo)連續(xù)三年停止使用的，原使用人不得再繼續(xù)使用。2002年8月公布的?中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例?第五十四條將有關(guān)規(guī)定修改為“連續(xù)使用至1993年7月1日的效勞商標(biāo)，與他人在相同或者類似的效勞上已注冊(cè)的效勞商標(biāo)相同或近似的，可以繼續(xù)使用；但是，1993年7月1日后中斷使用3年以上的，不得繼續(xù)使用。〞

本案天豐園飯店在濟(jì)南這一特定地域經(jīng)營“狗不理豬肉灌湯包〞的歷史由來已久。從有關(guān)記載看，自二十世紀(jì)40年代即已在濟(jì)南扎根。在1993年7月開始受理效勞商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)以前，天豐園飯店一直持續(xù)經(jīng)營豬肉灌湯包，并使用“狗不理〞這一詞匯，作為其豬肉灌湯包風(fēng)味來源的宣傳介紹。在1993年7月前乃至其后的一段時(shí)期，雖然經(jīng)營效益不穩(wěn)定，但一直維系著“天豐園狗不理〞豬肉灌湯包這一餐飲效勞工程和特色，并使用“天豐園狗不理〞作為區(qū)別于天津的“狗不理〞的招牌。狗不理集團(tuán)公司雖擁有“狗不理〞這一效勞商標(biāo)，并承繼了“狗不理〞文字和圖形組合商標(biāo)在包子商品上的專用權(quán)，并將該商標(biāo)擴(kuò)展至茶、糖果、面包、豆制品、飲用品、食鹽、咖啡、醬油、醋等幾十種商品上，賦予了與狗不理有關(guān)的商標(biāo)以新的內(nèi)涵，但眾所周知，“狗不理〞豬肉灌湯包是源自天津的特色名吃，在其開展過程中，也集合了有關(guān)經(jīng)營者共同的努力。狗不理集團(tuán)公司雖然成為了有關(guān)商標(biāo)的權(quán)利人，但其不能阻斷以前所形成的既定事實(shí)和經(jīng)營狀態(tài)。從前述介紹的我國保護(hù)效勞商標(biāo)的特定背景和相關(guān)法律規(guī)定，主張?zhí)熵S園飯店構(gòu)成效勞商標(biāo)侵權(quán)成立的前提事實(shí)是，狗不理集團(tuán)公司應(yīng)當(dāng)證明自1993年7月1日后，天豐園飯店存在中斷使用3年以上的情況。盡管狗不理集團(tuán)公司未從這一角度提起訴訟，但本案在查明有關(guān)事實(shí)后，這一前提必須成立，方能支持其主張。從另一角度看，天豐園飯店提交的相關(guān)證據(jù)材料，其經(jīng)營的狗不理豬肉灌湯包于2005年還被評(píng)為濟(jì)南的“名優(yōu)〔風(fēng)味〕小吃〞以及消費(fèi)者協(xié)會(huì)推薦品牌，從一個(gè)側(cè)面也說明其經(jīng)營處于一種持續(xù)的狀態(tài)，并且其經(jīng)營地域以及經(jīng)營方式未發(fā)生改變。對(duì)于“狗不理〞三個(gè)字的書寫方式也與狗不理集團(tuán)公司注冊(cè)的“狗不理〞商標(biāo)不同。天豐園飯店也未以“狗不理〞標(biāo)識(shí)標(biāo)記其提供的效勞或包子。綜上，天豐園飯店未超出原有地域和效勞工程，也未使用狗不理集團(tuán)公司對(duì)于“狗不理〞商標(biāo)的特定書寫方式，因此，其使用“狗不理〞介紹和宣傳其以天豐園飯店名義經(jīng)營的“狗不理包子〞的行為，不構(gòu)成侵犯“狗不理〞效勞商標(biāo)專用權(quán)。依照?中華人民共和國民事訴訟法?第六十四條第一款、?中華人民共和國商標(biāo)法?第五十一條、?中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例?第五十四條之規(guī)定，于2007年4月17日以〔2006〕濟(jì)民三初字第229號(hào)民事判決，駁回狗不理集團(tuán)公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)8372元，由狗不理集團(tuán)公司負(fù)擔(dān)。

狗不理集團(tuán)公司不服一審判決向山東省高級(jí)人民法院提起上訴。

二審法院認(rèn)為，1993年7月1日之前，天豐園飯店關(guān)于“狗不理〞的使用是其提供的一種商品名稱的使用。而效勞商標(biāo)又稱為效勞標(biāo)志，是各種效勞行業(yè)的經(jīng)營者為了將自己提供的效勞與他人提供的效勞區(qū)別開來而使用的一種專用標(biāo)志，本案中“狗不理〞是天豐園飯店提供的一種菜品，一個(gè)效勞工程，區(qū)別天豐園飯店與其它飯店效勞的標(biāo)志是“天豐園〞三字，而不是“狗不理〞三字。因此天豐園飯店關(guān)于“狗不理〞的使用不是天豐園飯店的效勞標(biāo)識(shí)，而僅是其提供的一種菜品的名稱。

狗不理集團(tuán)公司的注冊(cè)商標(biāo)與天豐園飯店的豬肉灌湯包商品名稱客觀上存在權(quán)利沖突，一種權(quán)利是商標(biāo)權(quán)，另一種權(quán)利是商品名稱權(quán)。但權(quán)利沖突的產(chǎn)生有其特定的歷史背景和原因。天豐園飯店在濟(jì)南這一特定地域經(jīng)營“狗不理豬肉灌湯包〞歷史由來已久。天豐園飯店開業(yè)以來提供“狗不理豬肉灌湯包〞這一食品，并非是在狗不理集團(tuán)公司商標(biāo)注冊(cè)并著名后為爭奪市場才成心使用“狗不理〞三字，并沒有違背市場公認(rèn)的商業(yè)道德，不存在搭他人便車?yán)谩肮凡焕悫曅谏虡?biāo)聲譽(yù)的主觀惡意。其使用狗不理豬肉灌湯包這一商品名稱是善意的，而且屬于在先使用。但天豐園飯店將“狗不理〞三字用于宣傳牌匾、墻體廣告和指示牌，并且突出使用“狗不理〞三字或?qū)ⅰ肮凡焕悫暼峙c天豐園飯店割裂開來使用。考慮到“狗不理〞是狗不理集團(tuán)公司的著名商標(biāo)，這一商標(biāo)顯著性強(qiáng)，知名度高，已經(jīng)與狗不理集團(tuán)公司建立了唯一、特定的聯(lián)系，普通消費(fèi)者一看到“狗不理〞三字就會(huì)與狗不理集團(tuán)公司提供的餐飲效勞聯(lián)系到一起。天豐園飯店在宣傳牌匾等使用“狗不理〞三字，容易使消費(fèi)者〔不應(yīng)僅局限于濟(jì)南的老食客〕產(chǎn)生天豐園飯店與狗不理集團(tuán)公司存在“聯(lián)營或狗不理集團(tuán)公司開設(shè)分店〞等某種特定聯(lián)系的混淆。這種混淆不僅淡化了或有可能淡化“狗不理〞這一著名商標(biāo)的顯著性，而且還可能誤導(dǎo)普通的消費(fèi)者。因此，應(yīng)當(dāng)在充分考慮和尊重相關(guān)歷史因素的前提下，根據(jù)“保護(hù)在先權(quán)利、維護(hù)公平市場競爭、遵守商業(yè)道德、老實(shí)守信〞的原那么，公平合理地解決本案爭議。為標(biāo)準(zhǔn)市場秩序，表達(dá)對(duì)“狗不理〞著名商標(biāo)的充分保護(hù)，天豐園飯店不得在企業(yè)的宣傳牌匾、墻體廣告中等使用“狗不理〞三字，但仍可保存狗不理豬肉灌湯包這一菜品。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件中，關(guān)于損害賠償責(zé)任的承當(dāng)應(yīng)以侵權(quán)人存有主觀惡意、成心侵權(quán)為前提。本案事實(shí)充分說明天豐園飯店使用“狗不理〞三字有其歷史淵源，不存在侵權(quán)的主觀惡意，因此天豐園飯店只需承當(dāng)停止侵權(quán)的責(zé)任即可，不必再承當(dāng)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。依據(jù)?中華人民共和國民事訴訟法?第一百五十三條第三款、?中華人民共和國商標(biāo)法?第五十二條第五款〔應(yīng)為第〔五〕項(xiàng)，本院注〕之規(guī)定，二審法院于2007年10月10日以〔2007〕魯民三終字第70號(hào)民事判決，撤銷一審判決，判令天豐園飯店停止在宣傳牌匾、墻體廣告等其它形式中使用“狗不理〞三字進(jìn)行宣傳；駁回狗不理集團(tuán)公司的其他訴訟請(qǐng)求。

本院審查查明，原審法院查明的事實(shí)根本屬實(shí)。

本院另查明，2007年11月26日，天津狗不理集團(tuán)變更為狗不理集團(tuán)。

本院認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)是天豐園飯店使用“狗不理〞商品名稱是否侵犯狗不理集團(tuán)公司的“狗不理〞效勞商標(biāo)專用權(quán)。根據(jù)原審查明的事實(shí)，天豐園飯店提供“狗不理豬