電子商務(wù)商業(yè)方法軟件的專利保護(hù)

電子商務(wù)商業(yè)方法軟件的專利保護(hù)1998年美國(guó)對(duì)StateStreetBank一案的判決，在美歐日之間引起了一場(chǎng)商業(yè)方法軟件專利保護(hù)的爭(zhēng)論。目前，美國(guó)、歐盟、日本等地區(qū)的專利主管部門對(duì)計(jì)算機(jī)軟件，特別是商業(yè)方法軟件的專利保護(hù)都持肯定態(tài)度。我國(guó)加入亞丁0之后，隨著電子商務(wù)在我國(guó)的飛速發(fā)展，各公司對(duì)其所有的商業(yè)方法提起專利保護(hù)的要求也會(huì)越來越強(qiáng)烈，因此對(duì)與計(jì)算機(jī)軟件特別是電子商務(wù)商業(yè)方法軟件的國(guó)際保護(hù)趨勢(shì)加以研究是十分必要的。一、電子商務(wù)與商業(yè)方法軟件專利概述1、電子商務(wù)及其發(fā)展電子商務(wù)趁electroniccommerce,簡(jiǎn)稱E—Commerce金恩的概念，依據(jù)1996年12月16日聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）在聯(lián)合國(guó)第51次會(huì)議上所通過的《電子商務(wù)示范法》，是指“以數(shù)據(jù)信息形式，即以電子、光或類似手段，包括電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳、電子復(fù)印等方式，所產(chǎn)生、發(fā)送、接受、或存儲(chǔ)的信息形式，也包括使用替代物替代以紙件為基礎(chǔ)的信息交換與存儲(chǔ)方式，所進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)”。1997年4月15日，歐盟歐洲電子商務(wù)提案委員會(huì)制訂的《歐洲電子商務(wù)提案》對(duì)電子商務(wù)做了以下描述：“電子商務(wù)是指通過電子網(wǎng)絡(luò)來做生意。電子商務(wù)基于對(duì)文本、聲音和圖像數(shù)據(jù)的電子處理與傳輸來實(shí)現(xiàn)。它包括多種行為，如商品的電子貿(mào)易和服務(wù)，數(shù)字內(nèi)容在線發(fā)送，電子基金轉(zhuǎn)帳，電子股票交易，電子提貨單，商業(yè)拍賣，合作設(shè)計(jì)和工程，在線資源，政府采購(gòu)，消費(fèi)者直接買賣和售后服務(wù)?！睂?duì)電子商務(wù)可作廣義與狹義兩種劃分。廣義的電子商務(wù)，是指一切以電子技術(shù)手段所進(jìn)行的與商業(yè)有關(guān)的活動(dòng)。這里所指電子技術(shù)包括但不限于電子通訊與電子計(jì)算技術(shù)。狹義的電子商務(wù)，是指以因特網(wǎng)為運(yùn)行平臺(tái)的商事交易活動(dòng)，即internetcommerce,簡(jiǎn)稱I—Commerce。本文所指的電子商務(wù)，即是狹義的電子商務(wù)。電子商務(wù)是21世紀(jì)商事活動(dòng)的主要表現(xiàn)形式，它包括了從原材料的查詢、采購(gòu)，產(chǎn)品的定購(gòu)、儲(chǔ)運(yùn)，以及電子交付等一系列的貿(mào)易活動(dòng)。除了貨物貿(mào)易之外，電子商務(wù)還包括許多服務(wù)貿(mào)易，如數(shù)字化信息的聯(lián)機(jī)傳送、資金的電子劃撥、股票的電子交易、電子提單、網(wǎng)上商業(yè)拍賣、合作設(shè)計(jì)和施工、遠(yuǎn)程聯(lián)機(jī)服務(wù)以及文件共享等等。它既涉及到產(chǎn)品的買賣（如各種生產(chǎn)物資、消費(fèi)品等），又涉及到服務(wù)的提供（如信息服務(wù)、金融服務(wù)、中介服務(wù)等）；既有傳統(tǒng)的社會(huì)專業(yè)服務(wù)內(nèi)容（如醫(yī)療保健、教育等），又有新興的交易形式（如虛擬商店、虛擬貿(mào)易社團(tuán)等）。近年來，電子商務(wù)在全球范圍內(nèi)迅速發(fā)展，根據(jù)美國(guó)資訊業(yè)的權(quán)威機(jī)構(gòu)IDE估計(jì)，1997年到2003年之間，全球上網(wǎng)人數(shù)的年增長(zhǎng)率高達(dá)56%,上網(wǎng)交易金額將超過875億美元。2原有的電腦公司以及一些傳統(tǒng)商業(yè)企業(yè)紛紛轉(zhuǎn)向商機(jī)無限的因特網(wǎng)，以謀求更好的發(fā)展。然而在網(wǎng)絡(luò)世界中，公司的高速成長(zhǎng)不再僅僅依賴于硬件系統(tǒng)或者說單純的技術(shù)，而在于其不斷創(chuàng)新的商業(yè)方法（businessmethod）。并且隨著計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，人們對(duì)利用這些技術(shù)所產(chǎn)生的新的商業(yè)方法發(fā)明的專利申請(qǐng)也表現(xiàn)出了濃厚的興趣。但是，隨之而來的是，商業(yè)方法發(fā)明也導(dǎo)致了各種問題的出現(xiàn)，其中包括傳統(tǒng)的專利法一般只保護(hù)工業(yè)方法，商業(yè)方法能否構(gòu)成法定專利客體，如何判定其新穎性和創(chuàng)造性等，亟待我們研究。2、商業(yè)方法與商業(yè)方法專利美國(guó)法院至今尚未有判決對(duì)“商業(yè)方法”做出明確定義，對(duì)“商業(yè)方法”的概念通常以美國(guó)專利分類第705類為參考。美國(guó)專利分類第705類對(duì)商業(yè)方法的定義是：裝置及對(duì)應(yīng)的方法，用于商業(yè)運(yùn)作、行政、企業(yè)管理或財(cái)務(wù)資料報(bào)表的產(chǎn)生，其能使資料在經(jīng)過處理后有顯著的改變或完成運(yùn)算操作，裝置及對(duì)應(yīng)的方法，用于貨物或服務(wù)之提供改變時(shí)的資料處理或運(yùn)算操作。歐洲專利局（EuropeanPatentOffice,簡(jiǎn)稱EPO）認(rèn)為：商業(yè)方法是涉及人、社會(huì)與金融之間關(guān)系的任何主題，具體可以包括以下內(nèi)容：調(diào)查用戶習(xí)慣的方法；市場(chǎng)營(yíng)銷方法；引導(dǎo)用戶消費(fèi)方法；商品及服務(wù)的方法；記賬方法；開發(fā)新市場(chǎng)和新交易的方法；產(chǎn)品及服務(wù)的分配方法；產(chǎn)品與制作方法的利用（例如一種集裝生產(chǎn)線使用的想法，快速生產(chǎn)的方法等）；在金融服務(wù)和與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的電子商務(wù)活動(dòng)中有更多的商業(yè)方法的專利。那么什么是商業(yè)方法專利呢？在美國(guó)眾議院議員RickBoucher和HowardBerman提出的《2000年商業(yè)方法專利促進(jìn)法》的提案中有這樣的表述：商業(yè)方法專利是指下列方法之一：（1）一種經(jīng)營(yíng)、管理或其他操作某一企業(yè)或組織，包括適用于財(cái)經(jīng)信息處理過程的技術(shù)方法。（2）任何應(yīng)用于競(jìng)技、訓(xùn)練或個(gè)人技巧的技術(shù)方法。（3）上述（1）和（2）中所描述的由計(jì)算機(jī)輔助實(shí)施的技術(shù)或方法。日本特許廳（JapanPatentOffice,簡(jiǎn)稱JPO）第四審查部部長(zhǎng)井上正的觀點(diǎn)是：“單純的商業(yè)方法由于缺少技術(shù)特征被排除在專利保護(hù)之外，盡管我們現(xiàn)在稱為商業(yè)方法專利，這并不意味著我們突然開始保護(hù)那些傳統(tǒng)專利法不保護(hù)的純粹的商業(yè)方法和商業(yè)模式。技術(shù)隨著時(shí)代的改變而變化，專利權(quán)也會(huì)授予那些使用現(xiàn)代技術(shù)產(chǎn)生的發(fā)明。例如那些使用在銀行操作系統(tǒng)上的自動(dòng)柜員機(jī)（ATM）一類的支持商業(yè)活動(dòng)的設(shè)備。近年來，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，使用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)來完成整個(gè)商業(yè)活動(dòng)的操作，比如定貨、銷售、財(cái)務(wù)結(jié)算以及廣告都成為可能，這使得“創(chuàng)意”（idea）可以通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)以一個(gè)有形的方式加以解決從而可以獲得專利，這就是那些極具有吸引力的所謂的商業(yè)方法專利?？梢哉f，商業(yè)方法專利是一項(xiàng)通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)完成創(chuàng)造的發(fā)明?！蓖ㄟ^了解美日歐對(duì)商業(yè)方法和商業(yè)方法專利的界定，我們知道“商業(yè)方法”的外延非常廣泛，幾乎包括了企業(yè)管理與營(yíng)銷的每個(gè)重要環(huán)節(jié)。商業(yè)方法專利則是通過技術(shù)手段實(shí)施的商業(yè)方法發(fā)明，這些發(fā)明包括與計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有關(guān)的發(fā)明和與計(jì)算機(jī)系統(tǒng)無關(guān)的發(fā)明。3、商業(yè)方法軟件專利與計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有關(guān)的商業(yè)方法專利通常以計(jì)算機(jī)軟件的形式表現(xiàn)出來，我們將其稱為“商業(yè)方法軟件專利”。筆者認(rèn)為，所謂“商業(yè)方法軟件專利”是指通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)作的用于管理或營(yíng)銷的發(fā)明，是由特定的裝置（計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)）、特定的應(yīng)用軟件和商業(yè)方法組合而成的技術(shù)方案。由于商業(yè)方法軟件專利與電子商務(wù)具有密切聯(lián)系，因此又可以稱為“電子商務(wù)商業(yè)方法軟件專利”，有學(xué)者直接將其稱為“電子商務(wù)專利”。在本文中，筆者將其視為表述不同、含義相同的概念。因?yàn)樯虡I(yè)方法專利是通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)來實(shí)現(xiàn)，以軟件的形式表現(xiàn)出來，因此本質(zhì)上它是一種計(jì)算機(jī)軟件專利。4、商業(yè)方法軟件專利與商業(yè)方法專利、軟件專利的關(guān)系國(guó)內(nèi)學(xué)者在論及“商業(yè)方法軟件專利”時(shí)，沒有對(duì)商業(yè)方法軟件專利與商業(yè)方法專利、軟件專利的聯(lián)系和區(qū)別進(jìn)行說明，筆者認(rèn)為有必要對(duì)三者的關(guān)系進(jìn)行澄清。商業(yè)方法軟件專利只是商業(yè)方法專利的一部分，只有那些通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)來實(shí)現(xiàn)，以軟件的形式表現(xiàn)出來的商業(yè)方法專利才屬于商業(yè)方法軟件專利。同樣，商業(yè)方法軟件專利只是軟件專利的一部分，只有那些與商業(yè)方法相結(jié)合的軟件專利才可能成為商業(yè)方法軟件專利。商業(yè)方法軟件專利既屬于商業(yè)方法專利又屬于軟件專利，是二者的交集。二、國(guó)外對(duì)商業(yè)方法軟件的專利保護(hù)1、美國(guó)對(duì)商業(yè)方法軟件的專利保護(hù)美國(guó)是對(duì)電子商務(wù)商業(yè)方法進(jìn)行專利保護(hù)的首創(chuàng)者和大力鼓動(dòng)、推廣者。美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院(簡(jiǎn)稱CAFC)裁定了兩個(gè)重要判例，即StateStreetBank&TrustCo.案和AT&TCorp.案。這兩個(gè)案例標(biāo)志著美國(guó)專利法對(duì)商業(yè)方法軟件進(jìn)行專利保護(hù)的重大改變，對(duì)美國(guó)的專利制度以及世界其他國(guó)家的專利制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。2、歐盟對(duì)商業(yè)方法軟件的專利保護(hù)美國(guó)打開商業(yè)方法軟件的專利保護(hù)之門后，歐洲首先的反映是強(qiáng)烈的抵制，但經(jīng)過幾年的論戰(zhàn)和實(shí)踐，歐洲已開始轉(zhuǎn)變立場(chǎng)。在由美日歐三方的專利局所共同進(jìn)行的“三邊計(jì)劃”(Trilatera1Project)中，有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件與商業(yè)方法的審查標(biāo)準(zhǔn)，一直是其研究的重點(diǎn)之一。2000年6月，EPO提出了審查商業(yè)方法與以計(jì)算機(jī)實(shí)施的相關(guān)發(fā)明時(shí)的審查方案，以供USPTO與JPO作為參考。通過該方案，我們可以了解￡「0在審查商業(yè)方法時(shí)所采取的觀點(diǎn)。根據(jù)EPO的觀點(diǎn)，商業(yè)方法的申請(qǐng)專利范圍可以分為三類：(1)抽象的商業(yè)方法。所謂“抽象的商業(yè)方法”(abstractbusinessmethod),是指在申請(qǐng)專利范圍中，并未舉出任何執(zhí)行該方法的裝置。若所主張的發(fā)明屬于此類，基本上，因其僅為商業(yè)方法“本身”(assuch),故EPO會(huì)以EPC第52條第2項(xiàng)與第3項(xiàng)為理由加以核駁。(2)主張一種商業(yè)方法，其中至少某些步驟是由計(jì)算機(jī)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)或其它傳統(tǒng)的程序、電子裝置來執(zhí)行(以計(jì)算機(jī)實(shí)施的商業(yè)方法)。目前大部份正在審查中的申請(qǐng)案多半為本類。關(guān)于本類的發(fā)明，EPO會(huì)以與審查其它計(jì)算機(jī)相關(guān)發(fā)明相同的方式來審查。(3)主張一種商業(yè)方法，其中至少某些步驟是由其他(計(jì)算機(jī)以外)的特定裝置，如移動(dòng)電話等來執(zhí)行。屬于本類的申請(qǐng)案很少見，但并非沒有。關(guān)于本類的發(fā)明，EPO也會(huì)以與審查其它計(jì)算機(jī)相關(guān)發(fā)明相同的方式來審查。在經(jīng)過歐洲各國(guó)長(zhǎng)期的辯論后，EPO于2001年11月2日發(fā)布了新的審查指南，確認(rèn)YEPO近年在計(jì)算機(jī)軟件和商業(yè)方法上的擴(kuò)大保護(hù)政策。按照新的審查指南，關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件和商業(yè)方法的可專利性，已不存在這兩者是否屬于專利保護(hù)客體的問題，而更多的是對(duì)其創(chuàng)造性的判斷。EPO在處理一項(xiàng)商業(yè)方法軟件專利的申請(qǐng)中，更注重的是對(duì)其中技術(shù)特征的審查，而不是對(duì)商業(yè)方法本身的審查。3、日本對(duì)商業(yè)方法軟件的專利保護(hù)與歐盟最初強(qiáng)烈反對(duì)美國(guó)關(guān)于商業(yè)方法專利政策不同，隨著美國(guó)StateStreetBank和AT&T等案件的判決，日本特許廳不斷地調(diào)整其專利政策。日本特許廳已經(jīng)把商業(yè)方法發(fā)明看作計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明的一種形式。該廳1999年底在其網(wǎng)址上宣布，商業(yè)方法發(fā)明將根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件審查指南，作為計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明來進(jìn)行審查。2000年JPO再次修訂《專利審查指南》，并于當(dāng)年12月28日在網(wǎng)上公布了“與計(jì)算機(jī)軟件有關(guān)的發(fā)明審查指南”的最后版本，其中有關(guān)“計(jì)算機(jī)程序權(quán)利要求”的修改適用于2001年1月10日起的新申請(qǐng)。JPO認(rèn)為由于近年來以互聯(lián)網(wǎng)為代表的信息技術(shù)迅猛增長(zhǎng)，十分有必要對(duì)應(yīng)用IT的“與商業(yè)方法有關(guān)的發(fā)明”的審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修訂，以便對(duì)與軟件有關(guān)的發(fā)明給予充分的保護(hù)。此次修改的要點(diǎn)是：(1)通過計(jì)算機(jī)完成多種功能的“計(jì)算機(jī)程序”本身可以被定義為“產(chǎn)品發(fā)明”；(2)由軟件處理的信息是通過硬件手段來具體實(shí)現(xiàn)，則上述軟件可以被定義為專利法中所述的“法定發(fā)明”；(3)增加了與商業(yè)方法有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造性判斷的實(shí)施例。三、商業(yè)方法軟件專利保護(hù)的法律分析1、商業(yè)方法軟件的可專利性分析根據(jù)專利法的要求，一件技術(shù)方案要通過專利審查并最終獲得批準(zhǔn)，必須符合兩個(gè)條件。第一，該技術(shù)方案必須是專利法所保護(hù)的客體趁subjectmatter金恩，即所謂的專利適格性(eligibility)；第二，該技術(shù)方案必須具備專利法所要求的“三性”條件，即新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。下面試從以上兩方面對(duì)商業(yè)方法的可專利性進(jìn)行分析。(1)商業(yè)方法軟件的專利適格性分析專利法的基礎(chǔ)是“技術(shù)性”，一件技術(shù)方案必須屬于技術(shù)領(lǐng)域趨technicalfield金恩、具有技術(shù)性質(zhì)(technicalcharacter)、可以解決某個(gè)技術(shù)問題越technicalproblem金恩，并必須具有技術(shù)特征越technicalfeatures^才可能成為專利法保護(hù)的客體。抽象觀念、自然法則、物理現(xiàn)象則被排除在外。商業(yè)方法本身往往只是單純的運(yùn)算法則、管理方法等，屬于抽象思想和自然規(guī)律的范疇，因此是不予以專利保護(hù)的。正如前文所述，商業(yè)方法專利的本質(zhì)仍是計(jì)算機(jī)軟件專利，商業(yè)方法軟件必須具有技術(shù)性才可能成為專利保護(hù)的客體。商業(yè)方法軟件具備什么樣的技術(shù)性才能受到專利法保護(hù)呢？讓我們看看美國(guó)、歐盟和日本對(duì)于商業(yè)方法軟件的技術(shù)性是如何規(guī)定的。美國(guó)，在InreAlappat一案中，法院指出一種抽象觀念，只要限制在某一領(lǐng)域并能夠產(chǎn)生“有用的、具體的、有形的”結(jié)果，就屬于可專利性的標(biāo)的。在StateStreetBank一案中，法院認(rèn)為，在實(shí)際應(yīng)用時(shí)，通過此種運(yùn)算而得到的最終股價(jià)不僅為主管機(jī)關(guān)所接受，而且成為翌日交易依據(jù)，所以已產(chǎn)生“具體、有用、有形的”結(jié)果。在判認(rèn)一項(xiàng)權(quán)利要求是否符合專利要件時(shí)，不應(yīng)只著眼于其要求系指向四項(xiàng)法定標(biāo)的中的一項(xiàng)，而應(yīng)確認(rèn)其本質(zhì)是否有“有用性”。因此，即使其實(shí)用結(jié)果是以數(shù)字來表達(dá)，也不影響其專利性。在AT&T一案中，法院指出作為判斷可專利性的標(biāo)準(zhǔn)是“有用性”，有用性并非指在運(yùn)算后一定要產(chǎn)生物理轉(zhuǎn)換，物理轉(zhuǎn)換并非是法定要件，僅僅是判斷數(shù)學(xué)算法可能帶來實(shí)際用途的一個(gè)客觀的參考；同時(shí)法院進(jìn)一步指出，只要一個(gè)標(biāo)的產(chǎn)生的結(jié)果可以實(shí)際應(yīng)用(Practicaluse),即可成為專利的標(biāo)的，而不一定要產(chǎn)生物理轉(zhuǎn)換(physicaltransformation)的效果。在日本，要求具備：(a)硬件資源的控制及其處理；(b)基于一物體的物理性質(zhì)或技術(shù)性質(zhì)進(jìn)行的信息處理；(c)使用硬件資源的處理等條件時(shí)，才被認(rèn)為是可受專利保護(hù)的商業(yè)方法。歐洲的要求則是具備“技術(shù)特征”，即要求所主張的商業(yè)方法發(fā)明必須是計(jì)算機(jī)程序本身或記載在媒介上的這類程序，運(yùn)行計(jì)算機(jī)時(shí)必須產(chǎn)生相應(yīng)的效果，且技術(shù)效果應(yīng)超出了程序與計(jì)算機(jī)相互作用產(chǎn)生的一般的物理效果。從以上分析可以看出，美國(guó)在對(duì)商業(yè)方法軟件專利的技術(shù)性要求上已經(jīng)走得太遠(yuǎn)，美國(guó)法院用“實(shí)用性”代替了“技術(shù)性”，在美國(guó)已經(jīng)不存在技術(shù)性質(zhì)的限制條件，幾乎一切發(fā)明，只要具有實(shí)際效果，就可能取得專利。而在日本和歐盟，盡管也已經(jīng)承認(rèn)了商業(yè)方法軟件具有可專利性，但仍然堅(jiān)持著“技術(shù)性”的要求。筆者認(rèn)為，美國(guó)的“實(shí)用性”標(biāo)準(zhǔn)過于空泛。商業(yè)方法的專利適格性，即技術(shù)性要求應(yīng)該是：計(jì)算機(jī)軟件或與計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)相結(jié)合，應(yīng)用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行信息控制和處理，并產(chǎn)生某種實(shí)用的效果。(2)商業(yè)方法軟件的“三性”分析在確定一件商業(yè)方法軟件發(fā)明屬于專利法保護(hù)的客體之后，能否授予其專利權(quán)，取決于該商業(yè)方法發(fā)明的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。A.新穎性我國(guó)專利法第22條對(duì)專利新穎性的規(guī)定，使用的是“混合新穎性”標(biāo)準(zhǔn)。但網(wǎng)絡(luò)的開放性和電子商務(wù)運(yùn)營(yíng)的無國(guó)界性給商業(yè)方法新穎性的判斷增加了難度，如果仍然采用“混合新穎性”標(biāo)準(zhǔn)是無法準(zhǔn)確判斷的。因此，在判斷商業(yè)方法軟件專利的新穎性時(shí)，應(yīng)該采用“絕對(duì)新穎性”標(biāo)準(zhǔn)，即該專利申請(qǐng)“在世界范圍內(nèi)未以文字公開過、在本國(guó)未通過使用而公開的發(fā)明，視為具備了新穎性?！眹?guó)際上已有國(guó)家采用此標(biāo)準(zhǔn)，如澳大利亞專利法對(duì)于判斷商業(yè)方法是否具有新穎性，作出了以下規(guī)定：“當(dāng)發(fā)生下列各項(xiàng)情形時(shí)，商業(yè)方法是不具有新穎性的：在先技術(shù)信息在單獨(dú)的文件或通過執(zhí)行技術(shù)已為公眾所知；在兩種或更多文件上，或通過兩種或以上相關(guān)行為，使信息公開；在先信息包含在單獨(dú)的說明書中?！盉.創(chuàng)造性創(chuàng)造性(inventiveness),美國(guó)稱之為非顯而易見性(unobviousness)。專利創(chuàng)造性的判斷標(biāo)準(zhǔn)一般是要求申請(qǐng)專利的發(fā)明在申請(qǐng)之日前對(duì)該領(lǐng)域的技術(shù)人員是非顯而易見的。軟件產(chǎn)品的創(chuàng)造性表現(xiàn)為對(duì)軟件算法的創(chuàng)新，軟件設(shè)計(jì)上的創(chuàng)新性最終以物化的軟件產(chǎn)品的形式表現(xiàn)出來。目前其他國(guó)家尚沒有判斷商業(yè)方法軟件專利創(chuàng)造性的系統(tǒng)規(guī)定，僅有些零散的條文。比如日本《特殊領(lǐng)域?qū)彶閷?shí)施指南》規(guī)定“在創(chuàng)造性方面，如果利用計(jì)算機(jī)或因特網(wǎng)發(fā)明了新的創(chuàng)造性方法，或者使用信息基礎(chǔ)的方法是新的，即使這種商業(yè)方法本身是眾所周知的，那么應(yīng)該承認(rèn)其創(chuàng)造性。然而，如果發(fā)明僅僅是眾所周知的固載在信息系統(tǒng)上的方法，那么應(yīng)該通過評(píng)估其效果來謹(jǐn)慎地作出判斷?！泵绹?guó)2000年10月通過的《商業(yè)方法專利促進(jìn)法》議案第4條規(guī)定，“如果商業(yè)方法僅僅是將現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)用于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或因特網(wǎng)，則該發(fā)明應(yīng)被認(rèn)為是顯而易見的”。該議案還建議將美國(guó)專利法第103條修改為“設(shè)計(jì)商業(yè)方法發(fā)明主題，可以通過一份或多份現(xiàn)有技術(shù)資料進(jìn)行對(duì)比或說明，如果任何現(xiàn)有資料揭示了某一商業(yè)方法，該方法不同于專利申請(qǐng)的方法僅在于專利申請(qǐng)要求的方法是通過計(jì)算機(jī)來完成的，則該發(fā)明應(yīng)被視為對(duì)該技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員是顯而易見的?！笨梢姡廊諆蓢?guó)對(duì)于商業(yè)方法軟件專利的創(chuàng)造性判斷，排除了將傳統(tǒng)商業(yè)方法簡(jiǎn)單應(yīng)用到計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中的情況。筆者認(rèn)為，判斷商業(yè)方法專利創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)宜緊不宜松。如果創(chuàng)造性判斷的標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，對(duì)一些公知的、普遍性的電子商務(wù)商業(yè)方法授予專利，就會(huì)導(dǎo)致電子商務(wù)商業(yè)方法專利只集中在少數(shù)大公司手中，最終阻礙了電子商務(wù)的健康發(fā)展。美國(guó)計(jì)算機(jī)軟件專利審查制度就為此受到各界批評(píng)，認(rèn)為其明顯忽略對(duì)既有技術(shù)之審查。C.實(shí)用性實(shí)用性(utility)主要是指能夠在產(chǎn)業(yè)上應(yīng)用并具有實(shí)際的效果。實(shí)用性應(yīng)該是商業(yè)方法軟件專利的三性要求中最容易符合要求的，因?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件本身帶有工具性，一個(gè)軟件除非是完全脫離實(shí)際，無法應(yīng)用在商業(yè)上，否則就應(yīng)該視為具有了實(shí)用性。止匕外，假如當(dāng)上述要求保護(hù)的發(fā)明是由具有該商業(yè)領(lǐng)域和計(jì)算機(jī)技術(shù)兩方面知識(shí)的普通技術(shù)人員所完成的一般性創(chuàng)造活動(dòng)，則該發(fā)明不具有創(chuàng)造性。4、美日歐逐漸趨于一致2000年10月，JPO、USPTO和￡「0在日本舉行的第18次三方會(huì)談上，關(guān)于商業(yè)方法專利，三局一致認(rèn)為，使用計(jì)算機(jī)實(shí)現(xiàn)的商業(yè)方法必須具有技術(shù)內(nèi)容才有獲得專利權(quán)的資格，把已被他人實(shí)施的公知的商業(yè)方法，只是做通常的自動(dòng)化處理而得到的發(fā)明不具有創(chuàng)造性。這一點(diǎn)將作為商業(yè)方法發(fā)明的專利性的判斷基準(zhǔn)。三局專家認(rèn)為，盡管商業(yè)方法以前就已被人們使用，但并沒有被充分記載，專利局有時(shí)很難找到這個(gè)領(lǐng)域的文獻(xiàn);而且目前還沒有三局共同使用的檢索資源和現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)。因此，對(duì)商業(yè)方法發(fā)明審查造成困難。為了完善這個(gè)領(lǐng)域的文獻(xiàn)，以便對(duì)商業(yè)方法發(fā)明進(jìn)行高質(zhì)量的檢索，三局將把有關(guān)商業(yè)方法領(lǐng)域中現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)檢索發(fā)明的合作，列為重點(diǎn)。通過以上分析，我們可以看到，盡管美日歐在對(duì)待商業(yè)方法軟件的專利保護(hù)上還有許多不同觀點(diǎn)，但三方的態(tài)度已越來越趨于一致。現(xiàn)在已不存在該不該保護(hù)的問題，而是在怎樣保護(hù)上達(dá)成一致的問題2、對(duì)商業(yè)方法軟件專利的法律思考與建議（1）盡早建立起我國(guó)的電子商務(wù)商業(yè)方法軟件專利保護(hù)制度專利制度的基本宗旨是“鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展”，它在很大程度上已經(jīng)成為了促進(jìn)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要工具。世界正處于知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國(guó)家與國(guó)家的競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)主要表現(xiàn)為科技實(shí)力的競(jìng)爭(zhēng)。與此同時(shí)，與計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)的發(fā)明專利的申請(qǐng)與核發(fā)也已成為衡量國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力的重要指標(biāo)。電子商務(wù)的發(fā)展使發(fā)達(dá)國(guó)家毫不猶豫地拿起專利工具，將電子商務(wù)商業(yè)方法納入了專利法保護(hù)的范圍。在法律的背后隱藏的是國(guó)家與國(guó)家之間利益的爭(zhēng)奪。美國(guó)擁有雄厚的經(jīng)濟(jì)與科技實(shí)力，在軟件產(chǎn)業(yè)中執(zhí)世界之牛耳，而且美國(guó)一直利用其在世界政治經(jīng)濟(jì)體系中的地位，極力推廣本國(guó)的法律和政策，左右國(guó)際條約的制定，影響其他國(guó)家或地區(qū)的立法。在美國(guó)的影響下，歐盟已經(jīng)不情愿的轉(zhuǎn)變立場(chǎng)，日本則積極響應(yīng)美國(guó)的號(hào)召，三方都已經(jīng)確立了電子商務(wù)商業(yè)方法的可專利主題地位。對(duì)此，我們不能在繼續(xù)保持漠視，必須坦然面對(duì)，認(rèn)真研究，積極應(yīng)對(duì)，拿起我們自己的專利武器，建立起我國(guó)的電子商務(wù)商業(yè)方法專利保護(hù)制度，這樣才能使我國(guó)在未來的競(jìng)爭(zhēng)中處于主動(dòng)地位。（2）修改專利審查指南，允許以計(jì)算機(jī)程序?yàn)樘卣鞯挠?jì)算機(jī)可讀介質(zhì)成為我國(guó)專利法的保護(hù)客體我國(guó)專利法并沒有明文規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件不屬于可保護(hù)范圍?！秾彶橹改?001》也僅僅是將“計(jì)算機(jī)程序本身”排除在可專利客體之外。這表明，在我國(guó)，法律障礙來自于現(xiàn)行的審查指南?！秾彶橹改?001》與《審查指南1993》相比，在對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)上態(tài)度基本沒有改變，仍舊采取了比較保守的立場(chǎng)。為了與國(guó)際的軟件專利保護(hù)趨勢(shì)相適應(yīng)，中國(guó)的專利審查指南應(yīng)做以下方面的修改：擴(kuò)大軟件專利保護(hù)的范圍，允許以計(jì)算機(jī)程序?yàn)樘?/p>