員工內訓-擔保法

員工內訓——擔保法主講人：李嘉隆第一頁，共六十八頁。涉及法律法規(guī)：一、《擔保法》；二、《民法通則》；三、《合同法》；四、最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見；五、最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）；六、最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋；主要探討常用的擔保以及經常遇到的問題。第二頁，共六十八頁。在擔保中，主要涉及的問題是：1、主體問題；2、合同效力及處理原則問題；3、權力優(yōu)先的規(guī)定；4、時效的規(guī)定；根據《擔保法》之規(guī)定，共有五種擔保方式，分別是：保證、抵押、質押、留置、定金。第三頁，共六十八頁。總則部分規(guī)定：一、主\從合同關系，擔保合同是主合同（指債務合同）的從合同，主合同無效，則擔保合同也無效（特別約定的除外）。A.目前銀行的貸款合同大都約定有“擔保合同的效力獨立于借款合同”或“本保證合同不因借款合同無效而無效”等內容，其目的就在即使主合同（借款合同）無效，但擔保合同是有效的。B.無效擔保合同的處理方式：債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。（《擔保法》第五條第二款）。第四頁，共六十八頁。二、同一債權既有保證，又有物的擔保，應如何處理？（28條）：保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。第五頁，共六十八頁。案例：甲（公務員）向乙借款30萬元，由甲、乙的朋友丙提供一套住房設定抵押（抵押金額為30萬元）。后丁有事求甲幫忙，甲遂要求丁作為其借款的連帶責任保證人（甲乙雙方隱瞞丙提供抵押事實）。后甲無力還款，乙遂直接起訴丁承擔保證責任，丁在訴訟中得知丙以房產提供抵押一事。處理結果：丁不承擔責任。第六頁，共六十八頁。具體分類介紹各類擔保：一、保證概念:指保證人和債權人約定,當債務人不履行義務時,保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為法律問題和法律分析：1．一般保證和連帶責任保證的區(qū)別？一般保證與連帶責任如何認定？第七頁，共六十八頁。（17、18條）保證合同約定：債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。保證人在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，可以拒絕承擔保證責任。實際操作：債權人只能先起訴債務人，在執(zhí)行后若不足，方能起訴保證人。連帶責任保證：約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任。第八頁，共六十八頁。實際操作：發(fā)生糾紛時既可單獨起訴保證人，也可單獨起訴債務人，或將二者列為共同被告。區(qū)分的程序意義：1、涉及起訴主體；2、當無法找到債務人，連帶保證可直接只起訴保證人，避免被迫先起訴債務人造成的程序延誤和費用支出。（包括訴訟費用、執(zhí)行費用、公告時間和費用，且還須法院出具無法執(zhí)行債務人的終結執(zhí)行裁定等）注意：對保證方式約定不明或無約定，按連帶責任保證處理。第九頁，共六十八頁。2．注意審查保證人的資格。下列主體不能作保證人.第一、國家機關。第二、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。第三、企業(yè)法人的分支機構、職能部門。上述保證無效－－按過錯承擔賠償責任3、主合同變更或債權債務轉讓中的保證：（1）、債權轉讓，保證人在原保證范圍內繼續(xù)承擔保證責任（合同有特別約定除外）；（2）、債務轉讓，應經保證人書面同意，否則不承擔保證責任。（3）、主合同變更，應取得保證人書面同意，否則加重保證人責任的部分無效。（司法解釋）第十頁，共六十八頁。4、保證期間：未約定或約定不明的，為主債務履行期屆滿起6個月。注意：“保證合同約定期間為：主債務履行完畢的”，視為未約定。原因：期間必須明確具體。（見司法解釋）第十一頁，共六十八頁。二、抵押概念：債務人或第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，以該財產折價或者以其拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償。注意：對一般財產而言，是否轉移占有，是抵押與質押的本質區(qū)別。1、對抵押財產的要求：第一、抵押人有權處分。第二、法律允許轉讓。第三、抵押所擔保的債權不得超過其抵押物的價值。第四、用作抵押物的財產原則上便于管理和實施。第十二頁，共六十八頁。2、抵押登記。（以下列財產設定抵押，應辦理登記，抵押合同自登記之日生效。）辦理抵押登記的部門是：第一、以無地上定著物的土地使用權抵押的，為該核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門。第二、以城市房地產或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門（一般為房地產管理部門）。第十三頁，共六十八頁。第三、以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門。第四、以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門。第五、以企業(yè)設備和其他動產抵押的，為財產所有在地的工商行政管理部門。（注意：大部分地區(qū)的工商局未辦理此項登記，包括成都市）第十四頁，共六十八頁。3、關于房地產的抵押：法律規(guī)定房、地不分離的原則，故以土地抵押，則該土地以上建筑物同時抵押；以建筑物抵押，則其占用范圍內土地也同時抵押。問題：以房、地分別向不同的主體抵押應如何處理？目前，許多大城市為避免此類問題，已將房產證和土地使用證合二為一，統(tǒng)稱“房地產使用權證），如上海、重慶、廣州等，但成都市仍分別辦證。第十五頁，共六十八頁。案例：甲公司2002年向工商銀行貸款１０00萬元，以一套辦公大樓提供抵押，到房管局辦理了他項權登記，而2001年甲公司以該地抵押向建設銀行貸款300萬元。2004年工商銀行起訴甲公司，要求以抵押財產優(yōu)先受償，同年建設銀行也起訴（大樓包括土地評估價約９００萬元。）處理：基于房地不分離原則，每次抵押的效力均包含了土地和建筑物。按登記順序確定優(yōu)先順序。第十六頁，共六十八頁。注意：未辦理登記如何處理？按抵押未生效處理。雖抵押未生效，但抵押人有過錯的，仍要承擔締約過失責任。第十七頁，共六十八頁。案例：2002年6月9日，某縣農機公司與縣農行簽訂貸款合同一份，農機公司向縣農行借款50萬元，借款期限為6個月。次日縣農行要求農機公司為該筆貸款提供財產抵押，農機公司找到縣機械廠。機械廠遂于6月14日與縣農行簽訂抵押合同一份，約定機械廠以15間廠房為農機公司向縣農行貸款50萬元提供擔保。6月15日，縣農行向農機公司發(fā)放了50萬元貸款后，機械廠拒不同意辦理抵押登記。貸款到期后農機公司未能償還貸款本息，為此，縣農行以農機公司及機械廠為被告向法院起訴。法院經過審理，作出判決，由農機公司向縣農行償還50萬元貸款及利息，由機械廠在15間廠房價值范圍內對農機公司不能償還的部分承擔賠償責任。

第十八頁，共六十八頁。[評析]

抵押行為和抵押合同是不同的概念，抵押行為未生效不影響抵押合同的效力，抵押不生效不等于抵押人不承擔責任。在締約過程中，一方的允諾或其他有意義的行為，只要足以使對方產生信賴，就應當對自己的行為負責，否則應負締約過失責任。為此，《合同法》第四十二條規(guī)定：當事人在訂立合同過程中有違背誠實信用原則的行為，給對方造成損失的，應當承當損害賠償責任。注意：本案中如果合同約定登記后才發(fā)放貸款，則未經登記發(fā)放貸款造成的損失應由銀行自行負責。

第十九頁，共六十八頁。三、質押分兩類：1、動產質押；2、權利質押。（如匯、本、支票、倉單、提單，股份、股票，商標專用權、專利權等）特點：除合同約定外，還須交付質押物（轉移質物的占有）。四、留置主要適用于三類合同：保管合同、運輸合同、加工承攬合同。五、定金。注意：1、定金以實際交付為生效條件；2、定金數(shù)額不得超過主合同標的的20%.第二十頁，共六十八頁。案例：甲、乙簽訂二手房買賣合同，甲將其自有的房屋以45萬余出售給乙，約定在簽合同后10內乙應交定金15萬元，后乙反悔，拒不交定金，也不愿履行合同，甲遂向法院起訴，要求解除合同，并要求乙支付定金15萬元。評析：1、約定15萬元定金違反規(guī)定，超出部分無效；2、定金未實際交付，定金條款未生效。處理：按一般違約解除合同處理（對造成的損失承擔責任）。第二十一頁，共六十八頁。在反擔保人中，反擔保人與第一個擔保中的債權人之間無法律利害關系，故債權人無權向反擔保人主張權利。如：設甲欠乙的債，丙作為保證人為乙提供保證。而后丁作為反擔保人為丙提供保證。后甲不能還債，丙并不能承擔保證責任，問：乙可否要求丁承擔還款責任?答案是否定的。第二十二頁，共六十八頁。各個擔保合同均有其無效的個性理由(在各制度中均有論述)，但也有共性的理由。下面是共性理由(情形)：(1)主體：國家機關、公益法人違法提供的擔保(《擔保法解釋》第3條)。(2)標的：以法律、法規(guī)禁止流通、不可轉讓的財產設定的擔保(《擔保法解釋》第5條)。第二十三頁，共六十八頁。(3)特別情形：違反《公司法》第60條第3款董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。(《擔保法解釋》第4條董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。)。第二十四頁，共六十八頁。(4)對外擔保：參見《擔保法解釋》第6條所列的五種情形：（一）未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；（二）未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；（三）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；（四）無權經營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業(yè)法人提供外匯擔保的；（五）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。第二十五頁，共六十八頁。無效擔保合同的責任：依《擔保法》第5條第2款，擔保合同無效，擔保人當然不再承擔擔保合同所載明的擔保責任。但有關過錯當事人要根據相應過錯承擔民事責任，此種責任，乃屬《合同法》第56條所規(guī)定的締約過失責任。這種締約過失責任的承擔，具體情形是：第二十六頁，共六十八頁。(1)主合同有效而擔保合同無效的，又分兩種情況(《擔保法解釋》第7條)。①債權人無過錯的，擔保人、債務人對債權人承擔連帶責任；②債權人、擔保人均有過錯的，擔保人責任限額是債務不能償還部分的1/2(2)主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效的，又分兩種情況(《擔保法解釋》第8條)。①擔保人無過錯的，擔保人免責；②擔保人有過錯的，擔保人責任限額為債務人不能清償部分的1/3。(3)無效擔保合同之擔保人承擔過錯責任后，仍可向債務人追償(《擔保法解釋》第9條)。第二十七頁，共六十八頁。保證合同當事人是保證人與主債權人，而非保證人與主債務人，故保證合同是單務、無償合同。至于保證人與主債務人之間是否有償，依二人內部自由約定，法律并未禁止保證人向主債務人收取保證費。但這種有償性與保證合同法律關系無關。第二十八頁，共六十八頁。注意《擔保法解釋》第16～18條的規(guī)定，事業(yè)單位、社會團體及分支機構、職能部門訂立的保證合同的效力，依不同情形而有所不同。注意分公司與總公司之間不能互為保證人，子公司也不能為母公司提供保證，但母公司可為子公司提供保證。第二十九頁，共六十八頁。注意共同保證人之間的連帶責任是不同于連帶責任保證的。共同保證人之間的連帶保證責任是保證人在承擔保證責任上的連帶關系，保證人對債務的保證方式既可為一般保證，也可為連帶保證，保證人仍應依其保證的方式享有相應的權利。換而言之，共同保證的連帶責任關系是發(fā)生在各個保證人之間的，而連帶保證的連帶責任關系是發(fā)生在保證人與主債務人之間的。第三十頁，共六十八頁。第23條保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。第24條債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。法條中的兩個“不再”最高人民法院(經)復【1988】8號文中第12條作了規(guī)定：“債權人與被保證人未經保證人同意，變更主合同履行期限的，如保證合同中約定有保證責任期限，保證人仍在原保證責任期限內承擔保證責任；如保證合同未約定保證責任期限，保證人仍在被保證人原來承擔責任的期限內承擔保證責任。債權人未經保證人同意，在主合同履行期限內變更合同其他內容而使被保證人債務增加的，保證人對增加的債務不承擔保證責任。”因此，不能認為債權人與債務人對主合同的任何變化都使保證人不再承擔保證責任。只有在合同的變更構成合同更新即形成新的法律關系時，才能解除保證人的保證責任。同理，第23條主債務移轉情形下，雖未經保證人書面同意，保證人對移轉前的期間的保證責任仍不得免除，免除只是主債務移轉后的保證責任。《擔保法解釋》第28～30條又堅持了這一原則，值得注意。

第三十一頁，共六十八頁。保證期間與保證債務訴訟時效期間的關系：(1)惟保證期間未經過，才有保證債務訴訟時效期間適用的機會(必要)；否則，保證債務(責任)不存在，其訴訟時效期間也就不存在了。(2)保證期間未經過，不意味著保證責任最終能實現(xiàn)。實現(xiàn)與否，在以后歲月里還要看其訴訟時效期間的經過與否：訴訟時效期間經過，勝訴權喪失，不受法律保護；訴訟時效期間未經過，受法律保護。第三十二頁，共六十八頁。保證債務訴訟時效期間與主債務訴訟時效期間的關系，參見《擔保法解釋》第36條?？偨Y如下：(1)主債務訴訟時效中斷，一般保證債務之訴訟時效隨之中斷，但連帶保證債務不隨之中斷；(2)主債務訴訟時效中止，保證債務均隨之中止；(3)保證債務訴訟時效的中止、中斷，對主債務訴訟時效無反作用。物保與物保并存于一債權時，其權利如下：僅有兩個條文規(guī)范，即《擔保法解釋》第75、123條。（1）債權人放棄債務人物保的，其他物保人在棄權范圍內免責。（2）兩個第三人提供的抵押并存于同一債權的，有約定的從約定；無約定的，推定為連帶共同抵押。第三十三頁，共六十八頁。注意《擔保法解釋》第42條第2款保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。及第44條第2款債權人申報債權后在破產程序中未受清償?shù)牟糠郑ＷC人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后六個月內提出。第三十四頁，共六十八頁。掌握《擔保法解釋》第45條債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償?shù)姆秶鷥让獬ＷC責任。第46條人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。第三十五頁，共六十八頁。《擔保法解釋》第54條有兩層含義：(1)按份共有人隨時有權以其份額設定抵押，無須征得其他共有人同意。(2)共同共有人以共有財產作抵押，原則上應以全體共有人同意為要件。某一共同共有人擅作抵押，應作無效處理。但其他共有人明知而沉默的，推定其同意。第三十六頁，共六十八頁。依《擔保法解釋》第55條，抵押權與執(zhí)行權的關系如下：(1)先抵押，后被扣押的，將來拍賣、變賣抵押時，抵押權優(yōu)先于執(zhí)行權；(2)先被扣押，后再設抵押的，該抵押無效。第三十七頁，共六十八頁。應注意，流質的核心特征在于實現(xiàn)抵押權時，未經市場定價即將抵押物所有權歸抵押權人所有，故有別于抵押權實現(xiàn)的一種常見方式——折價。如甲有汽車一輛抵押給乙，擔保債權15萬元。但到期甲不能還債，甲、乙協(xié)商，以該汽車作價15萬元給乙，可否?當然可以。又如，在上例中，甲委托某拍賣行拍賣汽車，乙能否作為競買人參加拍買?當然可以。換而言之，在抵押物拍賣、變賣、折價時，抵押權人有權利作為一個普通買受人的身份出現(xiàn)以參加競買等買受活動。第三十八頁，共六十八頁。一定要注意第41條（當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。）和第43條（當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。）規(guī)定的區(qū)別。注意《擔保法解釋》第58條的內容：當事人同一天在不同的法定登記部門登記的，視為順序相同。第三十九頁，共六十八頁。應當注意，《擔保法解釋》第49條變相減弱了《擔保法》第41條的僵硬性。因為即使未辦理登記手續(xù)，但只要在一審法庭辯論終結前補辦了登記手續(xù)，還可以認定抵押有效。并且，該條第2款申明，不辦理抵押物登記手續(xù)，不得對抗第三人。第四十頁，共六十八頁。第47、68條規(guī)定的抵押權人、質權人對孳息的收取權是一種對孳息的占有權，而非所有權，孳息所有權在抵押權人、質權人實現(xiàn)優(yōu)先受償權之前應仍屬于抵押人或出質人的。抵押權人享有孳息收取權的期限是在抵押物被扣押之日起，而質權人的孳息收取權無此限制。第四十一頁，共六十八頁。《擔保法解釋》第65條是對“抵押不破租賃”法則的進一步規(guī)定，但第66條則規(guī)定的是相反情形：先抵押后出租的，租賃合同對受讓人不具拘束力(第1款)。注意《擔保法解釋》的賠償責任規(guī)定。第66條第2款抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自已承擔。第四十二頁，共六十八頁。注意《擔保法》第48條抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。與《擔保法解釋》第66條中均使用“書面通知”一詞。與第49條抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。及《擔保法解釋》第67條（抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆眨沟盅簷嘞麥纭Ｊ茏屓饲鍍攤鶆蘸罂梢韵虻盅喝俗穬?。）中的用詞有區(qū)別。第四十三頁，共六十八頁。掌握抵押權的不可分性：《擔保法解釋》第71條主債權未受全部清償?shù)?，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。和第72條主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。第四十四頁，共六十八頁。注意《擔保法解釋》第67條修正了《擔保法》第49條第1款之規(guī)定。依第49條，抵押人轉讓抵押物時不通知抵押權人的，抵押權人一概有權利主張該轉讓行為無效。但第67條將第49條的適用范圍僅僅局限于“設定登記”的抵押權場合。換而言之，若該抵押權沒有登記，即使其后抵押人轉讓抵押物給第三人時未通知抵押權人，抵押權人也不得主張該轉讓行為無效。道理很明顯，因為此時抵押權人的抵押權并未公示(登記)，當然不享有公信力(不得對抗第三人)。第四十五頁，共六十八頁?！稉７ń忉尅返?5條規(guī)定的同一債權數(shù)個抵押權并存的清償順序，應予掌握：(1)同一債權并存數(shù)個抵押時，債權人放棄債務人的抵押擔保的，其他抵押人免除相應的擔保責任；(2)數(shù)個抵押無先后順序的，債權人可向任何一個抵押人行使抵押權；(3)抵押人承擔責任后，對債務人有追償權，對其他抵押人有相應份額的追償權。第四十六頁，共六十八頁。依《擔保法解釋》第94條，轉質又分為兩種情況：一種叫承諾轉質，意指經過了原出質人同意的轉質，有效；此時，轉質權人的權利優(yōu)先于質權人的權利。另一種叫責任轉質，意指未經過原出質人同意，而由質權人作出的擅自轉質行為，無效。第四十七頁，共六十八頁。注意《擔保法解釋》第97條規(guī)定，依規(guī)定，不動產物權的收益權也可作為抵押權的標的。如高速公路的收費收入，公園門票收入，公寓樓的租金收入等。37、注意《擔保法解釋》第103條第2、3款規(guī)定，修正了《擔保法》第78條第1款：將股份公司分為上市股份公司與非上市股份公司，前者股票出質生效仍適用《擔保法》第78條第1款，但后者的股票出質生效，卻以“出質記載于股東名冊”為準。第四十八頁，共六十八頁。注意《擔保法解釋》第98條對《擔保法》第76條的補充：雖然票據出質生效以交付票據本身為準，但若票據上沒有背書記載“質押”字樣的，不得對抗善意第三人。依《擔保法解釋》第99條，以公司債券出質的，也適用同樣的法理。第四十九頁，共六十八頁。依《擔保法解釋》第101條規(guī)定，出質的有價證券，質權人不得轉質；也不得轉讓。第五十頁，共六十八頁。定金合同(定金條款)是一實踐性合同，定金合同自當事人實際交付定金時始成立。但定金交付與否對主合同的成立與否并無任何關聯(lián)。定金合同(條款)之訂立純粹是當事人意思自治的產物，有無定金合同(條款)并不影響主合同的成立。如果定金數(shù)額超過了主合同標的額的20%，其效力如何?一種意見認為該定金合同(條款)全部無效；另一種意見認為超過20%的部分無效，即此種情形下應推定為定金為主合同標的額的20%，超過的部分視作不當?shù)美?，由收受方予以原價返還。應以第二種意見為正確。(《擔保法解釋》第121條)。第五十一頁，共六十八頁。定金種類：(1)訂約(立約)定金：以定金交付為訂立主合同之擔保，若其后一方拒絕訂立主合同，應承受定金罰則(《擔保法解釋》第115條)。此種訂金在商品房買賣中常見。(2)成約定金：以定金交付作為主合同成立或生效要件，不交付定金，主合同即不成立(或不生效)(《擔保法解釋》第116條)。此種定金往往適用于收受定金方處于優(yōu)勢之場合。關于成約定金，還有以下兩點特別值得注意：①雖未交付，但主合同已履行或已履行主要部分的，主合同照樣成立(生效)。②惟成約定金之交付與主合同成立有關系，其他定金之交付與主合同成立與否并無干系，所以不要將定金合同之實踐性與成約定金交付對主合同成立之影響混為一談。第五十二頁，共六十八頁。(3)解約定金：定金交付后，一方解除主合同時，須以承擔定金罰則為代價。簡而言之，此種定金情形下，雙方均可隨時行使單方約定解除權，但必須承擔定金罰則(《擔保法解釋》第117條)。此種定金只要適用于雙方都懷有精誠合作以達雙贏的愿望，但又互不信任(如第一次打交道)之場合。第五十三頁，共六十八頁。(4)違約定金：(《擔保法》第89條、《合同法》第115條、《擔保法解釋》第115條)即一方當事人不履行或履行不符合約定，致使雙方喪失合同目的時，應承擔定金罰則。違約定金是最常見的定金種類，也是《擔保法解釋》頒布前，我國立法(《擔保法》、《合同法》)上明文承認的定金類型。本書中，若無特別指明，也是指違約定金，而上述前三種定金乃《擔保法解釋》最新確立的定金類型。(5)證約定金：指以定金交付作為訂立主合同的證據。此種定金并非一種獨立的定金類型，而是解約、違約定金兼具的一種證據功能。第五十四頁，共六十八頁。定金與類似概念的區(qū)別，依《擔保法解釋》第118條的規(guī)定，應作如下區(qū)別：(1)定金與預付款的區(qū)別：預付款是合同一方當事人預先支付給對方的一部分貨款，目的在于幫助對方履行合同。若收受預付款方將來違約，則應返還預付款及同期銀行利息給對方。若收受方依約履行合同，則交付方履行其余的付款義務即可?？梢姸邊^(qū)別是：①預付款不適用雙倍返還或喪失規(guī)則，并無懲罰性。②預付款本身乃主合同標的的一部分，而定金乃是于主合同款項外支付的現(xiàn)金、其他替代物。第五十五頁，共六十八頁。(2)定金與訂金的區(qū)別：訂金常用于承攬合同、服務合同場合。它指一方先交付一筆現(xiàn)金給對方，以作為己方履約之擔保。交付后，可能產生三種后果：①雙方均依約履行的，訂金返還給交付方或抵作交付方應付款項之一部分；②交付方違約的，訂金沒收；③收受方違約的，原價返還訂金給對方。換而言之，訂金之擔保功能(懲罰性)是單方的，僅對交付方適用，不對收受方適用。第五十六頁，共六十八頁。如何區(qū)別適用：①若當事人交付上述訂金、保證金等，但未約定定金性質的，當事人主張為定金的，不予支持。②若當事人在合同使用了上述訂約、保證金等字眼，同時規(guī)定有定金性質的，后當事人主張為定金的，人民法院應予支持第五十七頁，共六十八頁。1.下列財產中，不得抵押的是()?！藺土地所有權B抵押人所有的房屋C抵押人所有的機器D在建工程2.按照擔保法的規(guī)定，下列合同中，可以附最高額抵押合同的是()。√A運輸合同B借款合同C委托合同D合伙合同第五十八頁，共六十八頁。3.依照我國擔保法的規(guī)定，下列財產中，可以抵押的是()。√A某大學的小汽車B自留山C某大學的教學樓D宅基地使用權第五十九頁，共六十八頁。4.甲向乙借款并將自己的房子抵押給乙，并辦理了抵押登記。抵押后甲又將該房屋出租給丙，因甲無力還款，乙欲行使抵押權。下列表述正確的是()?！藺甲與丙之間的租賃合同不具有效力，因為該房已抵押給乙B甲與丙之間的租賃合同具有效力，抵押權行使后租賃合同對新的受讓人具有效力C甲與丙之間的租賃合同具有效力，但抵押權行使后租賃合同對新的受讓人不具有效力D甲與丙之間的租賃合同效力未定第六十頁，共六十八頁。5.2002年，某國有商業(yè)銀行A支行與B公司簽訂一個合同，雙方約定，B公司以一幢價值2000萬的樓房為其從A支行借款提供抵押擔保，自2002年1月2日至2004年1月1日期間，發(fā)生的借款都以該樓房抵押。簽訂合同后，雙方辦理了抵押登記。此后，約定期間內，B公司3次向A支行借款1500萬。2005年，A支行與某資產管理公司簽訂債權轉讓協(xié)議，將上述借款合同債權與擔保權利轉讓給C公司，并向B公司發(fā)出債權轉讓通知和擔保權利轉讓通知。下列說法中正確的是：（）√AA支行與B公司簽訂了最高額抵押合同B支行轉讓債權及抵押權的行為有效C支行轉讓債權及抵押權的行為無效DB有權拒絕在擔保權利轉讓通知上簽字

第六十一頁，共六十八頁。6.債的擔保形式有（）√A保證B定金C留置D抵押E質押第六十二頁，共六