公司法的代理成本分析路徑

公司法的代理成本分析路徑：一個法律經(jīng)濟學的分析框架

羅培新華東政法大學2014年11月第一頁，共七十一頁。拜訪耶魯大學校長RichardLevin教授第二頁，共七十一頁。感謝中南財經(jīng)政法大學的邀請！感謝大家的參與！不對的地方，請各位老師和同學多多批評指正！第三頁，共七十一頁。羅培新，1974年生，北京大學法學博士，中國社會科學院法學所博士后，美國耶魯大學、英國牛津大學訪問學者，華東政法大學國際金融法律學院院長、科研處處長、教授，博導，第七屆全國十大杰出青年法學家、國家教育部新世紀優(yōu)秀人才，上海市曙光學者，上海市第三屆“優(yōu)秀中青年法學家”，新華社特約咨詢專家，上海市高級人民法院高級咨詢專家，上海市領軍人才。著作：

《公司法的合同解釋》、《公司法基礎》、《公司法的經(jīng)濟結構》、《現(xiàn)代公司法律原理》、《股利政策與公司治理》、《法律與資本主義》等著作二十余部。論文：在《中國社會科學》、《法學研究》、《中國法學》等處發(fā)表中英文論文兩百余篇，多篇轉載于《新華文摘》、《中國社會科學文摘》。另在《解放日報》、《南方周末》、《二十一世紀經(jīng)濟報道》、《ChinaDaily》等發(fā)表中英文財經(jīng)法律時評五十余篇。獲獎：北京大學第九屆“挑戰(zhàn)杯——五四青年科學獎”一等獎、中國法學會證券法學研究會2009年優(yōu)秀論文評選一等獎、中國法學會商法學研究會2005年年會優(yōu)秀論文評選一等獎、2004年深交所第六屆會員單位和基金公司優(yōu)秀研究成果一等獎、北京大學創(chuàng)新獎、美邁斯“面向二十一世紀法學獎學金”特等獎、北京大學優(yōu)秀畢業(yè)生、中國社會科學院優(yōu)秀博士后、華東政法大學第十三屆、第十四屆、第十五屆、第十六屆、第十九屆、第二十屆“學生心目中的最佳教師”等獎勵。第四頁，共七十一頁。耶魯大學公司法研究中心主任RobertaRomano教授第五頁，共七十一頁。耶魯大法學院RobertaRomano教授的作品（原著美國公司法教授幾乎人手一冊）第六頁，共七十一頁。第七頁，共七十一頁。第八頁，共七十一頁。第九頁，共七十一頁。劍橋大學法學院院長EllisFerran作品第十頁，共七十一頁。劍橋大學法學院院長、公司法研究中心主任EllisFerran教授第十一頁，共七十一頁。劍橋大學法學院院長、公司法研究中心主任EllisFerran教授第十二頁，共七十一頁。美國賓夕法尼亞大學JillE.Fisch教授第十三頁，共七十一頁。JillE.Fisch教授受聘我院兼職教授第十四頁，共七十一頁。哥倫比亞大學法學院Pistor與Milhaupt合作作品第十五頁，共七十一頁。與哥大法學教授Milhaupt（2013年10月26日，清華園）第十六頁，共七十一頁。聘請哥大Curtis教授擔任國金客座教授第十七頁，共七十一頁。哈佛、耶魯、牛津、東京大學等八位教授的合作作品第十八頁，共七十一頁。耶魯大學法學院HenryHansmann教授第十九頁，共七十一頁。第二十頁，共七十一頁。第二十一頁，共七十一頁。第二十二頁，共七十一頁。王澤鑒教授強調請求權基礎第二十三頁，共七十一頁。講座現(xiàn)場第二十四頁，共七十一頁。第二十五頁，共七十一頁。學生為王澤鑒教授人工降溫第二十六頁，共七十一頁。與王澤鑒教授夫婦、梁慧星教授合影第二十七頁，共七十一頁。與王澤鑒教授合影第二十八頁，共七十一頁。認識錯誤？2006年4月21日晚10時，ATM機出故障，取1000元卡里才扣1元！狂喜之下，許霆將此事告訴同伴郭安山。郭安山和許霆分別從中提取了1.8萬元和17.5萬元后各自潛逃。事發(fā)后，小郭主動自首后被判處有期徒刑一年，而潛逃一年被抓獲的小許2007年5月22日被廣州市中院以盜竊罪判處無期徒刑。第二十九頁，共七十一頁。2008年1月16日，廣東省高院以“事實不清，證據(jù)不足”為理由裁定案件“發(fā)回重審”。

2008年2月22日的第一次重審時，許霆在法庭上出人意料地發(fā)出“從發(fā)傻的ATM機上取錢為的是替銀行保護財產(chǎn)”的辯詞。網(wǎng)友紛紛倒戈，轉而指責許霆不誠實。2008年3月31日,廣州中院將“無期徒刑”銳減至“有期徒刑5年”。

第三十頁，共七十一頁。引言：許霆案中的法律智商民意調查：如果遇到ATM出故障，你如何面對“飛來橫財”？1.狂喜之下取款享用2.拒絕誘惑，轉身就走3.通知銀行處理4.難以抉擇5.說不清楚第三十一頁，共七十一頁。各方觀點1.不構成犯罪：不當?shù)美颠€即可2.構成盜竊罪（普通，不適用盜竊金融機構的條款）3.構成盜竊罪（適用盜竊金融機構的條款）4.構成侵占罪5.詐騙罪6.信用卡詐騙罪第三十二頁，共七十一頁。罪與非罪？此罪與彼罪。許父：如果判得不好，錢就不還了民眾：（1）不構成犯罪，把錢還給銀行就行了。（2）銀行的過錯，不該由儲戶承擔責任例如，在商店以雁品價格買了真品。（3）ATM不是銀行，不構成盜竊金融機構罪第三十三頁，共七十一頁。

保持思考的多元性表意行為（法律行為）和非表意行為（事實行為）所謂事實行為，是指行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律的規(guī)定能引起民事法律后果的行為。第三十四頁，共七十一頁。法院一貫重視公司與商事裁判規(guī)律最高人民法院奚曉明副院長在2010年濟南會議中明確提出，“人民法院商事審判應該尊重商事審判自身的客觀規(guī)律，堅持符合商事審判要求的裁判理念”。在2013年南昌會議中，奚曉明副院長再次強調商事審判工作要“深化商事審判理念，尊重商事審判工作的客觀規(guī)律”。第三十五頁，共七十一頁。裁判：價值觀+適法技術在審判領域，法官裁判權的行使會受到兩個方面的影響：其一，觀念即理念，以法學術語來說，是價值觀；其二，具體法律規(guī)定的適用，以法學術語來說，是適法技術。第三十六頁，共七十一頁。法律是什么邁克爾?桑德爾（哈佛教授）(MichaelJ.Sandel)選擇的困境價值觀請求權基礎規(guī)則適用第三十七頁，共七十一頁。

康德的古典道德哲學

伊曼努爾·康德（ImmanuelKant），1724-1804，出生于柯尼斯堡，德國哲學家、思想家、德國古典哲學創(chuàng)始人?？档乱簧罹雍喅?，終身未娶，過著單調刻板的學者生活，直到1804年去世為止，從未踏出過出生地半步。因此詩人海涅說，康德是沒有什么生平可說的。第三十八頁，共七十一頁?！坝袃蓸訓|西，我們對它們的思考越是持久而深沉，我們的心靈就越是充溢著常見常新的贊嘆和敬畏：頭頂上璀璨的星空和內心的道德法則。”

----康德墓志銘第三十九頁，共七十一頁。

邊沁的功利主義價值觀

杰里米·邊沁（JeremyBentham），

1748—1832，英國的法理學家、功利主義哲學家、經(jīng)濟學家和社會改革者。他是一個政治上的激進分子，也是英國法律改革運動的先驅和領袖，并以功利主義哲學的創(chuàng)立者、一位動物權利的宣揚者及自然權利的反對者而聞名于世。第四十頁，共七十一頁。主要觀點功利主義不考慮一個人行為的動機與手段，僅考慮一個行為的結果對最大快樂值的影響。能增加最大快樂值的即是善；反之即為惡。人們一切行為的準則取決于是增進幸福抑或減少幸福的傾向。不僅私人行為受這一原理支配，政府的一切措施也要據(jù)此行事。按照邊沁的看法，社會的幸福是以最大多數(shù)的最大幸福來衡量的。如果增加社會的利益即最大多數(shù)的最大幸福的傾向比減少的傾向大，這就適合于功利原理。第四十一頁，共七十一頁。商事審判的價值觀：商事規(guī)律？營利性？效率？專業(yè)性？靜態(tài)安全vs.動態(tài)安全?實質公平vs.形式公平?第四十二頁，共七十一頁。同樣是賣菜，民事vs.商事街頭巷尾的菜農(nóng)：一手交錢，一手交貨，即時清結的交易蔬菜公司，內部治理，上市公司，信息披露組織法與行為法第四十三頁，共七十一頁。代理成本：商事裁判的新維度代理成本：當被稱為“委托人”的一方的福利，取決于被稱為“代理人”的一方的行為時，就產(chǎn)生了“代理問題”。兩類代理成本（AgencyCosts）：組織法上的代理成本行為法上的代理成本第四十四頁，共七十一頁。組織法上的代理成本為維持公司等商事組織運作，而由一方或多方付出的成本。大股東與小股東：股權轉讓，查閱賬簿，公司擔保等。股東與債權人：對賭協(xié)議股東與高管：高管的奢侈消費股東與雇員：勞資沖突第四十五頁，共七十一頁。行為法上的代理成本原因：1.信息不對稱（查驗型、體驗型、信任型產(chǎn)品）

2.地位不對等舉例：擁有強大談判地位（強勢主體）擁有交易專屬性資產(chǎn)（弱勢主體）在合同法與侵權法等行為法之外，還需要組織法與監(jiān)管法，組織法與行為法的相互補充第四十六頁，共七十一頁。商事裁判如何處理代理成本抑制或者內化代理成本：商事裁判的基石性原則（1）立法盡可能壓制代理成本的產(chǎn)生空間（2）如代理成本不可避免，法官應盡量將該代理成本轉由成本創(chuàng)造者承擔第四十七頁，共七十一頁。

示例之一：股權轉讓案例一：張三與李四簽定了股份表決權買賣合同，以每份投票權0.1元的價格，賣給李四（問：能否解釋為什么自然人的股權買賣合同，被歸為商事合同，而不是民事合同？）。案例二：張三擁有房產(chǎn)一套，與李四簽訂了房屋出租協(xié)議，把未來五年的房屋占有與使用權賣給了李四，自己則保留著收益及處分權。案例三：張三是A公司的債權人，與李四簽訂了債權之收益權的買賣協(xié)議，把該債權的利息請求權賣給李四，或者與其它權利打包，做成一個證券化產(chǎn)品，賣給市場，自己則保留著本金取回權。第四十八頁，共七十一頁。性質分析案例二是典型的物權法理的運用（所有權絕對）案例三是典型的債權法理的運用（債權的相對性，當事人之間的約定即法律）案例一則是股權轉讓法理的運用。問：股權是什么？物權？債權？（股權包含著深刻的代理成本問題）第四十九頁，共七十一頁。某公司有兩類股東，小股東持股10%，其他股東持股90%理論上來說，如果允許投票權買賣，小股東可能買入70%投票權小股東控制股東大會，把公司價值1000萬的資產(chǎn)，以低價500萬元賣給了他的干姐姐小股東-50萬+500萬=450萬元（代理成本）第五十頁，共七十一頁。股權轉讓的代理成本，表現(xiàn)為股權行使的外部性（什么是外部性？）股權轉讓代理成本的產(chǎn)生原因：其一，股權具有共益權屬性，其不當行使會傷及其他股東利益；其二，股權轉讓具有遏制公司管理者與股東之間代理成本的功效。公司管理者利用信息不對稱濫權謀權，損害股東利益，產(chǎn)生傳統(tǒng)意義上的代理成本物權或債權的轉讓不會產(chǎn)生外部性問題，而股權（包括其權能）轉讓則須考慮其潛藏的外部性所引發(fā)的代理成本。股權轉讓的受讓方繼受的并不僅僅是權利，而是概括繼受了股東身份，必須接受此種身份所帶來的有利或者不利后果第五十一頁，共七十一頁。禁止股東出賣投票權：抑制代理成本的考量在法律經(jīng)濟學意義上，公司法是規(guī)范公司設立與運作的標準合同形式。面對紛繁蕪雜的公司實踐，規(guī)則本身的不周延使公司法規(guī)則難免掛一漏萬，公司的特殊事項必須留待公司各參與方自行議定解決。

投票機制投票權正意味著權利人有權對公司法未予明確規(guī)定的事項做出決議第五十二頁，共七十一頁。股東享有公司投票權的原因：其一，股東是公司財產(chǎn)的剩余索取權人，在這一意義上，股東的投票權發(fā)揮著降低管理者的代理成本的作用；其二，使投票權與剩余索取權相配比，避免其他不必要的代理成本禁止購買投票權，正是上述法理的延伸。其意亦在于確保表決權與剩余索取權結為一體，以避免產(chǎn)生不必要的代理成本。第五十三頁，共七十一頁。■就純粹的私權交易而言，股東投票權買賣似乎并無違法之處，但由于帶來了巨大的代理成本，極易損害其他股東利益，故應為法所不許。否則將誘發(fā)投票不負責任、投票敲詐等道德風險■公司中的表決權買賣與政治選舉中的賄選具有一定程度上的相似性。由于財富的邊際效用的遞減效應，窮人的一塊錢會比富人的一塊錢更加值錢，所以窮人更有可能賤賣他們的投票權，最終導致投票權集中在富人手中。如果允許政治領域中的表決權買賣，經(jīng)濟上的不平等最終會傳導到政治上。第五十四頁，共七十一頁。降低股權轉讓代理成本的制度安排總體原則：內化行為主體的交易成本，減少或者避免產(chǎn)生代理成本等負的“外部性”。股權轉讓的法定結構（一）創(chuàng)設投票權與收益權及罷免權相配比的制度安排，以降低代理成本；世界各國的公司法，均將同類別的股份享有同等的表決權視為通行規(guī)則。另外，各國公司法一般均要求，投票權除了體現(xiàn)為對公司重大經(jīng)營事項的決策權之外，還體現(xiàn)為罷免董事的權利，以維持股東對董事的監(jiān)督功能，降低董事濫權謀私的代理成本。第五十五頁，共七十一頁。（二）合理創(chuàng)設委托投票、勸誘投票和信托投票制度，抑制管理層和異議股東的代理成本；■各國公司法律往往通過限制股東做出不可撤銷的委托，來防止“投票權不可出售”這一規(guī)則受到侵蝕?！龈鲊鴮裾T委托投票一向嚴加規(guī)制，防止現(xiàn)實中在任管理層勸誘股東將投票權委托管理層行使，從而消解股東投票的監(jiān)督作用■投票權信托同樣存在代理成本的隱患，相應的制度安排是引入受信人的信義義務，從而遏制代理成本和道德風險。第五十六頁，共七十一頁。（三）特殊群體的股權轉讓受到限制，抑制“內部人”的代理成本；對于發(fā)起人、公司管理人員等對公司負有信義義務的特殊群體，法律對其股權轉讓予以限制，亦在于綁定其自身與公司財產(chǎn)的價值，從而抑制這些“內部人”的代理成本。（四）特殊類型公司的股權轉讓受到限制對于封閉式公司而言，限制股權對外轉讓的目的在于維系公司內部的互信與團結。第五十七頁，共七十一頁。概括而言，實踐中的限制性規(guī)定可分為“禁止股權轉讓”、“強制股權轉讓”、“對股權轉讓施加其他限制”等類型：

其一，禁止股權轉讓

其二，強制轉讓股權其三，對股權轉讓施加其他限制直接禁止股權轉讓間接或變相禁止股權轉讓身份綁定類違法情事類條件嚴苛類第五十八頁，共七十一頁。抑制代理成本的約定選擇無論是有限責任公司還是股份有限公司，我國《公司法》均允許以約定的方式對股權轉讓進行限制：其一，《公司法》第72條在明確了有限責任公司股權內部自由轉讓的原則并對股權對外轉讓做出一定的限制后，又在第4款規(guī)定：“公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！逼涠?，《公司法》第142條第2款在對發(fā)起人、董事等股權轉讓做出一定的限制之后，又規(guī)定“公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份做出其他限制性規(guī)定。”第五十九頁，共七十一頁。在法律經(jīng)濟學意義上，股東的退出權是抑制控股股東與高管的濫權行為，降低其代理成本的重要安排。禁止股權流通傷害了股東退出權這一根本權利，極大地誘發(fā)了控股股東與高管的濫權激勵，放大了道德風險，產(chǎn)生了巨大的代理成本。為保護股東、特別是中小股東利益，在保障股東的退出權與“禁止轉讓的契約必須遵守”產(chǎn)生沖突時，必須明確前者的權利位階高出一籌。第六十頁，共七十一頁。根據(jù)私權基本法理，在股東財產(chǎn)上設定的任何負擔如果已經(jīng)事先獲得股東的同意，則不能認定為是不合理的限制?！稣鲁坛跏紬l款中的股權轉讓限制，可以推定為獲得了股東的同意；■而章程的修訂條款如果為股東轉讓股權設定了負擔，則不能推定為獲得了全體股東的同意，而必須經(jīng)該修訂條款拘束下的所有股東同意?！鲨b于我國公司法并不允許股東對公司章程有保留條款，因此可借鑒《德國有限責任公司法》第53條第3款的規(guī)定，在章程所規(guī)定的股東義務之外再行設定股東義務時，必須經(jīng)全體股東的一致同意。第六十一頁，共七十一頁。排除股東優(yōu)先購買權的章程條款的效力判斷：《公司法》第72條允許通過公司章程來排除或者限制股東的優(yōu)先購買權。根據(jù)前述分析，應區(qū)別以下情況予以處理：■（1）有限責任公司成立時，或者有限責任公司存續(xù)期間全體股東一致表決同意通過修改公司章程來排除或者限制部分股東的優(yōu)先購買權，由于經(jīng)過了全體股東的一致認可，因此公司章程排除或者限制股東優(yōu)先購買權的規(guī)定宜認定有效；■（2）有限責任公司存續(xù)期間，多數(shù)股東通過修改公司章程的形式排除或者限制少數(shù)股東的優(yōu)先購買權，由于該項規(guī)定未經(jīng)過少數(shù)股東的同意，應認為其侵犯了股東權利，該項修改當屬無效。第六十二頁，共七十一頁。出讓股東“反悔權”：人為增加代理成本兩種反對意見：傳統(tǒng)規(guī)范法學觀點——從形成權的角度分析。法律經(jīng)濟學視角亦認為——憑空創(chuàng)設了出讓股東與受讓股東之間的代理成本問題第六十三頁，共七十一頁。優(yōu)先購買權的另一個問題是如何確定“同等條件”傳統(tǒng)的規(guī)范分析VS法律經(jīng)濟學意義在股權轉讓中，其他股東被賦予優(yōu)先權的基礎——“同等條件”，應當是可以被抽象為價金的條件，即陌生人可以通過努力（報出更高的價格）而成就的條件，應當具有“可交易性”，包括股權轉讓的價格、數(shù)量、價金支付方式，甚至也包括職工安置（可以通過付出金錢來完成），而不能要求“購買人須為同事、朋友、親戚”等人身關系條件

第六十四頁，共七十一頁。示例之二：公司擔保案例：A公司董事會作出的這樣的擔保決定，是否有效？股東會和董事會分享公司擔保權第16條1.根據(jù)擔保對象不同，享有決定權的主體亦不同（1）為股東或公司的實際控制人作擔保的（2）為其他人作擔保的

2.上市公司根據(jù)擔保價額（一年內公司總資產(chǎn)的30%）不同，享有決定權的主體亦不同第122條3.公司章程對擔保總額和單項擔保的限額規(guī)定問題：（1）如果公司章程雖有規(guī)定，但董事會越權？（2）如果章程未規(guī)定擔保權主體，則董事會是否有效作出擔保決議？

第六十五頁，共七