房地產(chǎn)企業(yè)建設(shè)工程施工階段全程法律風(fēng)險防范實務(wù)

聽課筆記房地產(chǎn)企業(yè)建設(shè)工程施工階段全程法律風(fēng)險防范實務(wù)時間：201年311月23日下午13點至16點地點：北京市工人俱樂部主講人：董振武第一部分概述房地產(chǎn)項目開發(fā)過程中，各風(fēng)險點的把握和防范。房地產(chǎn)開發(fā)按三種坐標(biāo)方式標(biāo)識為：一、橫坐標(biāo)（項目管理）.立項階段：政治風(fēng)險，經(jīng)濟(jì)風(fēng)險；.拿地階段：土地市場（招拍掛）、經(jīng)濟(jì)市場（轉(zhuǎn)、受）；.建設(shè)施工階段：時間長，關(guān)鍵把控，限額設(shè)定；.銷售物業(yè)階段：銷售合同嚴(yán)格把握（違約金應(yīng)有上限，交付條件別設(shè)定過高）。二、縱坐標(biāo)（公司治理）.戰(zhàn)略經(jīng)營；.目標(biāo)管理；.組織機(jī)構(gòu)；.制度流程；.人力資源。三、斜坐標(biāo)（法律服務(wù)對象差異）.發(fā)展階段不同；.公司規(guī)模不同；.老板品性不同。第二部分建設(shè)工程施工流程法律風(fēng)險防范要點一、當(dāng)前工程施工中常出現(xiàn)的問題.工程質(zhì)量索賠：開發(fā)商利用工程質(zhì)量索賠方法，是對抗總包方工程款訴求的重要辦法。一般存在于樓頂防水，廚房、衛(wèi)生間防水，各種管道質(zhì)量等方面。方法：針對目前質(zhì)量索賠中的鑒定問題，國內(nèi)最權(quán)威的是中國工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心司法鑒定所。對申請鑒定要注意：對鑒定部位的確定后，還要提出有質(zhì)量問題的部分，對存在質(zhì)量問題部分的怎樣改的鑒定申請等。前述鑒定結(jié)果出來后，再申請拆、改、修、賠的造價鑒定。司法實踐中，一般經(jīng)過驗收備案的，總包方只認(rèn)維修，不賠償，這里涉及到法律關(guān)系的兩個選擇：一是違約責(zé)任，二是侵權(quán)責(zé)任。.農(nóng)民工問題（1）農(nóng)民工鬧事一般兩種情形：一是惡意討薪，二是善意討薪。（2）惡意討薪實踐中主要是因為：A工程款超付時，此時一般的原因是開發(fā)商的管理不善，即組織結(jié)構(gòu)出了問題。B開發(fā)商已經(jīng)給付全款，但被總包方、分包方拿走，未支付給農(nóng)民工。（3）處理建議：A根源：在選擇總包或分包方時，首選國有企業(yè)，其次跟國企老總對話，再次盡量采取包死價。B在農(nóng)民工鬧事通過談話不能解決的時候，馬上起訴。然后拿著法院文書，可向有關(guān)建委、公安等部門交待。二、工程竣工結(jié)算A竣工結(jié)算方面特別要注意現(xiàn)場管理方面，一是印章管理。二是現(xiàn)場授權(quán)管理。顯著的情況是現(xiàn)場經(jīng)理的倒簽問題（案例：某離職現(xiàn)場經(jīng)理一次性倒簽很多文件，做形成時間鑒定不行，改做印痕鑒定，即上一頁簽字的印痕會在下一頁體現(xiàn)）。B倒簽問題防范：重要崗位人員（如財務(wù)人員、現(xiàn)場主管等）在項目開始時簽署承諾書，在項目完工后或者離職時再簽署承諾書（心里施壓）。C印章問題防范：給老板一個建議（主講人未公開）。三、招標(biāo)問題.自行招標(biāo)；.委托招標(biāo)；.強(qiáng)制招標(biāo)：注意范圍《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第6條、第7條。.中標(biāo)無效（合同法51條，招投標(biāo)法55條【實質(zhì)性內(nèi)容談判】）.可考慮給房地產(chǎn)企業(yè)做一套完整的招投標(biāo)文件。四、建設(shè)工程索賠注意建設(shè)工程施工合同中關(guān)于索賠的約定問題。五、優(yōu)先受償權(quán).總包方優(yōu)先受償權(quán)與銀行抵押權(quán)以及與購房人要求辦理房產(chǎn)證等三方關(guān)系的處理。.盡量要求總包方放棄優(yōu)先受償權(quán)。六、業(yè)主因質(zhì)量問題要求開發(fā)商擔(dān)責(zé)問題交房后，業(yè)主往往因為房屋質(zhì)量問題要求開發(fā)商擔(dān)責(zé)，包括維修和賠償?shù)?，開發(fā)商往往為了企業(yè)形象等，會先修先賠，然后再找總包方。此種案件不能接，有重大風(fēng)險。.如果要勝訴必須有七個證據(jù)鏈的完整（漸進(jìn)式）：（1）質(zhì)量存在問題的證據(jù)；（2）并非開發(fā)商、物業(yè)、業(yè)主（如裝修）等原因，而是總包方的原因造成的證據(jù)；（3）通知方面的證據(jù)；（4）總包方到場未及時維修或拒修的證據(jù)；（5）委托第三方維修人的資質(zhì)證據(jù)；（6）維修費數(shù)額的證據(jù)；（7）賠償業(yè)主數(shù)額的證據(jù)。.對開發(fā)商的建議：（1）施工合同關(guān)于維保的約定；（2）工程質(zhì)量保修的約定；（3）通知條款，通知后的效力以及相對方違約的問題約定；（4）總包方到場后不維修時，一定發(fā)揮物業(yè)公司的作用，由物業(yè)公司作一個現(xiàn)狀描述的證據(jù)。先修后，再做鑒定。七、變更洽商主要是設(shè)計變更的問題設(shè)計變更涉及到技術(shù)洽商和經(jīng)濟(jì)洽商。經(jīng)濟(jì)洽商方面要注意通用條款。14天內(nèi)要提一個設(shè)計合同價款，否則設(shè)計變更視為不涉及價款變更。如果涉及價款變更時，還需要涉及是按進(jìn)度款支付還竣工結(jié)算支付的問題。八、材料采購.甲指采購時：注意總包方不負(fù)責(zé)任；.代付材料款時：注意總包方不認(rèn)可。九、送審價核準(zhǔn)（涉及到合同明確約定）.最高院《施工合同司法解釋》第二十條：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持”。.《關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，是否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的復(fù)函（［2005］民一他字第23號）》重慶市高級人民法院：你院渝高法［2005］154好《關(guān)于如何理解和適用最高人民法院＜關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋＞第二十條的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：同意你院審委會的第二種意見，即：適用該司法解釋第二十條的前提條件是當(dāng)事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規(guī)定，不能簡單地推論出，雙方當(dāng)事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。.方法：對于總包方的以送審價為準(zhǔn)的函件，可以要求補(bǔ)交材料的方式拉鋸，但不能不理。十、竣工驗收在竣工驗收前，總包方都會想方設(shè)法多要一些錢。這又涉及到竣工驗收以什么為準(zhǔn)的問題，一是完工時間，二是竣工驗收資料報送時間，三是驗收備案時間。在驗收備案時，總包方可能會推脫不蓋章而無法備案，致不能交付、辦理產(chǎn)權(quán)等，此時要發(fā)揮業(yè)主的能動性，由購房業(yè)主鬧事或者其他方法施壓。第三部分當(dāng)前為房地產(chǎn)法律服務(wù)的一些途徑一、在房地產(chǎn)行業(yè)低迷時，反而是法律服務(wù)進(jìn)入的較好時機(jī)。主要是選擇對爛尾樓以及資金鏈斷裂的房地產(chǎn)項目提供法律服務(wù)。二、前提：在出現(xiàn)爛尾樓以及資金鏈斷裂的房地產(chǎn)項目時，一般如銀行、國企等一般是不會接盤的，此時應(yīng)考慮學(xué)習(xí)一下金融平臺知識，比如信托、基金等方面的運作知識。三、方