PPP項目中社會資本方應當關注的項法律風險

PPP工程中社會資本方應當關注的14項法律風險PPP工程中社會資本方需關注的14項法律風險，從工程立項到工程移交為止。1、工程立項有關法律風險PPP工程大多為基礎設施或公共服務設施工程，需要在招募社會資本之前完成工程立項。根據國家發(fā)展和改革委員會令第11號《政府核準投資工程管理辦法》、國務院國發(fā)[2014]53號《關于發(fā)布政府核準的投資工程目錄的通知》（目前已更新至2014年本）以及工程所在地的投資工程管理辦法有關規(guī)定，立項申請涉及發(fā)改委、國土、環(huán)保、規(guī)劃等相關部門。工程立項管理分核準和備案兩種，企業(yè)投資建設政府核準的投資工程目錄內的固定資產投資工程，須按照規(guī)定報送有關工程核準機關核準。若投資建設核準目錄外的工程，實行備案管理。社會資本在投資決策之前應查明工程投資立項有關法律政策，確保工程能夠依法立項并準確預估立項工作量及投入，以便在工程投資以及與政府權利義務分配上作出相應安排。2、PPP工程識別及退出有關法律風險PPP工程識別確認由政府主導完成，但近來也出現了不少假偽PPP工程，最終使工程陷入PPP工程合規(guī)性困境，進而影響政府采購及相關優(yōu)惠支持政策的落實。因此，社會資本需要核查擬投資的PPP工程識別確認結果。根據現行PPP政策規(guī)定，政府應將工程列入本級政府PPP備選工程并年度開發(fā)計劃，由本級財政部門（政府和社會資本合作中心）會同行業(yè)主管部門共同篩選確認，具體由財政部門（政府和社會資本合作中心）會同行業(yè)主管部門，開展物有所值評價工作和財政承受能力論證，通“兩個論證”后，由本級政府出具PPP工程立項批復。社會資本方應及早核查PPP工程上述識別確認文件及其有效性。此外，在PPP工程“能進能出”制度下，對于確已通過PPP工程識別的工程，社會資本方應在工程實施過程中，盡可能使工程持續(xù)滿足PPP工程各項必備特征，以免被主管部門清出PPP工程。3、采購價款納入預算有關法律風險在政府收入支出實施全口徑預算管理制度下，各級政府、各部門、各單位的支出必須以經批準的預算為依據，未列入預算的不得支出。本級人大有權撤銷本級政府和下一級人民代表大會及其常務委員會關于預算、決算的不適當的決定和命令。因此，為確保社會資本獲得投資回報，對涉及政府付費或可行性缺口補助的，需要按《預算法》等有關規(guī)定，由財政部門制作預算方案報本級政府和人大審批，通過審批后再報上級政府備案，并且保證因本工程采購不會導致本級政府負擔的PPP工程財政預算支出總額超過本級政府一般公共預算支出的10%。此外，根據財金[2015]109號文規(guī)定，政府應將PPP工程物有所值評價報告、財政承受能力論證報告、采購文件、合同文本等重要資料和數據錄入財政部政府和社會資本綜合信息平臺。實務中，社會資本方無法直接查詢本級政府參與的其他PPP工程及有關財政預算支出負擔情況，無法確認因所擬投工程的增加是否觸碰了本級政府一般公共預算支出10%的紅線，故應要求政府方進行全面準確的信息披露并在協議中設置有關風險防范條款。4、工程采購方式有關法律風險本項風險包括工程采購方式選擇的法律風險和工程采購程序法律風險?，F行PPP工程采購規(guī)則規(guī)定了PPP工程可采取的公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購等5種采購方式及其適用條件，工程實施機構應依法選擇符合條件的采購方式并按采購程序實施采購。若錯誤選擇采購方式或采購程序不當，可能導致社會資本方中標或成交結果無效。社會資本方尤其應注意以下幾點：①若屬于依法必須招標范圍的工程的，應通過招標選擇社會資本，否則PPP合同法律效力無法保證。②采購程序應嚴格規(guī)范操作，否則采購程序可能因其他（潛在）投標人投訴而受阻。③在將投融資、設計、建設和運營管養(yǎng)一體打包采購的PPP工程中，若社會資本方由投資方和EPC總包方組成聯合體投標，應確保工程采購按將社會資本招標和工程EPC總包招標“兩標合一標”的模式操作，而非簡單的“聯合體投標”模式。根據《招標投標法》規(guī)定，在普通聯合體招標中，要求聯合體各方均應當具備承擔招標工程的相應能力，均應當具備規(guī)定的相應資格條件，而若真正投資方沒有EPC總包資質，則會陷入被動。④根據《招標投標法實施條例》規(guī)定，招資人若能夠自行建設、生產或者提供，可不再通過招標選擇施工、物資供應商。但該情形僅限于針對“已通過招標選擇的特許經營工程投資人”，若非經招標程序選擇的社會資本方或雖經招標程序但屬于非特許經營工程的，相應社會資本方即便本身具有施工承包或物資供應資質條件，但能否直接作為工程施工承包方或物資供應方而不進行招標，法律尚未明確作出規(guī)定，存在合法性風險。5、工程實施機構資格有關法律風險PPP工程實施機構須按PPP政策規(guī)定由工程所屬縣級以上政府明確授權，未經授權，所簽PPP合同效力即存在不確定性。實務中，有某開發(fā)區(qū)管委會或其所屬管理辦公室或地方政府融資平臺公司擔任PPP工程實施機構的情況，社會資本方核查開發(fā)區(qū)管委會或其所屬管理辦公室相關職責權限或授權文件。對地方政府平臺公司可以作為政府出資人代表，但若作為PPP工程實施機構尚不符合財政部有關規(guī)定。6、采購價款結算有關法律風險PPP工程采購價款一般由工程造價及運營管養(yǎng)維護成本、投融資財務成本和投資收益幾部分組成。對于工程工程造價應在PPP合同中明確約定造價結算標準以及價格調整方式，同時設置傳導條款以將工程承包方合理造價款訴求全部順利導入采購價款。需要特別說明的是，對于基礎設施和公共服務工程一般需要進行政府審計，但根據相關司法解釋，政府審計結果并不當然作為雙方結算的依據，若政府與社會資產方沒有約定工程工程結算最終以政府審計為準的，可以由第三方造價咨詢機構按合同約定的計價計量標準出具的造價結論為準進行結算。即便是社會資本方無奈接受工程造價以政府審計為準，應在合同中明確約定政府審計應遵循的標準，同時應注意約定在政府審計以外但應計入采購價款的款項的計價計量標準。7、工程公司股權融資有關法律風險社會資本可能需要通過工程公司股權融資，相關融資方案可能導致工程公司股權轉讓、甚至控制權轉移。而政府方一般希望社會資本在合作期限內能夠作到穩(wěn)定持續(xù)的投資，因此對工程公司股權轉讓，尤其是控股權轉移甚為敏感。這就需要在PPP合同中提前預留股權融資運作的空間，否則會使股權融資受阻。8、地方政府支持政策有關法律風險根據《擔保法》、國發(fā)【2014】62號文、財政部財綜[2006]68號以及國辦發(fā)〔2015〕42號以及財金[2015]57號文等相關規(guī)定：①政府擔保承諾無效。②未經國務院批準，各級政府不得自行制定稅收優(yōu)惠或財政優(yōu)惠政策。對違法違規(guī)制定與企業(yè)及其投資者（或管理者）繳納稅收或非稅收入掛鉤的財政支出優(yōu)惠政策，應堅決予以取消。③土地出讓收入和支出實行嚴格的收支兩條線，任何地區(qū)、部門和單位都不得以“招商引資”等各種名義減免土地出讓收入，或者以土地換工程、先征后返、補貼等形式變相減免土地出讓收入。④政府不得承諾固定投資回報，嚴禁通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進行變相融資，將工程包裝成PPP工程。社會資本方應注意核查政府就PPP工程所給出的相關支持政策是否涉及以上法律風險。9、工程補貼及資源補償有關法律風險政府為大力推廣PPP模式、提高公共產品和公共服務供給能力與效率，多次出臺政策要在財稅、價格、土地、金融等方面加大支持力度，保證社會資本和公眾共同受益，通過資本市場和開發(fā)性、政策性金融等多元融資渠道，吸引社會資本參與公共產品和公共服務工程的投資、運營管理。因此，社會資本應充分了解擬投資工程的補貼補償、政策性貸款及其他支持政策，盡可能在協議中作出安排，以充分享有相關優(yōu)待。對于公益性工程，政府財力有限的，盡可能爭取資源補償并在協議中明確約定，如特許經營權、冠名權、廣告經營權以資源開發(fā)權、物業(yè)和招商服務的機會。10、工程公司管理及分配有關法律風險根據現行政策，對于政府與社會資本方合資成立工程公司的PPP工程，社會資本方應在工程公司占有控股地位。為保障工程公司決策統一和效率，社會資本一般要求政府出資人代表放棄對工程公司的決策權、選擇管理人的權利和分紅權利。若工程總承包方也參股工程公司，也可參照處理。實務中，也有政府出資人代表在合作期限內對工程公司一直未實繳出資的情況，此情形下，更應作如此安排。11、政府工程采購價款來源有關法律風險社會資本方應爭取政府提前就PPP工程采購資金來源及籌措作出計劃或安排，涉及稅收地方留成部分、地方行政事業(yè)性收費和土地出讓收入以及政府債券的，應核查政府方相應權限及政策限制。實務有政府承諾將配套土地同步上市，以出讓收入用于支付工程未來采購價款的。需要依法根據土地管理規(guī)定、規(guī)劃法、土地儲備管理規(guī)定和土地出讓收支管理規(guī)定等，核查政府權限及相應安排的合法性和可行性。12、與PPP工程配套或關聯工程的規(guī)劃和建設對接有關法律風險PPP工程中，社會資本應作為工程運營商，對工程整體進行籌劃設計，以確保工程開發(fā)進度和投資收益。但在實務中，會涉及以下情形需要事先在協議中作出安排：①工程建設配套要包括工程建設必需的工程用地、施工用地、水電供應、施工道路等配套設施，應由政府承諾在工程開前到位、滿足施工條件。②PPP工程工程包之外但在設計之內的關聯工程，如水電網管網、綠化工程、跨鐵路橋梁公路段等，往往由地方平臺公司或電力及鐵路行業(yè)指定公司壟斷承包，應由政府出面協調，并就相關權利義務及責任作出穩(wěn)妥設計。③還有與PPP工程工程相鄰或嵌套的不在社會資本方投資范圍內的工程工程，也應提前設置有關權利義務及責任條款，使之對PPP工程的規(guī)劃設計和建設施工的不利影響降到最低。13、工程考核有關法律風險在PPP工程中，政府按工程的可用性、使用量或績效來確認采購對價。因此，對工程的可用性、使用量或績效考核關系到社會資本投資回報預期的實現程度。為了使考核更透明、可操作及可預期，有必要事先全面明確相關考核標準、方法和程序，甚至應當在專項協議文件中明確。14、工程清算移交有關法律風險對于政府與社會資本合資成立工程公司的PPP工程，在工程清算移交時常會面臨工程資產移交或股權轉讓的方式選擇，資產移交即由工程公司將工程資產移交政