《刑事訴訟法(第4版)》第六章 辯護(hù)與代理

刑事訴訟法學(xué)第六章辯護(hù)與代理第一節(jié)辯護(hù)人一、辯護(hù)人的概念、人數(shù)l、辯護(hù)人的概念辯護(hù)人，是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或法律援助機(jī)構(gòu)的指派，幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)，以維護(hù)其合法權(quán)益的人。2、辯護(hù)人的人數(shù)①一名犯罪嫌疑人、被告人可以委托一至二人作為辯護(hù)人。②一名辯護(hù)人不得為兩名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人，或者未同案處理但犯罪事實存在關(guān)聯(lián)的犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)。（《六機(jī)關(guān)規(guī)定》第4條、《高法解釋》第38條第2款、《高檢規(guī)則》第38條）第一節(jié)辯護(hù)人二、辯護(hù)人的范圍（一）正面范圍

1、律師2、人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人3、監(jiān)護(hù)人、親友

第一節(jié)辯護(hù)人（二）禁止范圍

1、絕對禁止①正在被執(zhí)行刑罰或者處于緩刑、假釋考驗期間的人；②依法被剝奪、限制人身自由的人；③無行為能力或者限制行為能力的人；第一節(jié)辯護(hù)人2、相對禁止

④法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員；⑤人民陪審員；⑥與本案審理結(jié)果有利害關(guān)系的人；⑦外國人或者無國籍人。第④⑤⑥⑦項規(guī)定的人員，如果是被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬，由被告人委托擔(dān)任辯護(hù)人的，可以準(zhǔn)許。此處近親屬的范圍（刑訴法第106條6項）①審判人員和法院其他工作人員從法院離任后二年內(nèi)，檢察人員從檢察院離任后二年以內(nèi),不得以律師身份擔(dān)任辯護(hù)人。②審判人員和法院其他工作人員從法院離任后，或者檢察人員從檢察院離任后，不得擔(dān)任原任職法院或檢察院所辦理案件的辯護(hù)人。但作為犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬進(jìn)行辯護(hù)的除外。③審判人員和法院其他工作人員的配偶、子女或者父母，檢察人員的配偶、子女，不得擔(dān)任其任職法院或檢察院所辦理案件的辯護(hù)人。但作為犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬進(jìn)行辯護(hù)的除外。第一節(jié)辯護(hù)人郭某涉嫌招搖撞騙罪。在檢察機(jī)關(guān)審查起訴時，郭某希望委托辯護(hù)人。下列哪一人員可以被委托擔(dān)任郭某的辯護(hù)人？（2009/2/23，單選題）A、郭某的爺爺，美籍華人B、郭某的兒子，16歲C、郭某的朋友甲，曾為郭某招搖撞騙偽造國家機(jī)關(guān)證件D、郭某的朋友乙，司法行政部門負(fù)責(zé)人第一節(jié)辯護(hù)人

三、辯護(hù)人的訴訟地位

l、辯護(hù)人在刑事訴訟中只承擔(dān)辯護(hù)職能，是犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的專門維護(hù)者。

2、辯護(hù)人是獨立的訴訟參與人：獨立于犯罪嫌疑人、被告人、法院、檢察院。

3、辯護(hù)人在刑事訴訟中所維護(hù)的是犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，而不是非法權(quán)益。第一節(jié)辯護(hù)人典型例題：1、關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)原則，下列哪些說法是正確的？（2011/2/54，多項選擇題）

A．在任何情況下，對任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何理由限制或者剝奪其辯護(hù)權(quán)

B．辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人最基本的訴訟權(quán)利，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為每個犯罪嫌疑人、被告人免費提供律師幫助

C．為保障辯護(hù)權(quán)，任何機(jī)關(guān)都有為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護(hù)幫助的義務(wù)

D．辯護(hù)不應(yīng)當(dāng)僅是形式上的，而且應(yīng)當(dāng)是實質(zhì)意義上的2、關(guān)于律師擔(dān)任刑事案件被告人的辯護(hù)人，下列哪些選項是正確的？（2007/2/66,多項選擇題）

A．辯護(hù)人不是被告人的代言人

B．辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)維護(hù)被告人的合法權(quán)益

C．辯護(hù)人須按照被告人的要求作無罪辯護(hù)D．辯護(hù)人有權(quán)獨立發(fā)表辯護(hù)意見第一節(jié)辯護(hù)人四、辯護(hù)人的責(zé)任

l、從實體上為犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行辯護(hù)。

2、從程序上為犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行辯護(hù)，提供法律幫助。

3、為犯罪嫌疑人、被告人提供其他法律幫助。第一節(jié)辯護(hù)人五、辯護(hù)人的權(quán)利和義務(wù)（一）辯護(hù)人的權(quán)利1、獨立辯護(hù)權(quán)：依據(jù)事實和法律，不受法、檢，其他團(tuán)體和個人的干涉。2、閱卷權(quán)

①閱卷的范圍：自檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。案卷材料包括案件的訴訟文書和證據(jù)材料。（《高檢規(guī)則》第47條）合議庭、審判委員會的討論記錄以及其他依法不公開的材料不得查閱、摘抄、復(fù)制。（《高法解釋》第47條第1款）②閱卷的方式：復(fù)制案卷材料可以采用復(fù)印、拍照、掃描等方式。（《高法解釋》第47條第2、3款）第一節(jié)辯護(hù)人③辯護(hù)律師享有閱卷權(quán)，無需辦案機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。而其他辯護(hù)人行使權(quán)利則需要經(jīng)過辦案機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。第一節(jié)辯護(hù)人3、會見、通信權(quán)（1）辯護(hù)律師享有會見通信權(quán)，無需辦案機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。而其他辯護(hù)人行使權(quán)利則需要經(jīng)過辦案機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。（2）其他規(guī)定①辯護(hù)律師持“三證”（律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函），即可行使會見權(quán)。（刑訴法第37條）②辯護(hù)律師要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過48小時。（刑訴法第37條）辯護(hù)律師要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，保證辯護(hù)律師在48小時以內(nèi)見到在押的犯罪嫌疑人、被告人。（《六機(jī)關(guān)規(guī)定》第7條）③危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間，辯護(hù)律師會見在押（或被監(jiān)視居?。┑姆缸锵右扇耍瑧?yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。上述案件，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所。（刑訴法第37條）有下列情形之一的,屬于特別重大賄賂犯罪:A、涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在五十萬元以上,犯罪情節(jié)惡劣的;B、有重大社會影響的;C、涉及國家重大利益的。（《高檢規(guī)則》第45條）對于特別重大賄賂犯罪案件,辯護(hù)律師在偵查期間提出會見在押或者被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的,檢察院偵查部門應(yīng)當(dāng)提出是否許可的意見,在3日以內(nèi)報檢察長決定并答復(fù)辯護(hù)律師。

檢察院辦理特別重大賄賂犯罪案件,在有礙偵查的情形消失后,應(yīng)當(dāng)通知看守所或者執(zhí)行監(jiān)視居住的公安機(jī)關(guān)和辯護(hù)律師,辯護(hù)律師可以不經(jīng)許可會見犯罪嫌疑人。對于特別重大賄賂犯罪案件,檢察院在偵查終結(jié)前應(yīng)當(dāng)許可辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人。（《高檢規(guī)則》第46條）④辯護(hù)律師會見在押（或被監(jiān)視居?。┑姆缸锵右扇恕⒈桓嫒?，可以了解案件有關(guān)情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。（刑訴法第37條）⑤辯護(hù)律師會見在押（或被監(jiān)視居?。┑姆缸锵右扇?、被告人時不被監(jiān)聽。（刑訴法第37條）第一節(jié)辯護(hù)人4、調(diào)查取證權(quán)

①親自取證的主體：辯護(hù)律師。②調(diào)取的方式：親自收集；或者申請檢察院、法院收集。③親自取證：A、向控方證人（被害人及其近親屬以及被害人提供的證人）取證，需過兩關(guān)；B、向辯方證人取證，需過一關(guān)。（刑訴法第41條）④申請調(diào)取無罪、罪輕證據(jù)：辯護(hù)人認(rèn)為在偵查、審查起訴期間公安機(jī)關(guān)、檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請檢察院、法院調(diào)取。（刑訴法第39條）公安機(jī)關(guān)、檢察院應(yīng)當(dāng)自收到要求檢察院、法院調(diào)取證據(jù)材料決定書后3日內(nèi)移交。（《六機(jī)關(guān)規(guī)定》第27條）第一節(jié)辯護(hù)人5、提出意見權(quán)

①在案件偵查終結(jié)前，辯護(hù)律師提出要求的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見，并記錄在案。（刑訴法第159條）②檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以聽取辯護(hù)律師的意見；辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。（刑訴法第86條）③審查起訴階段，檢察院應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)人的意見（刑訴法第170條）④最高人民法院復(fù)核死刑案件，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。（刑訴法第240條）6、獲得通知權(quán)

開庭3日之前（刑訴法第182條）7、參加法庭調(diào)查、辯論權(quán)

辯護(hù)人有權(quán)參加法庭審理，并享有發(fā)問、辯論、發(fā)表意見以及申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或勘驗的權(quán)利。第一節(jié)辯護(hù)人8、經(jīng)授權(quán)的上訴權(quán)

近親屬也需獲得同意，被告人及其法定代理人有獨立上訴權(quán)。（刑訴法第216條）9、申請變更、解除強(qiáng)制措施的權(quán)利

犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人均享有申請變更、解除強(qiáng)制措施的權(quán)利。（刑訴法第95、97條）10、申訴、控告權(quán)

①辯護(hù)人、訴訟代理人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級檢察院申訴或者控告。檢察院對申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。（刑訴法第47條）②檢察院受理辯護(hù)人、訴訟代理人的申訴或者控告后，應(yīng)當(dāng)在10日以內(nèi)將處理情況書面答復(fù)提出申訴或者控告的辯護(hù)人、訴訟代理人。（《六機(jī)關(guān)規(guī)定》第10條）第一節(jié)辯護(hù)人11、拒絕辯護(hù)權(quán)

條件：委托事項違法、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動或者委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實的。（《律師法》第32條）第一節(jié)辯護(hù)人典型例題：甲（20歲）和乙（17歲）是盜竊案的同案被告人，現(xiàn)在押。甲聘請某律師為辯護(hù)人，乙的父親（在國家機(jī)關(guān)任現(xiàn)職）擔(dān)任乙的辯護(hù)人。乙的父親有權(quán)行使下列哪些訴訟權(quán)利？（2003/2/55，多選題）A.有權(quán)獨立進(jìn)行辯護(hù)B.有權(quán)依法定程序向證人或者其他單位和個人調(diào)查取證C.有權(quán)在第一審判決宣告后，不經(jīng)乙同意，提出上訴D.同甲的辯護(hù)人一樣，享有獨立的同被告人會見和通信權(quán)（二）辯護(hù)人的訴訟義務(wù)

1、特定證據(jù)開示義務(wù)

辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。（刑訴法第40條）2、保密義務(wù)

辯護(hù)律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時告知司法機(jī)關(guān)。（刑訴法第46條）3、不得破壞證據(jù)和干擾訴訟活動

辯護(hù)人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動的行為。違反上述規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。（刑訴法第42條）4、追究律師偽證罪的程序①辯護(hù)人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)以外的偵查機(jī)關(guān)辦理。（同案偵查機(jī)關(guān)回避）公安機(jī)關(guān)、檢察院發(fā)現(xiàn)辯護(hù)人涉嫌犯罪，或者接受報案、控告、舉報、有關(guān)機(jī)關(guān)的移送，依照偵查管轄分工進(jìn)行審查后認(rèn)為符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定報請辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)的上一級偵查機(jī)關(guān)指定其他偵查機(jī)關(guān)立案偵查，或者由上一級偵查機(jī)關(guān)立案偵查。不得指定辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)的下級偵查機(jī)關(guān)立案偵查。（《六機(jī)關(guān)規(guī)定》第9條）②辯護(hù)人是律師的，應(yīng)當(dāng)及時通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會。（刑訴法第42條）

典型例題：關(guān)于辯護(hù)律師在刑事訴訟中享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，下列哪一說法是正確的？（2012/2/25，單選題）

A．在偵查期間可以向犯罪嫌疑人核實證據(jù)

B．會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關(guān)情況

C．收集到的有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)，均應(yīng)及時告知公安機(jī)關(guān)、檢察院D．在執(zhí)業(yè)活動中知悉犯罪嫌疑人、被告人曾經(jīng)實施犯罪的，應(yīng)及時告知司法機(jī)關(guān)（三）偵查階段辯護(hù)權(quán)1、委托時間和程序①犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人。被告人有權(quán)隨時委托辯護(hù)人。②犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其監(jiān)護(hù)人、近親屬代為委托辯護(hù)人。③辯護(hù)人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，應(yīng)當(dāng)及時告知辦理案件的機(jī)關(guān)。④犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委托辯護(hù)人的，法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)達(dá)其要求。⑤偵查機(jī)關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起3日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。人民法院自受理案件之日起3日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)委托辯護(hù)人。2、身份

在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人3、權(quán)利

為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強(qiáng)制措施；向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見；與犯罪嫌疑人會見、通信注意：（1）上述“案件有關(guān)情況”是指，當(dāng)時已查明的該罪的主要事實，犯罪嫌疑人被采取、變更、解除強(qiáng)制措施的情況，偵查機(jī)關(guān)延長偵查羈押期限等情況。（《六機(jī)關(guān)規(guī)定》第6條）（2）律師會見、通信權(quán)：①危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間，辯護(hù)律師會見應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。（刑訴法第37條）。②辯護(hù)律師會見在押（或被監(jiān)視居?。┑姆缸锵右扇?、被告人，可以了解案件有關(guān)情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。（刑訴法第37條）第二節(jié)辯護(hù)的種類一、辯護(hù)的種類

1、自行辯護(hù)貫穿于整個訴訟始終。2、委托辯護(hù)①公訴案件：自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日②自訴案件：隨時

第二節(jié)辯護(hù)的種類3、法律援助辯護(hù)（刑訴法第34、267條）

（1）前提——犯罪嫌疑人、被告人未委托辯護(hù)人；（2）存在的階段——偵查、審查起訴、審判階段；（3）申請主體——犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬（3）指定的方式——法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護(hù)；法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在接到通知后3日以內(nèi)指派律師。（《六機(jī)關(guān)規(guī)定》第5條）（4）被指定的對象：①“應(yīng)當(dāng)”指定（四種情形：盲、聾、啞人；尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人；無期徒刑、死刑；未成年人）；注意：高級人民法院復(fù)核死刑案件，被告人沒有委托辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。（《高法解釋》第42條第2款）②“可以”指定（共同犯罪案件中，其他被告人已經(jīng)委托辯護(hù)人；有重大社會影響的案件；檢察院抗訴的案件；被告人的行為可能不構(gòu)成犯罪；有必要指派律師提供辯護(hù)的其他情形）（《高法解釋》第43條）第二節(jié)辯護(hù)的種類二、拒絕辯護(hù)①一般兩次（無需理由），結(jié)果是自行辯護(hù)；②應(yīng)當(dāng)提供法律援助辯護(hù)的案件只能拒絕一次（拒絕指派的辯護(hù)律師辯護(hù)的，需要正當(dāng)理由），結(jié)果必須有辯護(hù)人辯護(hù)（《高法解釋》第45、254條）具體程序：（《高法解釋》第254-256條）①被告人當(dāng)庭拒絕辯護(hù)人辯護(hù)，要求另行委托辯護(hù)人或者指派律師的，合議庭應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。被告人拒絕辯護(hù)人辯護(hù)后，沒有辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)宣布休庭；仍有辯護(hù)人的，庭審可以繼續(xù)進(jìn)行。②有多名被告人的案件，部分被告人拒絕辯護(hù)人辯護(hù)后，沒有辯護(hù)人的，根據(jù)案件情況，可以對該被告人另案處理，對其他被告人的庭審繼續(xù)進(jìn)行。③法庭審理過程中，辯護(hù)人拒絕為被告人辯護(hù)的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；是否繼續(xù)庭審，參照適用上述規(guī)定。④拒絕辯護(hù)后，另行委托辯護(hù)人或者指派律師的，自案件宣布休庭之日起至第十五日止，由辯護(hù)人準(zhǔn)備辯護(hù)，但被告人及其辯護(hù)人自愿縮短時間的除外。第二節(jié)辯護(hù)的種類關(guān)于辯護(hù)，下列哪一選項是正確的？（2008年卷二第26題）A．被告人王某在犯罪時17周歲，在審判時已滿18周歲，法院應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)人B．被告人李某可能被判處死刑，在審判時法院為其指定辯護(hù)人。在法庭審理過程中，李某當(dāng)庭拒絕指定的辯護(hù)人為其辯護(hù)，法院另行為其指定辯護(hù)人。在重新開庭審理后，李某再次拒絕法庭為其指定的辯護(hù)人，合議庭不予準(zhǔn)許C．法院為外籍被告人湯姆（25周歲）指定了辯護(hù)人，在法庭審理過程中，湯姆拒絕法院為其指定的辯護(hù)人，提出自行委托辯護(hù)人，法庭準(zhǔn)許后，湯姆自行委托了辯護(hù)人。再次開庭審理后，湯姆再次拒絕辯護(hù)人為其辯護(hù)，要求另行委托辯護(hù)人，合議庭不予準(zhǔn)許D．被告人當(dāng)庭拒絕辯護(hù)人為其辯護(hù)的，法庭應(yīng)當(dāng)允許，宣布延期審理。延期審理的期限為十日，準(zhǔn)備辯護(hù)時間計入審限第三節(jié)刑事代理一、刑事代理的含義刑事訴訟中的代理，是指代理人接受公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定代理人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名義參加訴訟，由被代理人承擔(dān)代理行為的法律后果的一項訴訟活動。第三節(jié)刑事代理根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)