奇虎訴騰訊案

奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案：維持原判駁回360訴求10月6日，最高人民法院就360訴騰訊濫用市場支配地位糾紛案二審宣判，法院認為，一審判決認定事實雖有不當之處，但適用法律正確，裁判結(jié)果適當，故駁回上訴，維持原判?！景盖楹喗椤?011年11月15日，一審原告奇虎公司向廣東省高級人民法院提起本案訴訟稱：一、騰訊公司和騰訊計算機公司在即時通信軟件及服務相關(guān)市場具有市場支配地位。本案相關(guān)地域市場為中國大陸地區(qū)的即時通信軟件及服務市場。騰訊公司和騰訊計算機公司的市場份額達76.2%,QQ軟件的滲透率高達97%。由此可以推定騰訊公司和騰訊計算機公司具有市場支配地位。騰訊公司和騰訊計算機公司具有強大的財力和技術(shù)條件，可以有效提高價格，阻礙競爭對手的進入、發(fā)展與壯大，排除相關(guān)市場內(nèi)的競爭。由于騰訊公司和騰訊計算機公司用戶群龐大，其他潛在競爭者難以進入相關(guān)市場，即便進入也難以形成有效競爭。二、騰訊公司和騰訊計算機公司濫用市場支配地位，排除、妨礙競爭，違反了《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱反壟斷法）的規(guī)定。2010年11月3日，騰訊公司和騰訊計算機公司發(fā)布《致廣大QQ用戶的一封信》，明示禁止其用戶使用奇虎公司的360軟件，否則停止QQ軟件服務；拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關(guān)的軟件服務，強制用戶刪除360軟件；采取技術(shù)手段，阻止安裝了360瀏覽器的用戶訪問QQ空間，在此期間大量用戶刪除了奇虎公司相關(guān)軟件。騰訊公司和騰訊計算機公司的上述行為構(gòu)成限制交易。騰訊公司和騰訊計算機公司將QQ軟件管家與即時通信軟件相捆綁，以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫(yī)生，構(gòu)成捆綁銷售。三、騰訊公司和騰訊計算機公司應對其壟斷民事侵權(quán)行為承擔相應法律責任。騰訊公司和騰訊計算機公司共同實施濫用市場支配地位的行為，導致奇虎公司受到損害，應當承擔連帶責任。綜上，請求判令：1.騰訊公司和騰訊計算機公司立即停止濫用市場支配地位的壟斷行為，包括但不限于限定QQ軟件用戶不得與奇虎公司交易、在QQ軟件中捆綁搭售安全軟件產(chǎn)品等行為；2.騰訊公司和騰訊計算機公司連帶賠償奇虎公司經(jīng)濟損失1.5億元；3.騰訊公司和騰訊計算機公司向奇虎公司賠禮道歉，具體形式包括騰訊公司和騰訊計算機公司在其網(wǎng)站QQ.com連續(xù)十日刊登經(jīng)奇虎公司認可的道歉聲明，以及在《人民日報》《電腦報》等平面媒體連續(xù)三日刊登經(jīng)奇虎公司認可的道歉聲明；4.騰訊公司和騰訊計算機公司承擔奇虎公司為維權(quán)而支付的合理開支，包括調(diào)查費、公證費、律師費等共計100萬元；5.騰訊公司和騰訊計算機公司承擔本案所有訴訟費用。一審被告騰訊公司和騰訊計算機公司共同答辯稱：奇虎公司對本案相關(guān)市場界定錯誤；騰訊公司和騰訊計算機公司在即時通信服務市場內(nèi)不具有市場支配地位；被訴壟斷行為不構(gòu)成濫用市場支配地位的行為，也未產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。請求駁回奇虎公司的全部訴訟請求。一審廣東省高級人民法院認為：由于奇虎公司對本案相關(guān)商品市場界定錯誤,其所提供的證據(jù)不足以證明騰訊公司和騰訊計算機公司在相關(guān)商品市場上具有壟斷地位，故依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，一審法院判決：駁回奇虎公司的全部訴訟請求。一審案件受理費796800元，由奇虎公司負擔。奇虎公司不服一審判決，向本院提起上訴稱：一審法院認定事實不清，適用法律錯誤，程序違法，請求本院撤銷一審判決，將本案發(fā)回重審或者改判支持其訴訟請求；判令本案一、二審訴訟費均由騰訊公司和騰訊計算機公司承擔?！咀罡呷嗣穹ㄔ翰门形臅?jié)選】案號：（2013）民三終字第4號本院認為，綜合上訴人的上訴請求、理由和被上訴人的答辯意見，并結(jié)合本案相關(guān)證據(jù)和事實，本案二審過程中的爭議焦點集中在五個方面：第一，如何界定本案中的相關(guān)市場；第二，被上訴人是否具有市場支配地位；第三，被上訴人是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為；第四，一審法院審理程序是否違法；第五，本案相關(guān)民事責任的承擔。一、如何界定本案中的相關(guān)市場該爭議焦點可以進一步細化為九個具體問題，本院逐一分析如下：（一）一審法院未對本案相關(guān)商品市場作出明確界定是否屬于基本事實認定不清第一，并非在任何濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場。競爭行為都是在一定的市場范圍內(nèi)發(fā)生和展開的，界定相關(guān)市場可以明確經(jīng)營者之間競爭的市場范圍及其面對的競爭約束。在濫用市場支配的案件中，合理地界定相關(guān)市場，對于正確認定經(jīng)營者的市場地位、分析經(jīng)營者的行為對市場競爭的影響、判斷經(jīng)營者行為是否違法以及在違法情況下需承擔的法律責任等關(guān)鍵問題，具有重要意義。因此，在反壟斷案件的審理中，界定相關(guān)市場通常是重要的分析步驟。盡管如此，是否能夠明確界定相關(guān)市場取決于案件具體情況，尤其是案件證據(jù)、相關(guān)數(shù)據(jù)的可獲得性、相關(guān)領(lǐng)域競爭的復雜性等。同時，本院認為，在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關(guān)市場是評估經(jīng)營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭的影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關(guān)市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)對被訴經(jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估。因此，并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場。第二，在濫用市場支配地位案件中，主張他人濫用市場支配地位的當事人對相關(guān)市場的界定承擔舉證責任。法院根據(jù)案件證據(jù)、當事人主張及專家意見等對當事人所主張的相關(guān)市場是否合理作出判斷。如果認定當事人所主張的相關(guān)市場界定并不合理，則應盡可能根據(jù)案件具體情況對相關(guān)市場進行重新界定。但是，受證據(jù)、數(shù)據(jù)以及競爭復雜性的局限，在某些具體案件中對相關(guān)市場作出清晰界定是極為困難的。第三，關(guān)于一審法院對本案相關(guān)市場的界定。本案中，一審法院對本案相關(guān)市場進行了如下分析和界定：首先，認定綜合性即時通信服務、跨平臺即時通信服務、跨網(wǎng)絡即時通信服務屬于本案相關(guān)商品市場范圍，單一的即時通信、社交網(wǎng)站、微博服務屬于本案相關(guān)商品市場范圍；然后，將傳統(tǒng)電話、傳真以及電子郵箱排除在本案相關(guān)商品市場之外；最后，考慮了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域平臺競爭的特點對本案相關(guān)商品市場界定的影響。在此基礎(chǔ)上，一審法院認定上訴人奇虎公司關(guān)于綜合性即時通信產(chǎn)品及服務構(gòu)成一個獨立的相關(guān)商品市場的主張不能成立?？梢?一審法院實際上已經(jīng)對本案相關(guān)商品市場進行了界定，只是由于本案相關(guān)市場的邊界具有模糊性，一審法院僅對其邊界的可能性進行了分析而沒有對相關(guān)市場的邊界給出明確結(jié)論。有鑒于此，上訴人關(guān)于一審法院未對本案相關(guān)商品市場作出明確界定，屬于本案基本事實認定不清的上訴理由不能成立，本院不予支持。（二）關(guān)于本案是否適合運用“假定壟斷者測試”方法界定相關(guān)市場以及一審法院對該方法的運用是否正確第一，作為界定相關(guān)市場的一種分析思路，假定壟斷者測試（HMT）具有普遍的適用性。假定壟斷者測試的基本思路是，在假設其他條件不變的前提下，通過目標商品或者服務某個變量的變化來測試目標商品與其他商品之間的可替代程度。實踐中，假定壟斷者測試的分析方法有多種，既可以通過數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法進行，又可以通過數(shù)量不大但有意義且并非短暫的質(zhì)量下降（SSNDQ）的方法進行。同時，作為一種分析思路或者思考方法，假定壟斷者測試在實際運用時既可以通過定性分析的方法進行，又可以在條件允許的情況下通過定量分析的方法進行。第二，在實踐中，選擇何種方法進行假定壟斷者測試取決于案件所涉市場競爭領(lǐng)域以及可獲得的相關(guān)數(shù)據(jù)的具體情況。如果特定市場領(lǐng)域的商品同質(zhì)化特征比較明顯，價格競爭是較為重要的競爭形式，則采用數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法較為可行。但是如果在產(chǎn)品差異化非常明顯且質(zhì)量、服務、創(chuàng)新、消費者體驗等非價格競爭成為重要競爭形式的領(lǐng)域，采用數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法則存在較大困難。特別是，當特定領(lǐng)域商品的市場均衡價格為零時，運用SSNIP方法尤為困難。在運用SSNIP方法時，通常需要確定適當?shù)幕鶞蕛r格，進行5%-10%幅度的價格上漲，然后確定需求者的反應。在基準價格為零的情況下，如果進行5%-10%幅度的價格增長，增長后其價格仍為零；如果將價格從零提升到一個較小的正價格，則相當于價格增長幅度的無限增大，意味著商品特性或者經(jīng)營模式發(fā)生較大變化，因而難以進行SSNIP測試。第三，關(guān)于假定壟斷者測試在本案中的可適用性問題。本案中，被訴壟斷行為是騰訊公司與騰訊計算機公司濫用在網(wǎng)絡即時通信服務市場上的支配地位，損害奇虎公司的利益；涉及的商品是QQ即時通信軟件，被上訴人通過該軟件、基于互聯(lián)網(wǎng)提供免費網(wǎng)絡即時通信服務。在被訴壟斷行為發(fā)生之時，利用免費的基礎(chǔ)服務吸引和凝聚大量用戶，利用巨大的用戶資源經(jīng)營增值業(yè)務和廣告以實現(xiàn)盈利，然后以增值業(yè)務和廣告的盈利支撐免費服務的生存和發(fā)展，已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)服務提供商通行的商業(yè)模式。因此，互聯(lián)網(wǎng)服務提供商在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭中更加注重質(zhì)量、服務、創(chuàng)新等方面的競爭而不是價格競爭。在這一商業(yè)模式下，如果互聯(lián)網(wǎng)服務提供者針對廣大用戶提高基礎(chǔ)服務價格即價格從免費提高到較小幅度收費，則可能引起大量用戶的流失,進而影響其增值服務和廣告服務的收入。在本案被訴壟斷行為發(fā)生之時，騰訊QQ、飛信、阿里旺旺、百度Hi、MSN等即時通信服務都是免費的。根據(jù)CNNIC《中國即時通信用戶調(diào)研報告》（2009年度）的調(diào)查結(jié)果，不愿意為使用即時通信服務付費的用戶比例高達60.6%。根據(jù)艾瑞咨詢《中國即時通信用戶行為研究報告》（2010-2011年）的調(diào)查結(jié)果，2009年中國即時通信用戶不愿意支付任何費用的比例為64.9%,2010年51.2%的中國即時通信用戶從未支付任何費用。eNet的新聞調(diào)查也顯示，如果騰訊QQ即時通信服務收費，只有6.69%的用戶表示將付費并繼續(xù)使用；81.71%的用戶將轉(zhuǎn)而使用其他即時通信軟件。可見，在免費的互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)即時通信服務已經(jīng)長期存在并成為通行商業(yè)模式的情況下，用戶具有極高的價格敏感度，改變免費策略轉(zhuǎn)而收取哪怕是較小數(shù)額的費用都可能導致用戶的大量流失。同時，將價格由免費轉(zhuǎn)變?yōu)槭召M也意味著商品特性和經(jīng)營模式的重大變化，即由免費商品轉(zhuǎn)變?yōu)槭召M商品,由間接盈利模式轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯佑Ｊ?。在這種情況下，如果采取基于相對價格上漲的假定壟斷者測試，很可能將不具有替代關(guān)系的商品納入相關(guān)市場中，導致相關(guān)市場界定過寬。因此，基于相對價格上漲的假定壟斷者測試并不完全適宜在本案中適用。一審法院在本案中未作變通而直接運用基于價格上漲的假定壟斷者測試方法，有所不當，本院予以糾正。上訴人有關(guān)一審法院錯誤地運用假定壟斷者測試的上訴理由部分成立，本院予以支持。應該說明的是，盡管基于相對價格上漲的假定壟斷者測試難以在本案中完全適用，但仍可以采取該方法的變通形式，例如基于質(zhì)量下降的假定壟斷者測試。由于質(zhì)量下降程度較難評估以及相關(guān)數(shù)據(jù)難以獲得，因此可以采用質(zhì)量下降的假定壟斷者測試進行定性分析而不是定量分析。（三）關(guān)于文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務是否應納入本案相關(guān)商品市場范圍第一，關(guān)于相關(guān)市場界定的一般方法。相關(guān)市場的界定，主要從需求者角度進行替代分析，輔之以經(jīng)營者角度的供給替代分析。在實踐中，界定相關(guān)市場既可以采取定性分析的方法，又可以采取定量分析的方法。定性分析通常是相關(guān)市場界定的起點。在定性分析足以得出明確的結(jié)論時，不必要進行復雜的定量分析。下面，本院在對相關(guān)商品市場的界定中，首先從需求替代的角度出發(fā)，基于商品的特性、用途、質(zhì)量、獲取的難易程度等因素進行替代分析；在必要的時候，從供給替代的角度進行分析。第二，關(guān)于非綜合性即時通信服務是否應納入本案相關(guān)商品市場范圍。本案中，被訴壟斷行為涉及的騰訊QQ即時通信服務是一種可以提供文字、音頻以及視頻三種通信功能的綜合性即時通信服務。非綜合性即時通信服務包括文字、音頻、視頻單一功能即時通信以及包括了文字、音頻兩種功能的即時通信。在即時通信服務領(lǐng)域，既存在只具有一種功能或者兩種功能的即時通信服務，又存在集成了以上三種功能的綜合性即時通信服務。例如，新浪微博桌面、人人桌面有文字聊天功能，但是沒有視頻和語音聊天功能；YY語音、翼聊、雅虎通有文字和語音通信功能，但沒有視頻聊天功能；騰訊QQ、百度Hi、網(wǎng)易泡泡、阿里旺旺等則同時具有文字、音頻和視頻三種通信功能。首先，從商品特性的角度來看，只具有一種功能或者兩種功能的即時通信服務與綜合性即時通信服務具有幾乎完全相同的特性：基于互聯(lián)網(wǎng)、可以檢測用戶在線狀態(tài)、即時交流、隱秘交流、免費等。其次，從商品的可獲得性角度來看，三種服務均可以非常容易地從互聯(lián)網(wǎng)上免費取得。復次，從商品功能用途的角度看，它們均具有至少一種完全相同的功能，但在能否實現(xiàn)音頻或視頻通信上存在區(qū)別通信。不過，用戶對不同功能的使用頻度或者偏好實際上可能弱化了綜合性即時通信服務與非綜合性即時通信服務的功能用途差異。CNNIC《中國即時通信用戶調(diào)研報告》（2009年度）的調(diào)查顯示，文字聊天是即時通信用戶使用最多的功能，使用的用戶數(shù)占到93.2%，語音聊天和視頻聊天使用的用戶數(shù)則分別為57.2%和54.1%。文字聊天的極高使用度說明用戶對文字聊天功能的需求度更高，對音頻或者視頻聊天的需求度則相對低得多。最后，從供給替代的角度看，提供綜合性即時通信服務并不存在較大的技術(shù)困難，提供非綜合性即時通信服務的經(jīng)營者可以非常容易地轉(zhuǎn)而提供全方位、綜合性的即時通信服務?；谏鲜隼碛?，本院認為，單一文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務應納入本案相關(guān)商品市場范圍。上訴人委托的專家主張，僅提供文字聊天的即時通信服務比同時提供語音聊天的即時通信服務品質(zhì)要低，僅提供文字和語音聊天的即時通信服務也比同時提供視頻、語音和文字聊天的即時通信服務品質(zhì)要低，用戶只會用綜合功能的即時通信軟件替代單一功能的即時通信軟件而非相反，因此單一文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務很可能構(gòu)成一個單獨的、重疊的相關(guān)市場，且該市場僅可能是綜合性即時通信產(chǎn)品市場之外的市場。對此，本院認為：首先，該分析忽視了用戶對文字、音頻、視頻聊天功能的使用頻度或者偏好實際上存在很大差異，進而夸大了因功能差異所形成的產(chǎn)品差異。其次，這一分析也沒有從供給替代的角度考慮非綜合性即時通信服務經(jīng)營者對競爭因素變化的可能反應。最后，按照上述主張，則會存在單一文字、單一音頻、單一視頻即時通信服務市場、文字和音頻即時通信服務市場、綜合性即時通信市場等單獨的相關(guān)市場，而這些市場卻至少存在部分功能重疊。因這種過度細分的市場對本案分析并無益處，故對于上述專家意見，本院難以認同。綜上，一審法院對此問題的認定正確，上訴人關(guān)于文字、音頻、視頻單一功能即時通信服務不應納入本案相關(guān)商品市場的主張不能成立，本院不予支持。（四）關(guān)于移動端即時通信服務是否應納入本案相關(guān)商品市場范圍即時通信服務可以在個人電腦、智能手機、平板電腦等各種平臺上實現(xiàn)。判斷智能手機、平板電腦等移動端即時通信服務是否應納入本案相關(guān)商品市場范圍,關(guān)鍵在于本案被訴壟斷行為發(fā)生時，智能手機、平板電腦等移動端即時通信服務是否對個人電腦端即時通信服務構(gòu)成緊密替代，并對個人電腦端即時通信服務的經(jīng)營者形成有效的競爭約束。對此，本院分析如下：第一，在本案被訴壟斷行為發(fā)生時，移動端即時通信服務與個人電腦端即時通信服務在商品特性、質(zhì)量、功能用途、獲得渠道等方面已經(jīng)趨向于基本一致。艾瑞咨詢《中國即時通信年度檢測報告簡版》（2010-2011年）指出，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的成熟，智能手機與平板電腦不斷普及，用戶終端平臺系統(tǒng)多樣化而且性能也在不斷攀升，個人電腦已不再是唯一的聯(lián)網(wǎng)設備，運營商加大對各種移動設備平臺上即時通信應用的開發(fā)力度。而且，移動端即時通信使得溝通更加方便便捷，對個人電腦端即時通信服務具有較強的替代性。第二，在本案被訴壟斷行為發(fā)生時，移動端即時通信服務正在蓬勃發(fā)展并已經(jīng)形成較大規(guī)模。艾瑞咨詢《中國即時通信年度檢測報告簡版》（2010-2011年）的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2010年中國電腦端即時通信用戶規(guī)模為3.5億人，在整個互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民中占比77.2%；中國的移動即時通信用戶規(guī)模超過2億人。CNNIC《中國即時通信用戶調(diào)研報告》（2009年度）記載，根據(jù)CNNIC第24次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》調(diào)查顯示，中國網(wǎng)民即時通信服務使用率達到72.2%。上述數(shù)據(jù)已經(jīng)足以大致推算既使用移動端即時通信服務又使用個人電腦端即時通信服務的網(wǎng)民數(shù)量。根據(jù)上述數(shù)據(jù)可知，2010年中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民數(shù)約為4.5（3.5/0.772）億人，電腦端和移動端即時通信用戶合計為5.5億人。假定2010年網(wǎng)民對即時通信服務的使用率比2009年提高20%左右，即以2010年使用率為85%計，那么既使用移動端即時通信服務又使用個人電腦端即時通信服務的網(wǎng)民數(shù)量為1.7（5.5-4.5X0.85）億人，占個人電腦端即時通信服務用戶總數(shù)的約48.6%。因此，已有近二分之一左右的用戶可以用移動端即時通信服務替代個人電腦端即時通信服務。艾瑞咨詢還預測，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的成熟、終端的普及，2011年至2014年移動即時通信的用戶規(guī)模將加速增長，并在2013年超過個人電腦端。IDC的研究報告也指出，2010年第四季度全球智能手機的銷售數(shù)量首次超過個人電腦?？梢院侠眍A見，用戶用移動端即時通信服務替代電腦端即時通信服務的可能性和比例將進一步增大。因此，本院認為，移動端即時通信服務應納入本案相關(guān)商品市場范圍。上訴人主張，移動端即時通信服務是否屬于本案相關(guān)商品市場的問題在一審過程中沒有涉及，不屬于二審審理范圍。本院認為，相關(guān)市場的界定本質(zhì)上屬于案件事實認定問題，也是本案據(jù)以裁判的基礎(chǔ)事實。對于一審法院沒有查明的基本事實，當事人在二審過程中發(fā)生爭議，本院理應予以補充查明。上訴人還主張，個人電腦用戶必須持有能夠接入移動互聯(lián)網(wǎng)的移動終端設備才能使用移動端即時通信服務。對于消費者而言，智能手機、平板電腦等移動終端設備的購置成本及移動上網(wǎng)的費用是顯著的轉(zhuǎn)換成本，且移動端即時通信服務在2010年仍是一個相對新的交流媒介，僅向用戶提供有限功能，因此在本案被訴壟斷行為發(fā)生時不可能是個人電腦端即時通信服務的緊密替代品。本院認為：首先，對于移動端即時通信服務是否應納入本案相關(guān)商品市場范圍這一問題，重要的是判斷已經(jīng)同時擁有移動終端設備和個人電腦設備的用戶以移動端即時通信服務替代電腦端即時通信服務的可能性，而移動終端設備的購置成本并非需要考慮的因素。其次，移動上網(wǎng)費用對相關(guān)市場界定的分析亦無多大影響。眾所周知，無線網(wǎng)絡傳輸技術(shù)在本案糾紛發(fā)生之前早已發(fā)展和普及，可以方便地將有線網(wǎng)絡信號轉(zhuǎn)換為無線信號，供支持該技術(shù)的個人電腦、智能手機、平板電腦等終端接收，在此情況下利用移動終端設備不需要付出額外的流量費用。最后，本案證據(jù)顯示，2010年中國的移動即時通信用戶規(guī)模已經(jīng)超過2億人，且增長速度很快。上訴人關(guān)于移動端即時通信服務在當時尚是相對新的交流媒介等主張缺乏證據(jù)支持，本院難以認同。（五）關(guān)于社交網(wǎng)站、微博服務是否應納入本案相關(guān)商品市場范圍本案中，當事人對于一審法院認定的社交網(wǎng)站、微博單獨提供的即時通信服務應納入本案相關(guān)商品市場無爭議，僅對社交網(wǎng)站、微博本身是否應納入本案相關(guān)商品市場存在爭議。對此，本院分析如下：第一，社交網(wǎng)站、微博與即時通信在商品特性上存在明顯差異。雖然社交網(wǎng)站、微博與即時通信具有一些共同的商品特性，例如基于互聯(lián)網(wǎng)、通知在線狀態(tài)、用戶檔案管理、免費等，但是前兩者與后者之間仍存在非常重要的特性差異。社交網(wǎng)站、微博主要針對大量用戶之間的開放性的群體交流，對即時性的要求偏低，而即時通信更注重雙邊私密交流或者小群體的內(nèi)部交流，具有一定封閉性且對即時性的要求很高。第二，社交網(wǎng)站、微博與即時通信的主要使用功能不同。用戶對不同商品的使用行為可以較為準確地反映不同商品之間的功能差異。根據(jù)CNNIC《中國即時通信用戶調(diào)研報告》（2009年度）的調(diào)查結(jié)果，文字聊天（93.2%）、語音聊天（57.2%）、視頻聊天（54.1%）是用戶最關(guān)注和最經(jīng)常使用的功能，其獲取信息、交友等社交屬性并不非常明顯。而艾瑞咨詢《中國SNS和微博用戶行為研究報告》（2011-2012年）顯示，了解朋友動態(tài)（74.3%）、聯(lián)系老朋友（73.1%）、記錄心情/生活經(jīng)歷（67.5%）、交流感興趣的話題（60.0%）、用照片/日志等展示自我（52.0%）、結(jié)交新朋友（45.5%）等是用戶使用社交網(wǎng)站的主要目的；了解新信息（58.1%）、記錄心情/生活經(jīng)歷（57.6%）、關(guān)注感興趣的名人（53.2%）、討論熱點話題/個人心得（52.3%）、擴展知識面（48.8%）、結(jié)交新朋友/聯(lián)系老朋友（41.0%）是用戶使用微博的主要目的。可見，用戶使用社交網(wǎng)站和微博的目的更加廣泛，更加注重聯(lián)系朋友、分享信息、展示自我、結(jié)識朋友等社交功能，社交網(wǎng)站和微博的社交屬性更加突出。即時通信與社交網(wǎng)站、微博實際上滿足了用戶的不同需求。從需求者的角度看，即時通信與社交網(wǎng)站、微博之間更多的是互補關(guān)系，而非彼此替代關(guān)系。被上訴人主張，根據(jù)CNNIC《2012年中國網(wǎng)民社交網(wǎng)站應用研究報告》，移動社交網(wǎng)站用戶使用的功能中，聊天功能的使用率很高（77.2%），新浪微博的聊天功能也深受新浪微博用戶喜歡，說明微博應納入本案相關(guān)商品市場范圍。本院認為，微博和社交網(wǎng)站單獨提供的即時通信服務已經(jīng)被納入本案相關(guān)商品市場范圍，用戶對社交網(wǎng)站或者微博聊天功能的使用率并不能說明社交網(wǎng)站和微博本身應該被納入本案相關(guān)商品市場范圍。對于被上訴人的前述主張，本院不予支持。第三，社交網(wǎng)站、微博與即時通信的相關(guān)性可以輔助說明社交網(wǎng)站、微博不太可能與即時通信形成較為緊密的替代關(guān)系。相關(guān)性分析是分析相關(guān)商品市場所可能包含的商品集合時常用的、直觀的經(jīng)驗方法，其依賴于相互替代的商品的價格會一起變動這一經(jīng)驗假設。本院認為，盡管相關(guān)性分析由于多種原因有導致誤判的可能性，但是只要對其應用環(huán)境保持足夠的謹慎，其仍具有一定的參考價值。根據(jù)上訴人所委托專家的分析數(shù)據(jù)，自2009年至2013年上半年，即時通信的使用情況總體呈上升趨勢，其總有效使用時間自2011年起普遍保持在每周8-9億小時左右；而社交網(wǎng)站的使用時間在2010年年中達到頂峰，其后呈現(xiàn)不斷下降的趨勢;微博（數(shù)據(jù)從2010年3月開始）的使用時間自2010年開始呈上升趨勢，但在2012年前后趨向平穩(wěn)；社交網(wǎng)站和微博的每周有效使用時間之和約為1億小時。上訴人所委托專家將社交網(wǎng)站和微博合計的每周有效使用時間與即時通信的每周有效使用時間的相關(guān)性進行了分析，結(jié)論為其相關(guān)系數(shù)是-0.07。本院認為，這一分析選擇了本案被訴壟斷行為發(fā)生前后各1-2年左右的時間段進行考察,并無明顯的不合理性。-0.07的相關(guān)系數(shù)表明，至少沒有明顯跡象顯示社交網(wǎng)絡和微博與即時通信之間存在密切的關(guān)聯(lián)性。被上訴人所委托專家認為，應該在一個更長時間段里考慮社交網(wǎng)站與即時通信的相關(guān)性，并根據(jù)2006年7月至2011年12月期間中國所有即時通信和社交網(wǎng)站的月有效使用時間得出兩者相關(guān)系數(shù)為0.7574，進而認為社交網(wǎng)站應納入本案相關(guān)商品市場范圍。本院認為：首先，被上訴人所委托專家關(guān)于社交網(wǎng)站與即時通信相關(guān)度的分析可能存在更大的誤差。根據(jù)CNNIC的統(tǒng)計數(shù)據(jù)計算，從2006年到2012年，中國的互聯(lián)網(wǎng)用戶增加了312%。網(wǎng)民數(shù)量的巨大增長引發(fā)了對社交網(wǎng)站與即時通信的整體需求的快速增長，因而可能導致本不存在較密切關(guān)聯(lián)性的社交網(wǎng)站與即時通信呈現(xiàn)出正相關(guān)性。其次，在遠離被訴壟斷行為所處時點的過長的時間段里考察商品的相關(guān)性，發(fā)生誤判的可能性更大。故對于前述主張，本院不予認同。第四，一審法院關(guān)于社交網(wǎng)絡和微博與即時通信之間存在可替代性的分析存在欠妥之處。首先，一審法院在分析社交網(wǎng)絡和微博與即時通信的功能與用途時，忽視了前兩者針對大量用戶之間的開放性的群體交流與后者針對雙邊私密交流或者小群體的內(nèi)部交流的關(guān)鍵差異，夸大了即時通信的社交屬性。其次，一審法院將社交網(wǎng)絡和微博單獨提供的即時通信功能對即時通信服務形成的替代威脅等同于社交網(wǎng)絡和微博本身對即時通信服務的替代威脅，在一定程度上混淆了判斷對象。再次，一審法院運用基于價格上漲的假定壟斷者測試考察需求者在即時通信軟件從零價格到小幅度收費后用戶的市場反應，高估了社交網(wǎng)絡、微博與即時通信之間的可替代性。最后，一審法院以個別商業(yè)人士或者機構(gòu)缺乏嚴謹分析和證據(jù)支持的商業(yè)觀點作為論據(jù)，有欠嚴謹。在相關(guān)市場界定方面，商業(yè)人士所談論的相關(guān)市場或許可以為確定相關(guān)市場提供線索，但其不能替代對于相關(guān)市場界定的嚴謹分析。綜上，一審法院關(guān)于社交網(wǎng)絡和微博應納入本案相關(guān)商品市場范圍的認定欠妥，上訴人的相應上訴理由成立，本院予以支持。（六）關(guān)于手機短信、電子郵箱是否應納入本案相關(guān)商品市場范圍一審法院認定手機短信、電子郵箱不應納入本案相關(guān)商品市場范圍，被上訴人對此提出異議。本院對此分析如下：第一，手機短信與即時通信在商品特性、功能用途、價格等方面存在較大差異。即時通信的特點在于基于互聯(lián)網(wǎng)、通知在線狀態(tài)、用戶檔案管理，而手機短信并不基于互聯(lián)網(wǎng)、無法通知在線狀態(tài)，兩者在技術(shù)上存在重大差異。更重要的是，即時通信是免費服務，而手機短信是收費服務。假定即時通信的假定壟斷者一定程度地降低即時通信質(zhì)量，恐怕也不會有足夠的用戶愿意改用付費的手機短信作為替代。因此，手機短信與即時通信之間不存在較為緊密的替代關(guān)系，不應納入本案相關(guān)商品市場范圍。被上訴人主張，即時通信用戶使用與手機進行通信功能的占了32.1%，手機短信與騰訊QQ短信之間具有很強的替代性，因而即時通信與手機短信之間存在較緊密的替代關(guān)系。本院認為：首先，相關(guān)商品市場界定關(guān)注的是商品之間的緊密替代性，即時通信與手機通信在技術(shù)上的互通并不意味著兩者之間存在緊密替代性。其次，手機短信與騰訊QQ短信均是收費服務，而本案相關(guān)市場界定關(guān)注的是免費的基本即時通信被替代的可能性及其程度，作為收費增值服務的騰訊QQ短信與手機短信之間的替代性與本案相關(guān)商品市場界定并無實質(zhì)關(guān)聯(lián)性。因此，被上訴人的上述主張不能成立。第二，電子郵箱與即時通信在商品特性、功能用途等方面存在較大差異。雖然電子郵箱與即時通信具有某些類似的特性和功能，例如基于互聯(lián)網(wǎng)，具備文字、圖像、音頻、視頻等文件傳輸功能，且均免費，但是在核心功能和特性上存在較大差異。電子郵箱不具有通信的即時性，也不具備通知用戶在線狀態(tài)的功能，而通信的即時性是即時通信服務最核心和最受用戶關(guān)注的功能。假定即時通信的假定壟斷者一定程度地降低即時通信質(zhì)量，相信也不會有足夠的用戶轉(zhuǎn)向電子郵箱作為替代。因此，電子郵箱與即時通信之間不存在較為緊密的替代關(guān)系，不應納入本案相關(guān)商品市場范圍。被上訴人主張，電子郵箱的即時聊天功能對騰訊QQ具有很強的替代性；電子郵箱發(fā)送郵件和附件的功能和騰訊QQ發(fā)送離線消息和文件的異步通信功能具有很強的替代性，因而即時通信與電子郵箱之間存在較緊密的替代關(guān)系。本院認為：首先，一審法院已經(jīng)指出，目前電子郵箱服務商在電子郵箱界面上內(nèi)嵌的好友聊天功能在語音通信、視頻通信、截圖等功能方面以及工具操作的便捷性方面與即時通信存在巨大差異，且使用率較低，難以形成對即時通信的有效替代。其次，騰訊QQ所附加的異步通信功能與電子郵箱的緊密替代性不能等同于即時通信與電子郵箱之間的緊密替代性。因此，被上訴人的上述主張不能成立。綜上，一審法院關(guān)于手機短信、電子郵箱不應納入本案相關(guān)商品市場范圍的認定正確，本院予以確認。（七）關(guān)于本案相關(guān)商品市場是否應確定為互聯(lián)網(wǎng)應用平臺上訴人認為，互聯(lián)網(wǎng)應用平臺與本案的相關(guān)市場界定無關(guān);被上訴人則認為，互聯(lián)網(wǎng)競爭實際上是平臺的競爭，本案的相關(guān)市場范圍遠遠超出了即時通信服務市場。對此，本院分析如下：第一，互聯(lián)網(wǎng)競爭一定程度地呈現(xiàn)出平臺競爭的特征。本案被訴壟斷行為發(fā)生時，互聯(lián)網(wǎng)的平臺競爭特征已經(jīng)比較明顯。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者通過特定的切入點進入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，在不同類型和需求的消費者之間發(fā)揮中介作用，以此創(chuàng)造價值。在平臺的一端，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者提供的服務通常是免費的，以此吸引用戶的注意力；在平臺的另一端，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者利用用戶資源和注意力提供收費增值服務或者向廣告主提供廣告服務。中國大陸地區(qū)的大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經(jīng)日益平臺化。以被上訴人所在的即時通信領(lǐng)域為例，即時通信除了基本通信功能外，還逐漸集成了電子郵件、博客、音樂、電視、游戲和搜索等多種功能，成為具有交流、娛樂、商務辦公、客戶服務等特性的綜合化信息平臺。在這種環(huán)境下，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者為了獲取廣告業(yè)務和增值業(yè)務的盈利，既在爭奪用戶注意力方面存在競爭，又在爭奪廣告主方面存在競爭。第二，判斷本案相關(guān)商品市場是否應確定為互聯(lián)網(wǎng)應用平臺，其關(guān)鍵問題在于，網(wǎng)絡平臺之間為爭奪用戶注意力和廣告主的相互競爭是否完全跨越了由產(chǎn)品或者服務特點所決定的界限，并給經(jīng)營者施加了足夠強大的競爭約束。這一問題的答案最終取決于實證檢驗。在缺乏確切的實證數(shù)據(jù)的情況下，本院注意到如下四個方面：首先，互聯(lián)網(wǎng)應用平臺之間爭奪用戶注意力和廣告主的競爭以其提供的關(guān)鍵核心產(chǎn)品或者服務為基礎(chǔ)。例如本案中，上訴人提供的核心產(chǎn)品和服務是互聯(lián)網(wǎng)安全服務，被上訴人則主要提供即時通信服務。其次，互聯(lián)網(wǎng)應用平臺的關(guān)鍵核心產(chǎn)品或者服務在屬性、特征、功能、用途等方面上存在較大的不同。雖然廣告主可能不關(guān)心這些產(chǎn)品或者服務的差異，只關(guān)心廣告的價格和效果，因而可能將不同的互聯(lián)網(wǎng)應用平臺視為彼此可以替代，但是對于免費端的廣大用戶而言，其很難將不同平臺提供的功能和用途完全不同的產(chǎn)品或者服務視為可以有效地相互替代。一個試圖查找某個歷史人物生平的用戶通常會選擇使用搜索引擎而不是即時通信，其幾乎不會認為兩者可以相互替代。再次，互聯(lián)網(wǎng)應用平臺關(guān)鍵核心產(chǎn)品或者服務的特性、功能、用途等差異決定了其所爭奪的主要用戶群體和廣告主可能存在差異，因而在獲取經(jīng)濟利益的模式、目標用戶群、所提供的后續(xù)市場產(chǎn)品等方面存在較大區(qū)別。最后，本案中應該關(guān)注的是被上訴人是否利用了其在即時通信領(lǐng)域中可能的市場支配力量排除、限制互聯(lián)網(wǎng)安全軟件領(lǐng)域的競爭,將其在即時通信領(lǐng)域中可能存在的市場支配力量延伸到安全軟件領(lǐng)域，這一競爭過程更多地發(fā)生在免費的用戶端。如果把搜索引擎、新聞門戶、互聯(lián)網(wǎng)安全等平臺均納入本案相關(guān)商品市場范圍，可能會夸大其他網(wǎng)絡平臺對被上訴人的即時通信所形成的潛在競爭約束，弱化被上訴人實際的市場力量。鑒于上述理由，本院在本案相關(guān)市場界定階段將不主要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特性。第三，本案中對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)平臺競爭特征的考慮方式。相關(guān)市場界定的目的是為了明確經(jīng)營者所面對的競爭約束，合理認定經(jīng)營者的市場地位，并正確判斷其行為對市場競爭的影響。即使不在相關(guān)市場界定階段主要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特性，但為了正確認定經(jīng)營者的市場地位，仍然可以在識別經(jīng)營者的市場地位和市場控制力時予以適當考慮。因此，對于本案，不在相關(guān)市場界定階段主要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特性并不意味著忽視這一特性，而是為了以更恰當?shù)姆绞娇紤]這一特性。第四，關(guān)于一審法院對此問題的處理。一審法院并未明確認定本案相關(guān)市場應界定為互聯(lián)網(wǎng)應用平臺，但其指出本案相關(guān)商品市場界定應考慮互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域平臺競爭的特點。本院認為，這種一般性的分析思路對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭問題的處理是適當?shù)?，但在本案的特定情況下，由于缺乏明確的實證數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡平臺競爭在本案中的影響并不明顯，在相關(guān)市場界定階段過多地考慮互聯(lián)網(wǎng)應用平臺，可能放大其他網(wǎng)絡平臺對被上訴人所形成的競爭約束。（八）關(guān)于本案的相關(guān)地域市場界定上訴人主張，本案的相關(guān)地域市場是中國大陸地區(qū)的即時通信服務市場；被上訴人主張，本案的相關(guān)地域市場應為全球市場。對此，本院分析如下：第一，關(guān)于相關(guān)地域市場界定的一般方法。相關(guān)地域市場的界定，同樣遵循相關(guān)市場界定的一般方法。通常認為，在假定壟斷者測試的框架下，相關(guān)地域市場界定需要考慮的主要因素是：在價格、質(zhì)量等競爭因素發(fā)生變化的情況下，其他地區(qū)經(jīng)營者對目標區(qū)域的假定壟斷者是否會構(gòu)成有效的競爭約束。從需求替代的角度，主要考慮需求者因商品價格或者其他競爭因素的變化而轉(zhuǎn)向或考慮轉(zhuǎn)向其他地域購買商品的證據(jù)、商品的運輸成本和運輸特征、多數(shù)需求者選擇商品的實際區(qū)域和主要經(jīng)營者商品的銷售分布、地域間的貿(mào)易壁壘、特定區(qū)域需求者偏好等因素。從供給替代的角度，則主要考慮其他地域的經(jīng)營者對商品價格等競爭因素的變化作出反應的證據(jù)、其他地域的經(jīng)營者供應或銷售相關(guān)商品的即時性和可行性等因素。第二，關(guān)于本案相關(guān)地域市場的界定。本院將從中國大陸地區(qū)的即時通信服務市場這一目標地域開始，對本案相關(guān)地域市場進行考察。因為基于互聯(lián)網(wǎng)的即時通信服務可以低成本、低代價到達或者覆蓋全球，并無額外的、值得關(guān)注的運輸成本、價格成本或者技術(shù)障礙，所以在界定相關(guān)地域市場時，本院將主要考慮多數(shù)需求者選擇商品的實際區(qū)域、法律法規(guī)的規(guī)定、境外競爭者的現(xiàn)狀及其進入的及時性等因素。由于每一個因素均不是決定性的，因此，本院將根據(jù)上述因素進行綜合評估。首先，中國大陸地區(qū)境內(nèi)絕大多數(shù)用戶均選擇使用中國大陸地區(qū)范圍內(nèi)的經(jīng)營者提供的即時通信服務。上訴人所委托專家根據(jù)艾瑞咨詢的數(shù)據(jù)計算得出，在2010年中國消費者花費在即時通信的時間中，用于國際即時通信產(chǎn)品的時間低于3%且呈逐步下降趨勢，用于國內(nèi)即時通信產(chǎn)品的時間則高于97%。這至少表明，中國大陸地區(qū)境內(nèi)用戶對于國際即時通信產(chǎn)品并無較高的關(guān)注度。其次，我國有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的行政法規(guī)規(guī)章等對經(jīng)營即時通信服務規(guī)定了明確的要求和條件。即時通信服務屬于增值電信業(yè)務，經(jīng)營即時通信服務需要遵守一系列行政法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定。《中華人民共和國電信條例》第七條規(guī)定，國家對電信業(yè)務經(jīng)營按照電信業(yè)務分類，實行許可制度。經(jīng)營電信業(yè)務，必須依照本條例的規(guī)定取得國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)頒發(fā)的電信業(yè)務經(jīng)營許可證。未取得電信業(yè)務經(jīng)營許可證，任何組織或者個人不得從事電信業(yè)務經(jīng)營活動。該條例第十三條規(guī)定，經(jīng)營增值電信業(yè)務，應當具備下列條件：（一）經(jīng)營者為依法設立的公司；（二）有與開展經(jīng)營活動相適應的資金和專業(yè)人員；（三）有為用戶提供長期服務的信譽或者能力；（四）國家規(guī)定的其他條件。工業(yè)和信息化部《電信業(yè)務經(jīng)營許可管理辦法》第六條進一步細化了許可條件，要求經(jīng)營者具備一定的注冊資本（在省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)經(jīng)營的，注冊資本最低限額為100萬元人民幣；在全國或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍經(jīng)營的，注冊資本最低限額為1000萬元人民幣）、有必要的場地、設施及技術(shù)方案、公司及其主要出資者和主要經(jīng)營管理人員三年內(nèi)無違反電信監(jiān)督管理制度的違法記錄等。國務院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第六條規(guī)定，從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務，除應當符合《中華人民共和國電信條例》規(guī)定的要求外，還應當具備下列條件：（一）有業(yè)務發(fā)展計劃及相關(guān)技術(shù)方案；（二）有健全的網(wǎng)絡與信息安全保障措施，包括網(wǎng)站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用戶信息安全管理制度；（三）服務項目屬于本辦法第五條規(guī)定范圍的，已取得有關(guān)主管部門同意的文件。國務院《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》對境外經(jīng)營者進入中國電信市場的條件作了規(guī)定。該規(guī)定第二條規(guī)定，外商投資電信企業(yè)，是指外國投資者同中國投資者在中華人民共和國境內(nèi)依法以中外合資經(jīng)營形式，共同投資設立的經(jīng)營電信業(yè)務的企業(yè)。該規(guī)定第五條規(guī)定，外商投資電信企業(yè)的注冊資本應當符合下列規(guī)定：（一）經(jīng)營全國的或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍的基礎(chǔ)電信業(yè)務的，其注冊資本最低限額為10億元人民幣；經(jīng)營增值電信業(yè)務的，其注冊資本最低限額為1000萬元人民幣；（二）經(jīng)營省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的基礎(chǔ)電信業(yè)務的，其注冊資本最低限額為1億元人民幣；經(jīng)營增值電信業(yè)務的，其注冊資本最低限額為100萬元人民幣。由以上行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定可知，我國對即時通信等增值電信業(yè)務實行行政許可制度，外國經(jīng)營者通常不能直接進入我國大陸境內(nèi)經(jīng)營，需要以中外合資經(jīng)營企業(yè)的方式進入并取得相應的行政許可。再次，位于境外的即時通信服務經(jīng)營者的實際情況。在本案被訴壟斷行為發(fā)生前，多數(shù)主要國際即時通信經(jīng)營者例如MSN、雅虎、Skype、谷歌等均已經(jīng)通過合資的方式進入中國大陸地區(qū)市場。因此，在被訴壟斷行為發(fā)生時，尚未進入我國大陸境內(nèi)的主要國際即時通信服務經(jīng)營者已經(jīng)很少。如果我國大陸境內(nèi)的即時通信服務質(zhì)量小幅下降，已沒有多少境外即時通信服務經(jīng)營者可供境內(nèi)用戶選擇。最后，境外即時通信服務經(jīng)營者在較短的時間內(nèi)（例如一年）及時進入中國大陸地區(qū)并發(fā)展到足以制約境內(nèi)經(jīng)營者的規(guī)模存在較大困難。境外即時通信服務經(jīng)營者首先需要通過合資方式建立企業(yè)、滿足一系列許可條件并取得相應的行政許可，這在相當程度上延緩了境外經(jīng)營者的進入時間。綜上，本院認為，本案相關(guān)地域市場應為中國大陸地區(qū)市場。第三，關(guān)于一審法院對本案相關(guān)地域市場的界定。一審法院以境外經(jīng)營者可向中國大陸地區(qū)用戶提供即時通信服務、被上訴人也向世界各地用戶提供服務、有一定數(shù)量的境外用戶在使用被上訴人提供的即時通信服務等作為重要論據(jù)，認定本案相關(guān)地域市場應為全球市場。對此，本院認為：首先，境外經(jīng)營者可向中國大陸地區(qū)用戶提供即時通信服務并不等于其能夠及時進入并對境內(nèi)經(jīng)營者形成有力的競爭約束。其次，相關(guān)地域市場界定關(guān)注的是境外經(jīng)營者能否及時進入并對境內(nèi)經(jīng)營者形成有力的競爭約束，境內(nèi)經(jīng)營者是否向境外用戶提供服務以及境外用戶是否使用境內(nèi)經(jīng)營者提供的服務與此并無直接關(guān)聯(lián)性。況且，本案證據(jù)表明，境外用戶使用騰訊QQ即時通信服務的數(shù)量較小且多為與國內(nèi)親友保持聯(lián)系。因此，一審法院關(guān)于本案相關(guān)地域市場的界定欠妥，本院予以糾正。上訴人的相應上訴理由成立，本院予以支持。（九）關(guān)于本案的相關(guān)市場界定是否應考慮本案訴爭行為發(fā)生之后的相關(guān)市場狀況及技術(shù)發(fā)展趨勢上訴人主張，界定相關(guān)市場應著重分析被訴壟斷行為發(fā)生時的市場競爭態(tài)勢,而非未來的市場變化，一審法院關(guān)于考慮被訴商品或者服務所在產(chǎn)業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀及未來趨勢的市場界定方法錯誤。被上訴人則認為，界定本案的相關(guān)市場應當考察一段時間內(nèi)的相關(guān)市場狀況，而不能僅僅界定一個時間點。本院認為，相關(guān)市場界定的目的是為了明確被訴壟斷行為發(fā)生之時經(jīng)營者所面對的競爭約束，合理評估被訴經(jīng)營者的市場力量。由于競爭尤其是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭呈現(xiàn)出動態(tài)競爭的特征，在界定相關(guān)市場時，需要考慮在可預見的未來具有現(xiàn)實可能性的市場反應和變化，例如需要考慮假定壟斷者的行為持續(xù)適當?shù)囊欢螘r間后（例如一年）的市場反應和變化，以正確判斷其是否受到來自其他方面經(jīng)營者的競爭制約。如果經(jīng)營者缺乏一定時期內(nèi)較為持久的市場支配力，難以對競爭產(chǎn)生影響。僅僅在某個時間點上考慮相關(guān)市場界定，而不在一個相對長的時間內(nèi)考察市場反應和變化，則可能會過窄地界定相關(guān)市場，并夸大經(jīng)營者在相關(guān)市場上的市場力量。如果這種市場反應和變化被事后發(fā)展所證實，則可以進一步證明這種考慮的正當性。本案中，一審法院在分析微博和社交網(wǎng)站是否屬于本案相關(guān)商品市場范圍時，考慮了微博和社交網(wǎng)站的發(fā)展現(xiàn)狀及未來趨勢，這種思路本身是合理的。上訴人的前述上訴理由不能成立，本院不予支持。綜上，本院認為，本案相關(guān)市場應界定為中國大陸地區(qū)即時通信服務市場，既包括個人電腦端即時通信服務，又包括移動端即時通信服務；既包括綜合性即時通信服務，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務。二、關(guān)于被上訴人是否具有市場支配地位上訴人主張，一審法院認定被上訴人在相關(guān)市場內(nèi)不具有市場支配地位，認定事實錯誤。對此，本院分析如下：（一） 關(guān)于市場支配地位認定的一般方法第一，市場支配地位是經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。根據(jù)反壟斷法第十八條的規(guī)定，市場支配地位的認定是綜合評估多個因素的結(jié)果,包括但不限于如下因素：該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額以及相關(guān)市場的競爭狀況、該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力、該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度、其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度等。上述因素需要根據(jù)個案情況具體考量，每一個均不一定具有決定性作用。此外，反壟斷法第十九條規(guī)定了市場支配地位的推定規(guī)則，即經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的，可以推定其具有市場支配地位，但是這一推定可以被推翻。可見，市場支配地位是多因素綜合評估的結(jié)果。第二，市場份額在認定市場支配力方面的地位和作用必須根據(jù)案件具體情況確定。一般而言，市場份額越高，持續(xù)的時間越長，就越可能預示著市場支配地位的存在。盡管如此，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標。在市場進入比較容易，或者高市場份額源于經(jīng)營者更高的市場效率或者提供了更優(yōu)異的產(chǎn)品，或者市場外產(chǎn)品對經(jīng)營者形成較強的競爭約束等情況下，高的市場份額并不能直接推斷出市場支配地位的存在。特別是，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭存在高度動態(tài)的特征，相關(guān)市場的邊界遠不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場份額的指示作用，而應更多地關(guān)注市場進入、經(jīng)營者的市場行為、對競爭的影響等有助于判斷市場支配地位的具體事實和證據(jù)。（二） 關(guān)于被上訴人是否具有市場支配地位結(jié)合上述思路，本院將從市場份額、相關(guān)市場的競爭狀況、被訴經(jīng)營者控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件的能力、該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度、其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度等方面，對被上訴人是否具有市場支配地位進行考量和分析。第一，關(guān)于被上訴人在相關(guān)市場的市場份額及其影響。由于互聯(lián)網(wǎng)即時通信領(lǐng)域的競爭更多地是爭奪用戶注意力的競爭，經(jīng)營者以免費的基礎(chǔ)即時通信服務吸引用戶，并利用用戶資源和注意力通過增值服務和廣告來獲取收益，因此用戶的有效使用時間、使用頻度、活躍用戶數(shù)等通常是考察市場份額較為恰當?shù)闹笜?。根?jù)上訴人所委托專家的計算結(jié)果，在2009年至2011年間，以中國大陸地區(qū)用戶的有效使用時間計算，被上訴人在中國大陸地區(qū)個人電腦端即時通信服務市場每年的份額均超過80%，與其最接近的競爭者同期的市場份額平均僅為4.2%。2010年，以中國大陸地區(qū)用戶的有效使用時間、使用頻率計算，被上訴人在中國大陸地區(qū)個人電腦端即時通信服務市場的份額均分別為89.3%和80.2%，與其最接近的競爭對手阿里旺旺的市場份額則分別為4.4%和6.8%。在移動端即時通信服務市場中，2012年8月開始，以每月有效使用時間計算，被上訴人在中國大陸地區(qū)移動即時通信的每月市場份額均超過90%。同時，根據(jù)艾瑞咨詢《中國即時通信年度監(jiān)測報告》（2010-2011年度）的數(shù)據(jù)，使用過騰訊QQ移動即時通信的中國大陸地區(qū)用戶的比率為91.9%。因此，被上訴人無論是在個人電腦端還是在移動端即時通信服務市場的市場份額均超過80%。但是，前已述及，高的市場份額并不當然意味著市場支配地位的存在，在動態(tài)競爭較為明顯的即時通信領(lǐng)域更是如此。因此，僅僅依據(jù)市場份額證據(jù)還不能得出結(jié)論，尚需考察市場進入難易程度、被上訴人的市場行為、互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭所形成的競爭約束等因素。第二，關(guān)于中國大陸地區(qū)即時通信領(lǐng)域的競爭狀況。首先，在被訴壟斷行為發(fā)生時，中國大陸地區(qū)即時通信領(lǐng)域存在騰訊QQ、阿里旺旺、飛信、MSN、人人桌面、阿里旺旺-淘寶版、Skype、百度Hi、騰訊TM、天翼Live、彩虹、飛鴿傳書、騰訊通、新浪UC、iSpeak、阿里旺旺-貿(mào)易通版、谷歌Talk、E話通、YY語音、Teamspeak、Globe7、51掛掛、校內(nèi)通、網(wǎng)易泡泡等數(shù)十款即時通信工具。這些產(chǎn)品和服務的穩(wěn)定性日趨成熟，用戶可以利用其實現(xiàn)文字、音頻或者視頻即時通信功能。從發(fā)展速度上看，飛信、阿里旺旺、YY語音等的用戶發(fā)展很快，用戶規(guī)模均已過億。其次，在被訴壟斷行為發(fā)生前后，越來越多不同背景和技術(shù)的企業(yè)紛紛進入即時通信領(lǐng)域。傳統(tǒng)的即時通信服務商如騰訊、MSN致力于產(chǎn)品更新?lián)Q代，互聯(lián)網(wǎng)商如盛大Youni、360口信也在利用互聯(lián)網(wǎng)的背景積極開拓市場，手機廠商如蘋果iMessage、三星ChatOn等也加入了競爭。特別是，移動即時通信發(fā)展迅猛，新的移動即時通信服務經(jīng)營者不斷進入，為即時通信產(chǎn)業(yè)帶來了新的推動力。再次，即時通信領(lǐng)域的競爭呈現(xiàn)出創(chuàng)新競爭、動態(tài)競爭的顯著特征。經(jīng)營者為在市場競爭中站穩(wěn)腳跟，需要在質(zhì)量、服務、用戶體驗等方面持續(xù)創(chuàng)新，產(chǎn)品創(chuàng)新周期較短。以被上訴人為例，騰訊QQ軟件功能不斷更新，2009年累計功能更新14次，涉及項目近百項；2010年累計功能更新8次，涉及項目近40項；2011年累計功能更新5次，涉及項目40余項；2012年累計功能更新4次，涉及項目近30項；2013年1月份至7月份累計功能更新8次，涉及項目60余項。這些更新項目主要集中在提供新功能、提升用戶體驗、提高服務質(zhì)量等方面。最后，即時通信領(lǐng)域平臺化競爭日趨白熱化。例如，被上訴人在騰訊QQ即時通信服務上整合了廣告、資訊、交友、微博等服務；MSN的即時通信服務則整合了必應搜索、翻譯、郵箱、網(wǎng)購、游戲等一系列互聯(lián)網(wǎng)應用服務的平臺；阿里旺旺、飛信等同樣也整合包括即時通信在內(nèi)的各種互聯(lián)網(wǎng)應用。同時，一些社交網(wǎng)站和微博也在積聚大量用戶的基礎(chǔ)上提供即時通信、廣告、游戲、微音樂、微數(shù)據(jù)等多種應用入口?？梢姡磿r通信領(lǐng)域的競爭格局正在日漸多元化，創(chuàng)新較為活躍，正處于蓬勃發(fā)展時期，市場競爭比較充分。第三，關(guān)于被上訴人控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件的能力。前已述及，由于即時通信服務經(jīng)營者向廣大用戶提供的基礎(chǔ)即時通信服務均為免費，用戶也缺乏付費意愿，任何即時通信服務經(jīng)營者均不可能具有控制用戶端價格的能力。因此，需要重點考慮的是被上訴人是否具有控制質(zhì)量、數(shù)量或者其他交易條件的能力。首先，關(guān)于被上訴人是否具有控制質(zhì)量的能力。由于即時通信領(lǐng)域的競爭具有高度創(chuàng)新、動態(tài)競爭的顯著特征且用戶對于服務質(zhì)量、用戶體驗等極為敏感，因此，如果被上訴人降低服務質(zhì)量，則會有大量用戶轉(zhuǎn)而使用其他即時通信服務。MSN市場份額在短時間內(nèi)的大幅下滑就說明了這一點。此外，互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特點也制約了被上訴人控制質(zhì)量的能力。為了獲取廣告業(yè)務和增值業(yè)務的盈利，即時通信服務經(jīng)營者必須在用戶端持續(xù)吸引大量的用戶。為了吸引更多的用戶，經(jīng)營者必須不斷提高服務質(zhì)量，不斷開發(fā)新的服務。其次，被上訴人也不具有控制商品數(shù)量以及其他交易條件的能力?；ヂ?lián)網(wǎng)即時通信軟件有數(shù)十種之多，均可免費便捷獲得且占用空間較小，獲取和轉(zhuǎn)換即時通信服務不存在顯著的經(jīng)濟和技術(shù)障礙，用戶擁有較大的選擇余地。由于隨著新興即時通信工具的發(fā)展，同時使用2-3款即時通信軟件的用戶比例逐步增大并在2009年即已超過50%,有8.7%的用戶在半年內(nèi)更換過聊天工具。由于功能用途差異不明顯，即時通信產(chǎn)品的替代性較高，即時通信服務經(jīng)營者通常不敢輕易拒絕提供服務或者變更交易條件。因此，被上訴人控制商品價格、質(zhì)量、數(shù)量或者其他交易條件的能力較弱。第四，關(guān)于被上訴人的財力和技術(shù)條件。首先，雖然被上訴人具有較為強大的財力和技術(shù)條件，但是在中國大陸地區(qū)即時通信領(lǐng)域的多個競爭者均有雄厚的財力和技術(shù)條件，例如阿里巴巴、百度、微軟、中國移動等。這些大型企業(yè)擁有足夠的實力對被上訴人的市場領(lǐng)先地位形成沖擊。其次，即時通信領(lǐng)域的創(chuàng)新活躍，對技術(shù)和成本的要求則相對較低，技術(shù)和財力條件對市場力量的影響并不顯著。因此，被上訴人的財力和技術(shù)條件對其市場力量的影響非常有限。第五，其他經(jīng)營者對被上訴人在交易上的依賴程度。首先，被上訴人的騰訊QQ軟件并非用戶使用即時通信服務的必需品。用戶可選擇的即時通信軟件種類較多，且獲取即時通信軟件和服務的成本很低，不存在妨礙用戶選擇和轉(zhuǎn)換即時通信服務的顯著經(jīng)濟和技術(shù)障礙。在此情況下，即使被上訴人擁有較高的市場份額，也難以形成用戶對被上訴人的較大依賴。其次，即時通信領(lǐng)域的客戶粘性并未顯著增強用戶對被上訴人的依賴程度。上訴人認為，即時通信服務具有明顯的網(wǎng)絡效應和客戶粘性，用戶越多，越能吸引其他用戶使用該技術(shù)通信服務，且用戶經(jīng)過長期使用并建立社交圈后，形成很高的客戶粘性，轉(zhuǎn)換即時通信服務的成本極高。對此，本院認為：1.前述主張預設的前提是錯誤的。前述主張預設的前提之一是用戶轉(zhuǎn)換即時通信服務時會一次性地涉及所有聯(lián)系人。這一預設前提顯然難以成立，因為用戶在轉(zhuǎn)換新的即時通信服務時完全可能僅涉及個別或者少數(shù)的聯(lián)系人。前述主張預設的前提之二是用戶的所有聯(lián)系人都是重要的且經(jīng)常聯(lián)系。這一預設前提也是高度可疑的。2.用戶同時使用多款即時通信服務的現(xiàn)象非常明顯。根據(jù)CNNIC的調(diào)查，半年內(nèi)用戶使用超過兩款以上的即時通信軟件的比例達到63.4%；根據(jù)艾瑞咨詢的調(diào)查，超過90%的用戶使用2款以上即時通信服務。用戶可以在不同的即時通信服務上逐步建立具有高度重合性的社交網(wǎng)絡，網(wǎng)絡效應和客戶粘性的影響被大大減弱了。3.即時通信服務商可以通過手機通訊錄導入、不同產(chǎn)品間用戶互通導入等方式導入好友關(guān)系鏈，用戶可以輕易地將更大范圍的好友轉(zhuǎn)移到其他即時通信軟件上。可見，新技術(shù)的發(fā)展進一步減弱了客戶粘性的影響力。4.MSN在短時間內(nèi)經(jīng)歷的用戶大量流失，進一步說明客戶粘性并不足以形成對特定經(jīng)營者的較強依賴。MSN在2011年的時候在全球占有40%的市場份額，但至2012年用戶下滑至1億人，多達數(shù)億用戶流失。5.常用聯(lián)系人的多少并非用戶選擇使用特定即時通信服務的主要考慮因素，網(wǎng)絡效應和客戶粘性所形成的對用戶的吸引力極為有限。CNNIC報告顯示，即時通信用戶在使用過程中關(guān)注的要素排在前三位的是軟件帳號安全、軟件的性能、軟件的功能多少等產(chǎn)品質(zhì)量因素，對常用聯(lián)系人多少的關(guān)注度僅有37.7%。因此，網(wǎng)絡效應和客戶粘性等因素并沒有顯著提高用戶對被上訴人提供的即時通信服務的依賴性。第六，其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度。一審法院已經(jīng)指出，即時通信服務市場經(jīng)營者進入的門檻較低，且進入該市場的途徑多樣化。上訴人對此未提出異議，但認為即時通信服務市場是一個高度集中的市場，新進入的即時通信服務商的市場份額較低，不足以對被上訴人形成有效競爭約束。本院認為：首先，對于認定是否具有市場支配地位而言，重要的是市場進入以及擴大市場占有率的容易性。低市場份額并不當然意味著較弱的市場競爭約束力，只要能夠迅速進入并有效擴大市場，就足以對在位競爭者形成有效的競爭約束。其次，本案證據(jù)表明，在被上訴人占有較高市場份額的時間里，每年都有大量的符合行政許可條件的境內(nèi)經(jīng)營者進入即時通信領(lǐng)域，且不少經(jīng)營者在短時間內(nèi)就迅速建立起足以支撐其發(fā)展的市場份額。例如2011年中國大陸地區(qū)共有盛大Youni、蘋果iMessage、中國聯(lián)通“沃友”、上訴人的“口信”、中國移動“飛聊”、中國電信“翼聊”、尚易imo、圖度Talk2.0Beta和“網(wǎng)易即時通”等即時通信產(chǎn)品進入市場。2007年6月5日，中國移動推出飛信，不到一年時間其每日用戶數(shù)量就突破1億。2012年飛信的活躍用戶數(shù)同比增長42%。2012年1月，YY語音的用戶超過1億，其用戶數(shù)量從0到1億只花費了34個月，騰訊QQ則花費了37個月。2012年，YY移動應用總下載量超過2780萬次。人人公司的激活用戶由2011年12月31日的1.47億增至2012年12月31日的1.78億；月獨立登錄用戶由2011年12月的3800萬增至2012年12月的5600萬。飛信、YY語音、人人桌面的用戶增長率均遠超同期中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民的增長率。這些實際發(fā)生的成功進入實例有力地證明，被上訴人所在的即時通信服務市場進入較為容易。第七，關(guān)于被上訴人實施不兼容行為、迫使用戶進行“二選一”行為本身是否意味著其具有市場支配地位。上訴人主張，被上訴人強迫其用戶進行“二選一”，是因為其相信絕大多數(shù)用戶會選擇騰訊QQ而放棄360；同時統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在被上訴人實施“二選一”的時間段內(nèi)，其用戶數(shù)量并無顯著下降，而其競爭對手的用戶數(shù)量也沒有顯著上升。|這表明被上訴人顯然具有市場支配地位。對此，本院認為：首先,認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位需要結(jié)合具體事實和證據(jù)，經(jīng)營者的主觀認知如何對認定其是否具有市場支配地位并無直接關(guān)聯(lián)性。［其次，被上訴人實施“二選一”行為所造成的實際影響。被上訴人實施“二選一”行為僅僅持續(xù)了一天。|騰訊公司于2010年11月3日發(fā)布《致廣大QQ用戶的一封信》，宣布實施“二選一”不兼容行為。根據(jù)360安全中心的消息，11月4日騰訊QQ和360軟件在有關(guān)部門的干預下已經(jīng)實現(xiàn)了完全兼容。雖然無法獲知當日其競爭對手用戶數(shù)量的變化，但是可以通過其競爭對手在當月用戶數(shù)量的變化進行大致的推測。在被上訴人實施“二選一”行為當月，其主要競爭對手MSN、飛信和阿里巴巴等的用戶數(shù)量均有較高增幅。以月覆蓋人數(shù)計算，其中MSN較上月增長61.93%；飛信較上月增長9.95%；阿里巴巴較上月增長5.15%；均顯著超出前三個月平均變化幅度。尤其是MSN,在月覆蓋人數(shù)長期呈負增長的情況下，該月覆蓋人數(shù)出現(xiàn)異乎尋常地增長，增長率高達61.93%，實際比上月增長2300多萬人。移動飛信、新浪UC也開始爭搶市場。新浪啟用廢棄多年的新浪UC,并在首頁做大規(guī)模推廣。中國移動推出新版飛信個人電腦客戶端，3天內(nèi)下載量猛增。上訴人關(guān)于在“二選一”的時間段內(nèi)，被上訴人競爭對手的用戶數(shù)量沒有顯著上升的主張與事實不符。最后，被上訴人實施“二選一”行為僅僅持續(xù)一天即導致其競爭對手MSN當月覆蓋人數(shù)增長2300多萬，多個競爭對手爭搶即時通信服務市場。這一事實比較有力地說明被上訴人在即時通信服務市場上并不具備顯著的市場支配地位。綜上，本案現(xiàn)有證據(jù)并不足以支持被上訴人具有市場支配地位的結(jié)論。審法院認定被上訴人不具有市場支配地位，并無不當，上訴人的相應上訴理由不能成立，本院不予支持。三、被上訴人是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為原則上，如果被訴經(jīng)營者不具有市場支配地位，則無需對其是否濫用市場支配地位進行分析，可以直接認定其不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為。不過，在相關(guān)市場邊界較為模糊、被訴經(jīng)營者是否具有市場支配地位不甚明確時，可以進一步分析被訴壟斷行為對競爭的影響效果，以檢驗關(guān)于其是否具有市場支配地位的結(jié)論正確與否。此外，即使被訴經(jīng)營者具有市場支配地位，判斷其是否構(gòu)成濫用市場支配地位，也需要綜合評估該行為對消費者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進而對該行為的合法性與否作出判斷。為此，本院認為有必要對被訴壟斷行為對競爭的影響及其合法性與否進行分析認定。（一）關(guān)于被上訴人實施的“產(chǎn)品不兼容”行為（用戶二選一）是否構(gòu)成反壟斷法禁止的限制交易行為根據(jù)反壟斷法第十七條的規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者，沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易的，構(gòu)成濫用市場支配地位。上訴人主張，被上訴人沒有正當理由，強制用戶停止使用并卸載上訴人的軟件，構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位限制交易行為。對此，本院分析如下：第一，關(guān)于被上訴人實施的“產(chǎn)品不兼容”行為對消費者利益的影響。需要注意的是，被上訴人實施的“產(chǎn)品不兼容”行為是專門針對上訴人的產(chǎn)品和服務實施的。這一行為表面上是要求用戶在使用騰訊QQ和360安全軟件之間做出選擇，實質(zhì)上是被上訴人限定了自己的騰訊QQ軟件的使用環(huán)境。雖然這一限制可能對消費者使用騰訊QQ或者360安全軟件造成不便，但是由于在即時通信市場和安全軟件市場均有充分的替代選擇，騰訊QQ軟件并非必需品，這種不便對消費者利益并無重大影響。當然，這并不意味著被上訴人實施“產(chǎn)品不兼容”行為無可指責。第二，關(guān)于被上訴人實施“產(chǎn)品不兼容”行為的動機。在被上訴人實施“產(chǎn)品不兼容”行為之前，被上訴人的即時通信軟件與上訴人的安全軟件長期兼容共存。本案中，沒有充分證據(jù)證明被上訴人實施“產(chǎn)品不兼容”行為是為了排除潛在的競爭對手進入被上訴人占有領(lǐng)先地位的即時通信服務市場。特別應注意的是,被上訴人實施“產(chǎn)品不兼容”行為的背景是，上訴人及其關(guān)聯(lián)公司專門針對騰訊QQ軟件開發(fā)、經(jīng)營扣扣保鏢軟件，實施不正當競爭行為，被上訴人被迫對此作出回應?？梢?，被上訴人為排除、限制即時通信服務市場的競爭而采取“產(chǎn)品不兼容”行為的動機并不明顯。第三，關(guān)于被上訴人實施“產(chǎn)品不兼容”行為對競爭的實際影響。首先，對被上訴人所在的即時通信服務市場的影響。盡管被上訴人實施“產(chǎn)品不兼容”行為僅持續(xù)一天，卻給該市場帶來了更活躍的競爭。在被上訴人實施“產(chǎn)品不兼容”行為后2-3周，其主要競爭對手MSN、飛信和阿里巴巴等的用戶數(shù)量均有較高增幅。MSN更是在月覆蓋人數(shù)長期負增長之后實現(xiàn)局勢逆轉(zhuǎn)，增長率高達61.93%,實際比上月增長2300多萬人。新的競爭者移動飛信、新浪UC等乘機進入市場，下載量猛增。同時，根據(jù)被上訴人所委托專家的計算結(jié)果，被上訴人自身的市場份額降低了約1%。結(jié)合競爭對手的市場變化，有理由相信，如果“產(chǎn)品不兼容”行為持續(xù)更長時間，被上訴人的市場份額將大幅下滑。而被上訴人的市場份額實際未發(fā)生較大變化更可能是由于“二選一”行為持續(xù)時間太短、用戶迅速回流所致。其次，對上訴人所在的安全軟件市場的影響。被上訴人實施的“產(chǎn)品不兼容”行為的確對上訴人的市場份額造成一定程度的消極影響。但是，反壟斷法所關(guān)注的重心并非個別經(jīng)營者的利益，而是健康的市場競爭機制是否受到扭曲或者破壞。根據(jù)上訴人所委托專家的計算結(jié)果，在“二選一”行為期間，360安全衛(wèi)士和360殺毒軟件的周用戶數(shù)量比上周降低了10%,360保險箱的周用戶數(shù)量降低了12%。如果轉(zhuǎn)換成市場份額，根據(jù)被上訴人專家的計算結(jié)果，則上訴人在安全軟件中的市場份額下降了3.3個百分點，即從74.6%下降至71.3%。在同一時期，被上訴人的市場份額則僅僅增長了0.57個百分點，即從3.89%增長至4.46%?？梢?，被上訴人實施的“產(chǎn)品不兼容”行為對安全軟件市場的影響是極其微弱的，并未顯著排除或者限制安全軟件市場的競爭。綜上，雖然被上訴人實施的“產(chǎn)品不兼容”行為對用戶造成了不便，但是并未導致排除或者限制競爭的明顯效果。這一方面說明被上訴人實施的“產(chǎn)品不兼容”行為不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，也從另一方面佐證了被上訴人不具有市場支配地位的結(jié)論。（二）被上訴人是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售行為根據(jù)反壟斷法第十七條的規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者，沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件的，構(gòu)成濫用市場支配地位。上訴人主張，被上訴人將QQ軟件管家與即時通信軟件捆綁搭售，并且以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫(yī)生，不符合交易慣例、消費習慣或者商品的功能，消費者選擇權(quán)受到了限制，不具有正當理由；一審判決關(guān)于被訴搭售行為產(chǎn)生排除、限制競爭效果的舉證責任分配錯誤。對此，本院分析如下：第一，關(guān)于反壟斷法所禁止的搭售行為的構(gòu)成要件及其對競爭的可能影響。搭售應當符合如下條件：搭售產(chǎn)品和被搭售產(chǎn)品是各自獨立的產(chǎn)品；搭售者在搭售產(chǎn)品市場上具有支配地位；搭售者對購買者實施了某種強制，使其不得不接受被搭售產(chǎn)品；搭售不具有正當性，不符合交易慣例、消費習慣等或者無視商品的功能；搭售對競爭具有消極效果。搭售行為本身既可能產(chǎn)生積極效果，也可能造成消極效果。搭售的積極效果是在特定情況下可以提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、促進銷售、確保安全，從而提高效率，其消極效果是搭售可能使得在搭售產(chǎn)品上市場具有支配地位的經(jīng)營者將其競爭優(yōu)勢延伸到被搭售產(chǎn)品市場上。第一，本案沒有可靠的證據(jù)表明被訴搭售行為使得被上訴人將其在即時通信市場上的領(lǐng)先地位延伸到安全軟件市場。盡管被上訴人實施了所謂的“一選”以及被訴搭售行為，上訴人在安全軟件中仍是占領(lǐng)先地位的經(jīng)營者，其市場份額不低于70%，而被上訴人的市場份額則沒有超過5%，僅增加了0.57個百分點。本案沒有證據(jù)顯示被上訴人的被訴搭售行為導致上訴人在安全軟件市場的市場份額發(fā)生顯著下降，或者對安全軟件市場內(nèi)的其他經(jīng)營者產(chǎn)生了排除或者限制競爭的效果。第三，QQ即時通信軟件與QQ軟件管理打包安裝具有一定的合理性|。CNNIC的調(diào)查顯示，軟件的帳號安全是即時通信用戶使用過程中最關(guān)注的問題。通過將QQ即時通信軟件與QQ軟件管理打包安裝，實現(xiàn)QQ即時通信軟件的功能整合，用戶可以更好地管理和使用QQ即時通信軟件，保障帳號安全，從而提高QQ即時通信軟件的性能和價值。第四，被訴搭售行為的強制性并不明顯。首先，雖然QQ即時通信軟件與QQ軟件管理打包安裝時并未提示用戶將同時安裝QQ軟件管理，但是被上訴人提供了卸載QQ軟件管理的功能。用戶可以方便地自主選擇卸載。這表明，被上訴人向用戶提供即時通信服務并不以用戶必須使用QQ軟件管理為條件，對用戶沒有實質(zhì)的強制性。其次，在將QQ軟件管理和QQ醫(yī)生升級為QQ電腦管家時，被上訴人通過公告的方式向用戶告知了選擇權(quán)。第五，關(guān)于舉證責任的分擔問題。在