家庭養(yǎng)老保障論

“家庭養(yǎng)老”保障論

DF552：A1002-3933(2011)08-0111-09老年人權(quán)益保障法修訂工作已基本完成，該草案的亮點(diǎn)之一就是“家庭養(yǎng)老”向“社會養(yǎng)老”的過渡①?！凹彝ヰB(yǎng)老”向“社會養(yǎng)老”的過渡是否意味著“家庭養(yǎng)老”已成為“沒落的貴族”，或是說“社會養(yǎng)老”將全盤否定“家庭養(yǎng)老”？筆者認(rèn)為，其實(shí)不然。即使在一個(gè)社會保障制度健全的高福利社會，家庭作為初級的社會控制機(jī)構(gòu)，其所具有的物質(zhì)和精神上的養(yǎng)老功能是任何一個(gè)社會機(jī)制都不可替代的。新形勢下，我們在注重協(xié)調(diào)“家庭養(yǎng)老”和“社會養(yǎng)老”關(guān)系過程中，依然要看到“家庭養(yǎng)老”的重要地位，尤其應(yīng)當(dāng)注重親屬法視角下對“家庭養(yǎng)老”的保障。一、養(yǎng)老模式概述“自我養(yǎng)老”、“家庭養(yǎng)老”、“社會養(yǎng)老”是三種最基本的養(yǎng)老模式。自我養(yǎng)老是指不靠子女和親屬，也不靠社會保障，主要依靠儲蓄、勞動收入或其他收入來維持生計(jì)，即老年人自我提供養(yǎng)老經(jīng)濟(jì)支持的養(yǎng)老模式?！凹彝ヰB(yǎng)老”是由家庭成員提供養(yǎng)老資源或者說養(yǎng)老支持力，包括配偶養(yǎng)老、子女養(yǎng)老甚至是親屬養(yǎng)老，在最一般的意義上，“家庭養(yǎng)老”可以理解為“子女養(yǎng)老”。即由子女來履行對老年人的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)，生活照料和精神贍養(yǎng)，人身監(jiān)護(hù)等職責(zé)。而社會養(yǎng)老是由社會來提供養(yǎng)老資源，對老年人進(jìn)行贍養(yǎng)和扶助。這三種養(yǎng)老模式最主要的區(qū)別在于誰來提供養(yǎng)老資源，包括物質(zhì)資源、照料資源、精神資源。在社會轉(zhuǎn)型期，我國原有的養(yǎng)老保障體系特別是傳統(tǒng)的“家庭養(yǎng)老”模式正在發(fā)生改變，而新的養(yǎng)老保障體系仍未完全形成，老年人的生存狀況出現(xiàn)不同程度的惡化。在這一現(xiàn)實(shí)情況下，充分發(fā)揮三種養(yǎng)老模式的作用，促進(jìn)三者的協(xié)調(diào)更顯意義重大。從養(yǎng)老的目的上分析，最大程度地滿足老年人的需求是“自我養(yǎng)老”、“家庭養(yǎng)老”和“社會養(yǎng)老”三種模式的共同追求，“養(yǎng)老作用力的有效結(jié)合，將會在更高層次上實(shí)現(xiàn)對老年人權(quán)益的保障。”[1]如圖所示：一般而言，“‘自我養(yǎng)老’、‘家庭養(yǎng)老’同‘社會養(yǎng)老’的合力實(shí)際滿足老年人的需求的力度既大于‘自我養(yǎng)老’、‘家庭養(yǎng)老’的力度，也大于單純的‘社會養(yǎng)老’力度”[2]?，F(xiàn)階段，我們提出“家庭養(yǎng)老”向“社會養(yǎng)老”的過渡，并不是對“家庭養(yǎng)老”模式的否定，也并不是說要用“社會養(yǎng)老”全盤地代替“家庭養(yǎng)老”，只是強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)將“社會養(yǎng)老”和“家庭養(yǎng)老”相互協(xié)調(diào)、相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)，建立以“家庭養(yǎng)老”為基石，“政府主導(dǎo)、部門協(xié)同、社會參與、公眾互助，具有中國特色的社會養(yǎng)老服務(wù)體系”②，從而最大程度地滿足老年人需求，保障老年人權(quán)益。二、“家庭養(yǎng)老”在中國(一)“家庭養(yǎng)老”的傳統(tǒng)“從人的自然屬性和生命周期過程來看，養(yǎng)老是個(gè)人、家庭乃至社會都不能回避的永恒課題。”[3]從中國古代文化傳統(tǒng)上看，有“父母在，不遠(yuǎn)游”的古訓(xùn)，毋庸置疑，孝是中華民族的首要美德?！墩撜Z》中，孟懿子問孝，子曰：“生，事之以禮；死，葬之以禮，祭之以禮?！奔纯鬃诱f：父母年邁，兒女要盡贍養(yǎng)之責(zé)；父母患病，兒女要及時(shí)求醫(yī)、盡心護(hù)理；父母亡故，要認(rèn)真處理后事，要按照民族的習(xí)俗，進(jìn)行祭祀，以追念父母生養(yǎng)教導(dǎo)之恩。為了保障并弘揚(yáng)“孝”這一美德，在中國古代，統(tǒng)治者將傳統(tǒng)倫理道德上升為法律?！侗饼R律》的十惡及《開皇律》的“重罪十條”都包括了“不孝”之罪?！短坡墒枳h·名例律》將“父母在別籍異財(cái)”、“供(奉)養(yǎng)有闕”、“毆詈祖父母、父母”等不孝行為列為“十惡”之一，一旦觸犯處罰嚴(yán)厲。也就是說，中國古代采取“家庭養(yǎng)老”方式，子女對父母、(外)祖父母等長輩直系血親有贍養(yǎng)的義務(wù)，且禮法對其有明確規(guī)定，若違反，將追究責(zé)任、嚴(yán)懲不貸。千百年來，“家庭養(yǎng)老”一直是中國人最普遍的養(yǎng)老方式。(二)“家庭養(yǎng)老”的新發(fā)展隨著人口老齡化趨勢以及大家庭模式的逐步消亡和家庭小型化趨勢的勢不可擋，使得“家庭養(yǎng)老”在內(nèi)容和形式上出現(xiàn)了分離，體現(xiàn)出內(nèi)容的豐富化和形式的多元化。從目前來看，轉(zhuǎn)型中的“家庭養(yǎng)老”基本上有三種方式：一是共居式“家庭養(yǎng)老”，此為傳統(tǒng)意義上的“家庭養(yǎng)老”方式；二是分居式“家庭養(yǎng)老”，子女和老人分開居??；這種方式的出現(xiàn)導(dǎo)致“空巢家庭”愈來愈普遍。三是“家庭養(yǎng)老”社會化，一些老年人選擇了敬老院養(yǎng)老、公寓養(yǎng)老等機(jī)構(gòu)養(yǎng)老的方式，但經(jīng)濟(jì)來源來自家庭。第三種情形表面看來養(yǎng)老職能已經(jīng)從家庭轉(zhuǎn)向社會，而這種職能的轉(zhuǎn)移實(shí)際上是以“家庭購買養(yǎng)老資源”的方式實(shí)現(xiàn)的，故歸根結(jié)底還是“家庭養(yǎng)老”。這種社會逐步承擔(dān)起養(yǎng)老職能但家庭需要購買必要的養(yǎng)老資源的過程就是“家庭養(yǎng)老”社會化的過程。(三)現(xiàn)階段“家庭養(yǎng)老”的不可或缺性首先，在一個(gè)社會，人口學(xué)者通常把60歲以上老年人口占總?cè)丝跀?shù)的10％，作為一個(gè)社會老年型人口的劃分標(biāo)準(zhǔn)，超過這一標(biāo)準(zhǔn)，就表明人口年齡結(jié)構(gòu)已經(jīng)進(jìn)入老年型。中國內(nèi)地人口老齡化提速，老年人口出現(xiàn)首次增長高峰。根據(jù)全國老齡工作委員會辦公室2010年6月發(fā)布《2009年度中國老齡事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示，2009年，全國60歲及以上老年人口達(dá)到1.6714億，占總?cè)丝诘?2.5％，這表明中國已經(jīng)邁入了老齡化社會。中國現(xiàn)在處于并將長期處于社會主義初級階段，這是中國的基本國情，在這一基本國情下，在面臨“未富先老”的困境中，將養(yǎng)老完全托付給社會也是不可行和不現(xiàn)實(shí)的。其次，以跨文化的視野來看，“家庭養(yǎng)老”是人類社會最古老、最基本、最重要，也是最富生命力和最具有優(yōu)越性的養(yǎng)老方式。中國的“家庭養(yǎng)老”是“反饋式”養(yǎng)老，是維系代際之間“哺育”與“反育”的供養(yǎng)關(guān)系，“家庭養(yǎng)老”從對老年人的奉養(yǎng)與尊敬出發(fā)，它增加了家庭的凝聚力，促進(jìn)家庭成員間的和睦融洽，從而直接促進(jìn)著社會的穩(wěn)定和諧?！凹彝ヰB(yǎng)老”不是單純的經(jīng)濟(jì)互動關(guān)系，家庭中父母與子女有著天然的血緣關(guān)系，“家庭養(yǎng)老”提供的三大條件物質(zhì)支持、生活照料和精神慰藉比其他養(yǎng)老方式帶給老年人更多的親切感和歸屬感。同時(shí)，保持尊老敬老傳統(tǒng)，發(fā)揮“家庭養(yǎng)老”的巨大作用，符合老年人的生理、心理特點(diǎn)?！靶录悠虑翱偫砝罟庖叨荣澴u(yù)三代同堂是經(jīng)歷了千年之久的中國歷史所證明的能維持其老年人生命價(jià)值的制度?！盵4]“而在普通中國家庭中，“一對夫婦贍養(yǎng)四老”的模式已與“四老寵一小”的現(xiàn)象一樣十分常見。”[5]“家庭養(yǎng)老”從某種角度上來說是晚輩對長輩家庭社會角色和家庭中絕對權(quán)威的認(rèn)同，充分體現(xiàn)了老年人的家庭權(quán)威價(jià)值所在。由此可見，“家庭養(yǎng)老”形式的多元化及“家庭養(yǎng)老”的社會化趨勢其實(shí)是指因客觀條件所限，老人不能在家庭中實(shí)現(xiàn)全部養(yǎng)老功能時(shí)，社會應(yīng)最大限度地利用老人的家庭成員提供的資源建立“社區(qū)服務(wù)為依托、機(jī)構(gòu)養(yǎng)老為補(bǔ)充的社會養(yǎng)老服務(wù)體系”來實(shí)現(xiàn)養(yǎng)老的全部功能即物質(zhì)供養(yǎng)、身體照料和精神贍養(yǎng)，“以彌補(bǔ)因‘事業(yè)人士’的角色和‘孝順子女’角色等的沖突影響到‘家庭養(yǎng)老’的功能，特別是精神慰藉功能和日常照料功能的弱化?！盵6]但不能由此認(rèn)為在該種趨勢下，應(yīng)當(dāng)減輕或免除家庭成員應(yīng)當(dāng)履行的贍養(yǎng)義務(wù)。無論社會養(yǎng)老發(fā)展到何種程度，家庭成員在滿足養(yǎng)老需求的情感上都具有不可替代性，家庭對老人應(yīng)當(dāng)履行的贍養(yǎng)和監(jiān)護(hù)義務(wù)都有其存在必要性。相反，在“家庭養(yǎng)老”形式多元化，發(fā)展方式社會化的趨勢下，我們更應(yīng)當(dāng)注重家庭成員尤其是子女對老人的贍養(yǎng)和監(jiān)護(hù)義務(wù)。三、親屬法視角下“家庭養(yǎng)老”相關(guān)法律保障制度的檢視(一)贍養(yǎng)法律制度對“家庭養(yǎng)老”保障的制度檢視1.扶養(yǎng)權(quán)利人順位有關(guān)父母、(外)祖父母在扶養(yǎng)權(quán)利人中的順位問題，學(xué)者眾說紛紜。王利明教授主持的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》借鑒了《德國民法典》之規(guī)定，該法第511條規(guī)定了被扶養(yǎng)人的順位為配偶、直系血親晚輩親屬、直系血親長輩親屬。即，直系血親晚輩親屬比直系血親長輩親屬優(yōu)先享有扶養(yǎng)權(quán)利。而婚姻家庭法專家試擬稿起草組等擬定的《中華人民共和國婚姻家庭法法學(xué)專家建議稿》第130條規(guī)定：“扶養(yǎng)權(quán)利人不止一人，扶養(yǎng)義務(wù)人的能力不足以扶養(yǎng)其全體時(shí)，按照下列順序要求義務(wù)人履行義務(wù)：(1)未成年子女、配偶、父母；(2)祖父母、外祖父母；(3)孫子女、外孫子女、未成年的弟妹”。梁慧星教授等起草的《中國民法典草案建議稿》第1791條規(guī)定：“扶養(yǎng)權(quán)利人為數(shù)人時(shí)，扶養(yǎng)義務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行扶養(yǎng)全體權(quán)利人的義務(wù)。扶養(yǎng)義務(wù)人無能力扶養(yǎng)全體權(quán)利人時(shí)，下列順序在先的權(quán)利人有權(quán)優(yōu)先向義務(wù)人主張權(quán)利：(1)未成年的子女、父母、配偶；(2)祖父母、外祖父母，孫子女、外孫子女，兄弟姐妹”。簡而言之，王利明教授認(rèn)為“在未成年的子女、孫子女與直系血親長輩親屬的父母、祖父母均需要扶養(yǎng)時(shí)，后者讓前者首先享有扶養(yǎng)權(quán)利是人之常情”，而婚姻家庭法專家試擬稿起草組及梁慧星教授均認(rèn)為，父母和未成年子女應(yīng)當(dāng)處于同一扶養(yǎng)權(quán)利人順位，權(quán)利不分先后。當(dāng)然，在涉及到祖父母、外祖父母的扶養(yǎng)權(quán)利時(shí)，婚姻家庭法專家試擬稿起草組和梁慧星教授也存在異議。婚姻家庭法專家試擬稿起草組認(rèn)為祖父母、外祖父母的扶養(yǎng)順位應(yīng)當(dāng)先于孫子女、外孫子女、未成年的弟妹，而梁慧星教授則將祖父母、外祖父母，孫子女、外孫子女放在同一扶養(yǎng)權(quán)利人順位。筆者認(rèn)為，《婚姻法》中并沒有明確規(guī)定父母、(外)祖父母在扶養(yǎng)權(quán)利人中的順位問題，實(shí)乃不足。在面臨扶養(yǎng)權(quán)利人有數(shù)人，而扶養(yǎng)義務(wù)人的經(jīng)濟(jì)能力不足以扶養(yǎng)全體扶養(yǎng)權(quán)利人時(shí)，法律對其沒有明文規(guī)定，使我們陷入困境。如何在“家庭養(yǎng)老”環(huán)境下重構(gòu)扶養(yǎng)權(quán)利人順位，也是《婚姻法》亟待解決的問題，我們需要在“家庭養(yǎng)老”背景下，借鑒學(xué)者建議，調(diào)整扶養(yǎng)權(quán)利人順位③。2.配偶方父母應(yīng)否納入被贍養(yǎng)人范圍《婚姻法》中在涉及到父母對子女的養(yǎng)育、照料、監(jiān)護(hù)的規(guī)定甚多，婚姻法學(xué)界也常在父母子女關(guān)系中的親權(quán)、兒童最大利益保障等問題上探討撫養(yǎng)義務(wù)，但有關(guān)子女對父母的贍養(yǎng)義務(wù)，卻很少提及?！痘橐龇ā吩诘?1條、第28條規(guī)定父母子女間的扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，規(guī)定：“子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利?！薄坝胸?fù)擔(dān)能力的孫子女、外孫子女，對于子女已經(jīng)死亡或子女無力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務(wù)?！币罁?jù)這兩個(gè)法條規(guī)定，被贍養(yǎng)人范圍主要包括：父母及特定情況下的(外)祖父母。但是對于配偶方父母，我國《婚姻法》并未提及。《老年人權(quán)益保障法》中也只是規(guī)定了“贍養(yǎng)人的配偶應(yīng)當(dāng)協(xié)助贍養(yǎng)人履行贍養(yǎng)義務(wù)”，并沒有明確被贍養(yǎng)人范圍中包含配偶方父母。對此，有學(xué)者認(rèn)為，隨著“421”家庭的增多，承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)的獨(dú)生子女也壓力倍增，其不僅要承擔(dān)贍養(yǎng)父母的義務(wù)，還要在一定條件下承擔(dān)贍養(yǎng)(外)祖父母的義務(wù)，如果再要求其對配偶方的父母也要承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)，則不近情理。也有學(xué)者提出可以參照“臺灣民法”第1114條規(guī)定，將配偶一方對對方父母的贍養(yǎng)義務(wù)進(jìn)行限縮，規(guī)定：“只有與對方父母居住在一起，才構(gòu)成配偶一方對對方父母的贍養(yǎng)?！盵7]而筆者認(rèn)為，將配偶方父母納入被贍養(yǎng)人范圍彰顯道德操守、立法本意契合社會公德，有利于鼓勵(lì)兒媳、女婿贍養(yǎng)公、婆或岳父母，有利于老人安度晚年，有其正當(dāng)性。同時(shí)，如果規(guī)定只有與對方父母居住在一起，才構(gòu)成配偶一方對對方父母的贍養(yǎng)，可能會產(chǎn)生一些為了逃避贍養(yǎng)義務(wù)，而拒絕與公婆或岳父母同居一家，共同生活的現(xiàn)象。且基于同居一家的“家庭養(yǎng)老”模式亦不再普遍，“分居式家庭養(yǎng)老”方式以及“家庭養(yǎng)老”社會化方式的不斷涌現(xiàn)的社會現(xiàn)實(shí)來說，此種規(guī)定也不利于老年人贍養(yǎng)同時(shí)對未同居一家生活的老年人而言是不公平的。3.老年人“精神贍養(yǎng)”“精神贍養(yǎng)”，是指在家庭生活中，贍養(yǎng)人理解、尊重、關(guān)心、體貼老年人的精神生活，在精神上給予其慰藉，滿足其精神生活的需要，使其愉悅、舒心?！熬褓狆B(yǎng)”被認(rèn)為是世界衛(wèi)生組織發(fā)起和開展的使老年人提高生活質(zhì)量的“積極老齡化全球行動”中不可或缺的一部分。我國《老年人權(quán)益保障法》第11條規(guī)定：“贍養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)履行對老年人經(jīng)濟(jì)上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉的義務(wù)，照顧老年人的特殊需要?！弊罱嫉摹独夏耆藱?quán)益保障法》(修訂草案)也規(guī)定“與老年人分開居住的贍養(yǎng)人，要經(jīng)常看望或者問候老人”[8]。有學(xué)者認(rèn)為將“精神贍養(yǎng)”義務(wù)寫進(jìn)立法是不盡合理的，“因?yàn)榫穹矫娴陌参亢完P(guān)心出自道德，和人的道德水平密切相關(guān)。如果一個(gè)人有孝敬老人的意識，即使法律沒有規(guī)定精神贍養(yǎng)，他也會主動關(guān)心老人；如果一個(gè)人不愿意孝敬老人，只愿意提供物質(zhì)方面的扶助，那么即使法律規(guī)定精神贍養(yǎng)也無濟(jì)于事……試想如果和老人聊天惡語相加，間隔一定時(shí)間探望老人每次都侮辱老人，精神贍養(yǎng)的目的能夠達(dá)到嗎？……因此，從扶養(yǎng)義務(wù)的履行來看，是不宜在法律中規(guī)定精神贍養(yǎng)義務(wù)的?！盵9]筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)存在一定的局限性。老年人健康的實(shí)現(xiàn)除了溫飽和日常生活照料以外，精神狀況也至關(guān)重要。只有對老年人經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活照料的同時(shí)，關(guān)注老年人精神上的需求，盡最大努力給予慰藉，使他們能夠精神愉悅、生活幸福，才能真正實(shí)現(xiàn)我國的“積極老齡化”。在老年人的物質(zhì)需求基本都能得到滿足時(shí)，他們更需要的是精神上的慰藉，希望能時(shí)?？吹阶优?，希望子女能經(jīng)?；丶铱赐麄兣c他們聊聊天，希望享受兒孫繞膝的天倫之樂。但由于分居式“家庭養(yǎng)老”方式的出現(xiàn)，“空巢家庭”愈來愈普遍，老年人多數(shù)缺乏精神慰藉，同時(shí)，由于老年喪偶者所占比例較大，老年人獨(dú)居現(xiàn)象流行，從而增加了老年人的孤獨(dú)寂寞感。父母對子女的親權(quán)行使中一般都認(rèn)為應(yīng)包括人身照料和財(cái)產(chǎn)保護(hù)，尤其是對未成年子女身心的關(guān)心和愛護(hù)。那么在涉及到對老年人的贍養(yǎng)時(shí)應(yīng)當(dāng)對“精神贍養(yǎng)”給予寬容的態(tài)度。我國《老年人權(quán)益保障法》沒有明確規(guī)定“精神贍養(yǎng)”的具體行使方式，只是用“應(yīng)當(dāng)”二詞對“精神贍養(yǎng)”提出期望。而《婚姻法》對老年人“精神贍養(yǎng)”規(guī)定缺失，立法并沒有明確“精神贍養(yǎng)”是子女的一項(xiàng)義務(wù)，也沒有規(guī)定不履行所要承擔(dān)的法律責(zé)任，這樣一來“精神贍養(yǎng)”就只是號召性的語言，沒有實(shí)際意義。法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定“精神贍養(yǎng)”義務(wù)。4.對老年人贍養(yǎng)費(fèi)收取和執(zhí)行的程序救濟(jì)《婚姻法》中規(guī)定了子女對父母、(外)祖父母的贍養(yǎng)義務(wù)，但是通過什么手段來保障贍養(yǎng)義務(wù)，尤其是贍養(yǎng)費(fèi)的執(zhí)行，除《中華人民共和國民事訴訟法》第97條規(guī)定了追索贍養(yǎng)費(fèi)案件可以先于執(zhí)行外，法律并沒有明確規(guī)定。贍養(yǎng)費(fèi)的執(zhí)行直接關(guān)系到“家庭養(yǎng)老”的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，現(xiàn)行贍養(yǎng)費(fèi)收取案件中，法院采取的是以私人收取為主，法院強(qiáng)制執(zhí)行為輔的模式，現(xiàn)有模式的脆弱性顯而易見。首先，由老人私人收取贍養(yǎng)費(fèi)，使老人感受到自卑和壓抑心理，對老人的心理和感情是一種無形的傷害。其次，在老人向子女收取贍養(yǎng)費(fèi)未果時(shí)，由于定期支付的撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額較小，同時(shí)考慮到申請強(qiáng)制執(zhí)行的成本較高，導(dǎo)致多數(shù)老人在收取無果時(shí)放棄收取或沒有及時(shí)收取，司法實(shí)踐中常會因?yàn)樵V訟時(shí)效已過而否定過期拖欠的贍養(yǎng)費(fèi)。同時(shí)，在法院執(zhí)行方面，法院對于個(gè)案贍養(yǎng)費(fèi)采取的強(qiáng)制執(zhí)行措施是一次性的，當(dāng)事人申請一次，法院就執(zhí)行一次，這種零散式的執(zhí)行難以保證贍養(yǎng)費(fèi)的連續(xù)和及時(shí)支付。因此，對于贍養(yǎng)費(fèi)執(zhí)行，必須在程序上制定一整套行之有效的救濟(jì)措施，保證贍養(yǎng)費(fèi)的及時(shí)給付④。(二)高齡老人監(jiān)護(hù)制度對“家庭養(yǎng)老”保障的制度檢視我國現(xiàn)行法中無形式上的老年人監(jiān)護(hù)制度，《民法通則》第17條只規(guī)定了無民事行為能力和限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)問題，對于因年齡增長逐漸損耗且并不是一次性全部喪失行為能力高齡老人來說，沒有相應(yīng)的監(jiān)護(hù)措施。而“在現(xiàn)代社會，因高齡而引起保護(hù)需要的不在少數(shù)”[10]，老年人的體力和腦力隨著年齡的增長而逐漸衰退，大量的“空巢老人”在日常生活中需要他人的照顧和幫助，逐漸衰退的行為能力的高齡老年人的監(jiān)護(hù)問題已經(jīng)成為一個(gè)日趨緊迫的問題，我們需要在發(fā)揮“家”之重要效用前提下構(gòu)建高齡老人監(jiān)護(hù)制度。而在“家庭養(yǎng)老”背景下，誰來監(jiān)護(hù)高齡老人，如何監(jiān)護(hù)高齡老人，是高齡老人監(jiān)護(hù)制度的重中之重。1.高齡老人監(jiān)護(hù)人之選任在普通監(jiān)護(hù)關(guān)系中，配偶為法定監(jiān)護(hù)人，此為理所當(dāng)然。但是，在高齡老人監(jiān)護(hù)中，配偶作為第一順序法定監(jiān)護(hù)人確實(shí)有失妥當(dāng)。通常情形，高齡老人的配偶存在年齡大的可能，其自身是否需要監(jiān)護(hù)人能否勝任監(jiān)護(hù)人一職尚存疑問，更別提從體力上和精神上勝任高齡老人的監(jiān)護(hù)人。而民法上并無配備充足有效的高齡老年人之監(jiān)護(hù)人供給制度。筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)實(shí)國情，為發(fā)揮“家庭養(yǎng)老”的重要作用，對于高齡老人之監(jiān)護(hù)人，應(yīng)當(dāng)充分借鑒國外立法予以完善。2.高齡老人監(jiān)護(hù)人之職責(zé)比照《民法通則》關(guān)于監(jiān)護(hù)的規(guī)定，高齡老人監(jiān)護(hù)包括人身監(jiān)護(hù)事務(wù)、財(cái)產(chǎn)管理事務(wù)。人身監(jiān)護(hù)事務(wù)是指有關(guān)被監(jiān)護(hù)人的生活、療養(yǎng)看護(hù)的事務(wù)，包括援助高齡老人的身體和健康等的活動。不過實(shí)際的護(hù)理勞動并不包括在老年監(jiān)護(hù)人的職務(wù)范圍內(nèi)。但是，在“家庭養(yǎng)老”背景下，子女作為老年人監(jiān)護(hù)人時(shí)，應(yīng)尤其強(qiáng)調(diào)對高齡老人意思自治的尊重。對高齡老人財(cái)產(chǎn)管理涉及的事務(wù)包括：商品交易；養(yǎng)老金的收入、支出；個(gè)人資產(chǎn)管理；個(gè)人資金的儲蓄、管理等，包括相關(guān)文件、存折、證書保管等事實(shí)行為。但是在涉及到不動產(chǎn)處分例如房屋時(shí)，對老年監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)管理權(quán)需要進(jìn)行適當(dāng)限制。這也是應(yīng)對我國目前老年人和子女房屋糾紛的良策。據(jù)統(tǒng)計(jì)，涉老糾紛案件中，住房糾紛占到30％以上。在農(nóng)村、老年人因住房同子女發(fā)生糾紛的情況較為常見，多數(shù)老年人的居住條件都低于子女和其他家庭成員?！霸诔鞘?，由于住房緊張，不少高齡老年人與已婚子女同居一室，有的成年子女擅自改變房屋產(chǎn)權(quán)；還有的子女以住房擁擠為由，將高齡老年人擠到樓道或陽臺上居住，嚴(yán)重侵害了高齡老年人的居住權(quán)?！盵11]雖說老年人權(quán)益保障法對老年人居住權(quán)問題做了明確規(guī)定，但因?yàn)榇艘?guī)定缺少具體的程序而難以執(zhí)行。為避免對高齡老人的精神造成影響，我們需要限制監(jiān)護(hù)人的住所處分權(quán)⑤。四、親屬法視角下“家庭養(yǎng)老”相關(guān)法律保障制度的反思(一)完善老年人贍養(yǎng)制度1.調(diào)整扶養(yǎng)權(quán)利人順位如前所述，父母、(外)祖父母在扶養(yǎng)權(quán)利人中的順位問題，《婚姻法》對其無明文規(guī)定，我們需要在“家庭養(yǎng)老”背景下，調(diào)整扶養(yǎng)權(quán)利人順位。關(guān)于父母在扶養(yǎng)權(quán)利人中的順位問題，筆者支持將未成年子女、父母、配偶都是作為同一順位的撫養(yǎng)權(quán)利人的觀點(diǎn)，未成年子女及配偶利益確需保護(hù)，但我國人口老齡化程度的加劇，以及我國老年人社會保障發(fā)展緩慢的具體國情要求我們要正視家庭在養(yǎng)老方面的重要作用，而重視“家庭養(yǎng)老”的重要作用必然要求重視子女對父母的贍養(yǎng)義務(wù)。我們不需要像“臺灣民法”那樣，規(guī)定尊親屬有先于卑親屬父母受扶養(yǎng)的權(quán)利⑥，但是我們至少應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到父母對子女履行了無條件的生活保持義務(wù)，而豈有在父母、子女均待扶養(yǎng)時(shí)，先配偶、子女后父母的道理。所以，將配偶、父母與子女納入同一順序的撫養(yǎng)權(quán)利人按比例扶養(yǎng)并將其明確規(guī)定于《婚姻法》中是較為合理的做法。而關(guān)于祖父母、外祖父母作為扶養(yǎng)權(quán)利人的順位問題，筆者贊同梁慧星教授等起草的《中國民法典草案建議稿》將祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女作為同一順位扶養(yǎng)權(quán)利人的規(guī)定。我們強(qiáng)調(diào)“家庭養(yǎng)老”的重要作用，強(qiáng)調(diào)晚輩對長輩，子女對父母的贍養(yǎng)，但是，未成年子女的利益同樣不能忽視。兒童最大利益保護(hù)同老年人贍養(yǎng)同等重要，不可偏廢。將祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女作為同一順位扶養(yǎng)權(quán)利人是科學(xué)合理的。故，規(guī)定如下：扶養(yǎng)權(quán)利人有數(shù)人，且扶養(yǎng)義務(wù)人的經(jīng)濟(jì)能力不足以扶養(yǎng)全體扶養(yǎng)權(quán)利人的，扶養(yǎng)權(quán)利人依下列順序享受扶養(yǎng)權(quán)利：(1)配偶、子女、父母；(2)祖父母、外祖父母；孫子女，外孫子女；兄弟姐妹。2.將配偶方父母納入被贍養(yǎng)人范圍當(dāng)前我國法律中并沒有將配偶方父母納入到被撫養(yǎng)人范圍之中。家庭是供養(yǎng)老人的基本單位，夫妻一方對其父母的贍養(yǎng)也應(yīng)當(dāng)是家庭的重要任務(wù)，該贍養(yǎng)需要的不僅僅是另一方配偶的協(xié)助。雖然“421”家庭不斷涌現(xiàn)，獨(dú)生子女負(fù)有贍養(yǎng)父母、祖父母、外祖父母的義務(wù)，但是，現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定其對祖父母、外祖父母的贍養(yǎng)的前提條件是有負(fù)擔(dān)能力。在無負(fù)擔(dān)能力時(shí)，其只具有對配偶、父母、子女的法定贍養(yǎng)義務(wù)。同時(shí)，需要提及的是，我國《繼承法》中規(guī)定了喪偶兒媳對公婆或喪偶女婿對岳父母盡主要贍養(yǎng)扶助義務(wù)的，可以列為第一順序法定繼承人。這個(gè)規(guī)定和我們將一定情形下的配偶方父母納入被贍養(yǎng)人范圍的建議目的即鼓勵(lì)兒媳、女婿贍養(yǎng)公婆、岳父母，有利于老人安度晚年不謀而合。但是如前所述，為不過度增加配偶方的贍養(yǎng)義務(wù)，筆者建議將配偶方父母同祖父母、外祖父母；孫子女，外孫子女；兄弟姐妹共同作為第二順位扶養(yǎng)權(quán)利人，規(guī)定子女對配偶方父母贍養(yǎng)的前提條件是有負(fù)擔(dān)能力。3.增加對老年人的“精神贍養(yǎng)”義務(wù)有關(guān)“精神贍養(yǎng)”立法，我們可以借鑒國外相關(guān)規(guī)定。德國法對此規(guī)定得較為詳細(xì)。其采用列舉方式，明確規(guī)定子女必須利用國家法定假期三分之一的時(shí)間到父母居所陪同，當(dāng)遇到父母生日、結(jié)婚紀(jì)念日等關(guān)乎老人心情與情緒的時(shí)刻，都要在第一時(shí)間來到父母的居所祝賀。對于子女長期不關(guān)注和不關(guān)心老人“精神贍養(yǎng)”的行為，只要老人和社區(qū)舉報(bào)和揭露，警察將會對子女的行為給予警告和經(jīng)濟(jì)上的處罰，直至拘留?！氨睔W一些國家也規(guī)定了子女與父母的居住距離，每年、每月、每周甚至每日應(yīng)當(dāng)與父母接觸的時(shí)間和次數(shù)。”[12]我們需要借鑒國外立法，為“精神贍養(yǎng)”設(shè)立一般性條款，規(guī)定成年子女必須履行“精神贍養(yǎng)”義務(wù)，不履行“精神贍養(yǎng)”義務(wù)時(shí)，父母有權(quán)利要求子女賠禮道歉，并滿足其基本的精神生活需求。情節(jié)嚴(yán)重的，可以給予訓(xùn)誡、具結(jié)悔過乃至罰款、拘留等手段來保障老年人的權(quán)益。同時(shí)，規(guī)定列舉條款，明確子女必須在父母的生日、重陽節(jié)等一些對老人有紀(jì)念意義的時(shí)刻，打電話或者親自問候老人。嚴(yán)禁子女對父母進(jìn)行謾罵、侮辱、誹謗等精神虐待行為。4.改進(jìn)贍養(yǎng)費(fèi)收取和執(zhí)行模式為保障“家庭養(yǎng)老”實(shí)現(xiàn)之經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，我們需要對現(xiàn)行的贍養(yǎng)費(fèi)收取和執(zhí)行模式進(jìn)行改革，參考國外立法實(shí)踐，確保法院在信息的獲取和程序運(yùn)作中的廣泛權(quán)力，確保贍養(yǎng)費(fèi)充分、及時(shí)和有效的收取。首先，提供信息支持。為保障贍養(yǎng)義務(wù)人信息的豐富性、真實(shí)性、全面性，應(yīng)當(dāng)廣泛賦予法院從各種渠道獲得有關(guān)義務(wù)人信息的權(quán)力，如從義務(wù)人工作單位、金融機(jī)構(gòu)等所有可能涉及義務(wù)人收入和財(cái)產(chǎn)的機(jī)構(gòu)獲取信息。其次，法院代收取。當(dāng)事人可自愿選擇由法院代為收取贍養(yǎng)費(fèi)，當(dāng)事人選擇法院代為收取時(shí)，可將贍養(yǎng)費(fèi)協(xié)議或判決在法院執(zhí)行局登記，由法院定期連續(xù)地代為收取，再將贍養(yǎng)費(fèi)轉(zhuǎn)交給當(dāng)事人。該種連續(xù)代為收取一直持續(xù)到當(dāng)事人申請退出代為收取，或被申請人死亡后，才停止代收。再次，法院在執(zhí)行措施上，可以借鑒新加坡法中規(guī)定的贍養(yǎng)令以及美國法中規(guī)定的對子女撫養(yǎng)費(fèi)收取的收入扣除方法⑦，在贍養(yǎng)費(fèi)支付義務(wù)人拖欠贍養(yǎng)費(fèi)支付時(shí)，對于有固定單位的贍養(yǎng)費(fèi)支付義務(wù)人，通過法院直接扣除贍養(yǎng)費(fèi)用，而對于無固定單位的義務(wù)人，暫?；虻蹁N其營業(yè)執(zhí)照、駕照、資格證書等，或限制、禁止其獲得貸款或給予其他優(yōu)惠政策的能力。(二)構(gòu)建高齡老人監(jiān)護(hù)制度相比贍養(yǎng)法律制度，世界大多數(shù)國家都有關(guān)于高齡老人監(jiān)護(hù)的完備法律制度，許多國家都將老年人尤其是高齡老人作為特殊群體在成年人監(jiān)護(hù)制度中予以特殊規(guī)定。法國于1968年對其監(jiān)護(hù)法律制度進(jìn)行修訂，規(guī)定因年齡而衰弱時(shí)，可以通過個(gè)案審查確定實(shí)際行為能力，對其使用“司法特殊保護(hù)、監(jiān)護(hù)和財(cái)產(chǎn)管理”三種司法制度。德國在20世紀(jì)90年代修改立法，以照管和代管制度替代了監(jiān)護(hù)和保佐，并規(guī)定了防老授權(quán)制度，允許老年人在有行為能力時(shí)，通過授權(quán)方式授權(quán)其信賴之人在自己喪失行為能力的時(shí)候作為其代理人。日本的成年后見制度(即成年監(jiān)護(hù)制度)為輕度癡呆智力障礙或精神障礙的人設(shè)立輔助人，同時(shí)，其頒布了特別法——《關(guān)于任意監(jiān)護(hù)的法律》，該法律特別適用高齡化社會。英美法系國家在20世紀(jì)50年代相繼在判例的基礎(chǔ)上，確定了持續(xù)性代理權(quán)授予制度，該制度不僅涉及到老年人財(cái)產(chǎn)管理，還涉及到老年人人身照顧。我們需要借鑒先進(jìn)立法，將高齡老人納入成年被監(jiān)護(hù)人中，完善我國高齡老人監(jiān)護(hù)制度⑧。1.高齡老人監(jiān)護(hù)人之選任依據(jù)《德國民法典》第1773-1792條之規(guī)定：高齡老人因?yàn)樯眢w原因或身體尚佳，但年事已高，經(jīng)常精神恍惚，不能處理自己事務(wù)，如他的女兒身體和精神都尚佳，并愿意照顧他和他的財(cái)產(chǎn)，于此種情形下，法院可以根據(jù)該男子的申請或依職權(quán)選任其為照管人。德國監(jiān)護(hù)法院選任這樣的自然人作為照管人，即：該自然人適合于在法院規(guī)定的職責(zé)范圍內(nèi)，在法律上處理被照管人的事務(wù)，且在為此所必要范圍內(nèi)，親自照管被照管人。成年人未對任何可被選任為照管人的人選提出建議的，在挑選照管人時(shí)，必須考慮與成年人的血統(tǒng)關(guān)系或其他個(gè)人聯(lián)系，特別是與父母、子女、配偶和同性生活伴侶的聯(lián)系，以及利益沖突的危險(xiǎn)。僅在沒有其他愿意義務(wù)地執(zhí)行照管的合適人選時(shí)，才應(yīng)該選任在從事職業(yè)的范圍內(nèi)執(zhí)行照管的人為照管人。依據(jù)《瑞士民法典》第372條之規(guī)定，成年人，經(jīng)證明因年老體衰，或其他疾病，或無經(jīng)驗(yàn)不能處理自己的事務(wù)時(shí)，經(jīng)自己申請后可為其安排監(jiān)護(hù)。監(jiān)護(hù)官廳，應(yīng)優(yōu)先任命被監(jiān)護(hù)人的近親或其配偶為監(jiān)護(hù)人。同時(shí)規(guī)定已滿60歲者，可拒絕接受監(jiān)護(hù)。《法國民法典》第490條也規(guī)定了因?yàn)槟挲g而衰弱時(shí)，可以對其進(jìn)行保護(hù)，同時(shí)規(guī)定，家庭監(jiān)護(hù)優(yōu)先于管理機(jī)關(guān)監(jiān)護(hù)⑨。也就是說德國、瑞士及法國法律在設(shè)立監(jiān)護(hù)人時(shí)，均考慮到血緣關(guān)系及親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近，一般情況下，配偶或子女為高齡老人監(jiān)護(hù)人之首選。筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)實(shí)國情，對于高齡老人之監(jiān)護(hù)人，應(yīng)當(dāng)由不滿60周歲之配偶或成年子女作為他們的法定第一順位監(jiān)護(hù)人。子曰：“吾十有五而志于學(xué)，三十而立，四十而不惑，五十而知天命，六十而耳順，七十而從心所欲，不逾矩?！泵耖g就將六十歲默認(rèn)為老年人的開始年齡段。而強(qiáng)求一個(gè)60歲以上的老人對另一高齡老人進(jìn)行監(jiān)護(hù)也是不現(xiàn)實(shí)的，所以將監(jiān)護(hù)人的年齡界限定在60歲為妥。在被監(jiān)護(hù)高齡老人在無不滿60周歲之配偶或成年子女時(shí)，才考慮其他近親屬，以及監(jiān)護(hù)公職機(jī)關(guān)。在對高齡老人進(jìn)行監(jiān)護(hù)時(shí)，與其共同生活的配偶和子女應(yīng)當(dāng)是最了解其生活習(xí)慣和生活需要的人。此項(xiàng)規(guī)定也最大限度地發(fā)揮了家之養(yǎng)老效用。2.高齡老人監(jiān)護(hù)人之職責(zé)(1)人身監(jiān)護(hù)事務(wù)中強(qiáng)調(diào)對高齡老人“自我決定權(quán)”的尊重《日本民法典》第858條規(guī)定：“成年監(jiān)護(hù)人在料理被監(jiān)護(hù)人的生活、療養(yǎng)、看護(hù)以及財(cái)產(chǎn)管理事務(wù)時(shí)，須尊重成年被監(jiān)護(hù)人的意思，而且必須照顧到其身心狀態(tài)和生活狀況?！崩纾霸谶x擇護(hù)理服務(wù)的種類、服務(wù)企業(yè)的基礎(chǔ)上訂立護(hù)理服務(wù)契約時(shí)自不待言?！盵13]筆者認(rèn)為需要借鑒《日本民法典》之規(guī)定，強(qiáng)調(diào)將尊重高齡老人意思自治作為一般原則，尊重高齡老人的“自我決定權(quán)”⑩。(2)對監(jiān)護(hù)人處分高齡老人房屋等不動產(chǎn)的限制關(guān)于監(jiān)護(hù)人對高齡老人財(cái)產(chǎn)管理職責(zé)，國外立法有諸多規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?907條規(guī)定：照管人想解除被監(jiān)護(hù)人租賃的房屋的租賃合同，必須獲得家庭法院的許可。由于監(jiān)護(hù)人解除租賃關(guān)系或解約以外的其他方法將致被監(jiān)護(hù)人喪失住所，監(jiān)護(hù)人也立刻應(yīng)通知法院?！斗▏穹ǖ洹返?90條規(guī)定：如為了受保護(hù)人的利益，應(yīng)當(dāng)處分有關(guān)住房的權(quán)利，或者動產(chǎn)物品應(yīng)予轉(zhuǎn)讓，有關(guān)契約應(yīng)經(jīng)監(jiān)護(hù)法官予以批準(zhǔn)，且不影響依據(jù)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)履行的其他手續(xù)。參考國外法規(guī)定，筆者認(rèn)為，老年人的房屋多為自己勞動所得購置的。為了保障晚年生活，他們需要保護(hù)這些長期積累下來的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。如果老年人的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)受到侵犯，會直接影響到晚年生活，其中，住房等不動產(chǎn)尤其需要法律的特殊保護(hù)。當(dāng)子女等監(jiān)護(hù)人在對老年人的房屋等不動產(chǎn)進(jìn)行處分時(shí)，不能單獨(dú)進(jìn)行，未獲法院許可而對老年人的住房等不動產(chǎn)進(jìn)行的處分無效。該文已由“中國知網(wǎng)”()2011年6月8日數(shù)字出版，全球發(fā)行注釋：①近日，從全國老齡工作委員會了解，老年人權(quán)益保障法修訂工作已基本完成，民政部將于近期上報(bào)國務(wù)院法制辦。這意味著，占總?cè)丝跀?shù)14％的1.67億老年人將通過修訂后的老年法受益。新修訂的老年法內(nèi)容引人關(guān)注，單獨(dú)成立“社會照料”一章，強(qiáng)調(diào)給予老人更多精神關(guān)懷，子女“常回家看看”將入法。這些內(nèi)容從側(cè)面揭示了“家庭養(yǎng)老”開始向“社會”養(yǎng)老過渡。參見：/11/0105/02/6PJNR3