刑法案例答題技巧

刑法案例答題技巧

卷四的案例分析必然會有刑法案例，與其他學(xué)科不同的是，刑法案例的考查方式一般很少設(shè)計小問題，通常只有一句話——“根據(jù)所學(xué)刑法知識，全面分析此案”。

很多考生對此往往非常頭疼，因為一不留神，就可能漏答少答。經(jīng)常的情況是，什么知識都懂，考得感覺也不錯，但最后卻發(fā)現(xiàn)得分非常之低。

我認為，刑法的案例分析題就應(yīng)該采取大而化之的考查方式，而不應(yīng)像2007年那樣設(shè)計小問題讓考生回答。因為真實的司法活動，必須自己發(fā)現(xiàn)問題，而沒人幫你找出問題。另外，刑法的體系性也是所有部門法中最嚴密的，這種體系性能很容易地幫助大家找出問題所在。如果連案例中的問題都找不出來，那么刑法基本等于白學(xué)。一名合格的刑事司法工作者必須對刑法有一個完整的體系性認識。因此，應(yīng)對案例分析題的關(guān)鍵就在于樹立刑法的體系性思維。

何謂刑法體系性思維？簡而言之，就是要在腦海中牢牢樹立“罪—責(zé)—刑”的觀念，分析任何案例，都應(yīng)該從這三個角度著手。

罪，即犯罪論。它包括犯罪構(gòu)成要件、排除犯罪性事由、未完成罪、共同犯罪、罪數(shù)理論。犯罪構(gòu)成要件中又有基本犯罪構(gòu)成要件、加重犯罪構(gòu)成要件，其作用在于判斷罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪。排除犯罪性事由在卷四的案例分析題中只可能出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險。未完成罪就是預(yù)備、未遂、中止之類的問題。共同犯罪內(nèi)容就比較龐雜，案例分析題一般傾向于共犯分類、實行過限、共犯與身份、共犯與形態(tài)等知識點。罪數(shù)理論是幫助考生確定應(yīng)定一罪，還是數(shù)罪，此時還要注意記住法律或司法解釋中的特別規(guī)定。

責(zé)，即刑事責(zé)任，如減輕、免除、從重處罰、追訴時效等。這往往是多數(shù)考生所忽視的。比如好不容易判斷出屬于犯罪中止，但居然忘了寫對中止應(yīng)當(dāng)如何處罰，結(jié)果失分。這就很可惜，并非不知道知識點，而是根本沒想過要把這個點寫進答案。

刑，即刑罰論，它包括自首、立功、假釋等的認定。一般說來，具體犯罪的刑罰不會考查，但是至少要知道某些特別重要的罪名的加重情節(jié)，比如像搶劫、強奸等犯罪，因為這與犯罪論是相關(guān)的，要借助刑罰知識來判斷是否存在加重犯罪構(gòu)成。

下面，我們利用這個體系性思維來分析一下2004年的一道真題。

（2004-4-6）甲男與乙男于2004年7月28日共謀入室搶劫某中學(xué)暑假留守女教師丙的財物。7月30日晚，乙在該中學(xué)校園外望風(fēng)，甲翻院墻進入校園內(nèi)。甲持水果刀闖入丙居住的房間后，發(fā)現(xiàn)房間內(nèi)除有簡易書桌、單人床、炊具、餐具外，沒有其他貴重財物，便以水果刀相威脅，喝令丙摘下手表（價值2100元）給自己。丙一邊摘手表一邊說：“我是老師，不能沒有手表。你拿走其他東西都可以，只要不搶走我的手表就行?！奔琢⒓磳⒌堆b入自己的口袋，然后對丙說：“好吧，我不搶你的手表，也不拿走其他東西，讓我看看你脫光衣服的樣子我就走?！北煌猓子忠缘断嗤{，逼迫丙脫光衣服，丙一邊順手將已摘下的手表放在桌子上，一邊流著淚脫完衣服。甲不顧丙的反抗強行摸了丙的乳房后對丙說：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背對著甲穿衣服時，甲乘機將丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校園后與乙碰頭，乙問搶了什么東西，甲說就搶了一只手表。甲將手表交給乙出賣，乙以1000元的價格賣給他人后，甲與乙各分得500元。

問題：請根據(jù)刑法規(guī)定與刑法原理，對本案進行全面分析。

對于本題，因為涉及共同犯罪，所以應(yīng)該將甲乙分開分析，然后再進行綜合。

分析思路如下：

一、甲的罪責(zé)刑

第一步：罪

1．犯罪構(gòu)成。

（1）基本犯罪構(gòu)成

甲成立搶劫罪、強制猥褻侮辱婦女罪、盜竊罪、掩飾犯罪所得罪

。

（2）加重犯罪構(gòu)成

搶劫罪存在入戶情節(jié)，屬于入戶搶劫，應(yīng)當(dāng)適用加重法定刑。

2．排除犯罪性事由

不存在

3．未完成罪

甲的搶劫行為屬于犯罪中止。

4．共同犯罪

甲與乙成立搶劫罪的共同犯罪。其中甲是主犯，甲不涉及共犯與身份、共犯與形態(tài)問題。

5．罪數(shù)理論

掩飾犯罪所得罪屬于盜竊罪中的不可罰之后行為，不再另定。甲應(yīng)當(dāng)以搶劫罪、強制猥褻侮辱婦女罪和盜竊罪數(shù)罪并罰。

第二步：責(zé)

甲成立搶劫罪的犯罪中止，由于沒有造成任何損害，所以，對于甲的搶劫中止，應(yīng)當(dāng)免除處罰。

第三步：刑

甲的搶劫屬于入戶搶劫，本應(yīng)在加重刑罰中處刑，但由于他成立犯罪中止，故無需考慮。

二、乙的罪責(zé)刑

第一步：罪

1．犯罪構(gòu)成。

（1）基本犯罪構(gòu)成

乙成立搶劫罪、掩飾犯罪所得罪。

（2）加重犯罪構(gòu)成

搶劫罪存在入戶情節(jié)，屬于入戶搶劫，應(yīng)當(dāng)適用加重法定刑。

2．排除犯罪性事由

不存在

3．未完成罪

甲成立搶劫中止，這對乙而言是一種意志意外的原因，故乙成立搶劫罪的未遂。

4．共同犯罪

乙與甲成立搶劫罪的共同犯罪。其中乙是從犯。

另外，甲所實施的強制猥褻侮辱婦女罪和盜竊罪對于乙而言，屬于實行過限，超出了共同犯罪故意，乙對此不承擔(dān)責(zé)任。

乙的行為還涉及共犯與形態(tài)問題，甲為中止，乙為未遂。

5．罪數(shù)理論

乙并不知道手表是乙單獨盜竊所得，缺乏幫助他們銷售贓物之故意，從其主觀來看，其銷贓行為屬于掩飾搶劫犯罪所得之行為，這屬于搶劫罪中的不可罰之后行為，不再另定掩飾犯罪所得罪。乙應(yīng)當(dāng)以搶劫罪一罪論處。

第二步：責(zé)

乙成立搶劫罪的犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。乙為從犯，對于從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。

第三步：刑

乙的搶劫屬于入戶搶劫，應(yīng)在加重刑罰中處刑，故屬于情節(jié)加重犯的未遂，應(yīng)當(dāng)在加重刑罰幅度內(nèi)可以從輕或減輕處罰。

三、綜合

有了前兩步的分析，剩下的就是寫答案了。這主要是做到條理清晰，一般不要引用具體法律條文，只要籠統(tǒng)說根據(jù)相關(guān)規(guī)定即可。

1甲、乙構(gòu)成搶劫罪共犯。甲、乙的搶劫屬于入戶搶劫。甲為主犯，乙為從犯，對于從犯乙應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。

2．甲的搶劫屬于犯罪中止。由于搶劫中止行為沒有造成損害后果，故可免除處罰。

3．乙的搶劫屬于犯罪未遂。對于未遂犯乙，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。這屬于入戶搶劫的未遂，應(yīng)該在加重刑幅度可以從輕或減輕處罰。上20年以下”（若前一步的結(jié)果假定為11年，則此時刑期則是11年以上19年以下）。注意，此時不能再減一次3年，因為犯罪分子僅執(zhí)行過一次3年。這說明，在刑罰執(zhí)行完畢以前再犯新罪同時又發(fā)現(xiàn)漏罪的，應(yīng)先將漏罪與原判決的罪實行“先并后減”，其后再對新罪與前一并罰后的結(jié)果即尚未執(zhí)行完畢的刑期按照限制加重的規(guī)則直接并罰即可，已經(jīng)執(zhí)行過刑期不可能被扣減兩次。

2、【承繼共犯的問題】某日傍晚甲單獨一人入室盜竊被房主丙發(fā)現(xiàn)，丙欲抓而追甲至附近的馬路上，甲向被害人腹部猛踢一腳，但被害人仍極力揪住甲不松手。恰好甲的老鄉(xiāng)乙經(jīng)過現(xiàn)場，看到此情此景并接受甲的援助請求，也向被害人的腹部猛踢一腳，然后二人逃跑。后被害人因脾臟破裂流血過多而死亡，但不能查明誰的行為導(dǎo)致其脾臟破裂。則此案說法正確的是：（）

A、甲乙構(gòu)成搶劫罪共犯，二人均對被害人的死亡承擔(dān)結(jié)果加重的刑事責(zé)任

B、甲乙構(gòu)成搶劫罪共犯，但因無法查明誰的行為導(dǎo)致被害人死亡，故二人均不對被害人的死亡承擔(dān)結(jié)果加重的刑事責(zé)任

C、甲乙構(gòu)成搶劫罪共犯，但僅由甲對被害人的死亡承擔(dān)結(jié)果加重的刑事責(zé)任

D、甲乙構(gòu)成搶劫罪共犯，但僅由乙對被害人的死亡承擔(dān)結(jié)果加重的刑事責(zé)任

【答案與解析】C。具體解析如下：

本題所考查的知識點較多，也頗具綜合性，如既有刑法上的共犯原理，也涉及刑訴法上的證據(jù)理論。

本案中甲屬于轉(zhuǎn)化的搶劫，其搶劫尚未結(jié)束之際，乙出于幫助的故意參與其中，理論上說屬于承繼的共犯（事中共犯的一種），故甲乙構(gòu)成搶劫罪的共犯。但問題是本案中丙的死亡是甲的第一腳還是乙的第二腳造成的無法查清，結(jié)果無法有兩種可能：可能是甲造成的，則基于承繼的共犯原理，乙屬于承繼的共犯，對其參與之前的先前行為導(dǎo)致的加重結(jié)果不負責(zé)，故甲屬于加重構(gòu)成，而乙屬于基本犯（不對死亡負刑責(zé)）；若丙的死亡是乙的第二腳造成的，則出于共犯原理，乙屬于加重結(jié)果自不待言，此時乙的行為也代表了甲的犯罪故意，按照部分實行全部責(zé)任，甲對加重結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，甲屬于搶劫致人死亡的結(jié)果加重犯。故此時甲乙均屬于加重的搶劫罪。

綜上，上述兩種情形均有可能性，基于刑事證據(jù)理論、根據(jù)存疑時有利于行為人的原則（有疑問從輕），乙對死亡結(jié)果不負責(zé)。因此，甲乙構(gòu)成搶劫罪的共犯，甲對死亡結(jié)果負責(zé)。另外，再提示一下，本題所考查模式與知識點十分類似于2008年延期地區(qū)卷二第6題（甲乙打獵但誤中孩子案）。

3、【罪刑規(guī)范的解釋】刑法某條文規(guī)定：“犯A罪的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；造成重大損失的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成巨大損失的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。若某甲實施了A罪，某乙實施了A罪并造成重大損失，某丙實施了A罪并造成巨大損失，則對此罪刑規(guī)范的適用，下列認識不正確的是：（

）

A．對于因?qū)嵤〢罪的某甲、某乙和某丙，追訴時效是不同的，分別為5年、15年和20年

B．對于因?qū)嵤〢罪的某甲，根據(jù)具體犯罪情節(jié)，可以判處其2年有期徒刑、并處罰金800元

C．對于因?qū)嵤〢罪并造成重大損失的某乙，考慮到其是一名下崗工人，生活困難，且有悔罪表現(xiàn)，直接判處其5年有期徒刑

D．若某乙因盜竊罪被判處2年有期徒刑，剛剛釋放不久，又故意犯A罪并造成重大損失的，則為了體現(xiàn)對其的依法從嚴懲處，可以判處11年有期徒刑

【答案與解析】此題答案是ABCD！即四個選項都是不正確的說法:

A項中，某乙所犯罪行法定刑3年以上10年以下，故其追訴時效為15年而非10年；而某丙的法定刑為10年以上有期徒刑，故其法定最高刑為15年，則其追訴時效仍是15年，千萬不要當(dāng)成20年——只有最高是無期徒刑、死刑的，追訴時效才是20年；

B項中，某甲所犯的法定刑中，若并處罰金的，則至少是1000元以上（只有未成年人才可以罰金1000元以下但500元以上），故罰金800元是錯誤的。

C項中，對實施A罪并造成重大損失的某乙，法定刑中是“并處罰金”，故直接判處其5年有期徒刑而未判處罰金是違反罪刑法定原則的；

D項中，乙某故意犯A罪時，依法構(gòu)成累犯，累犯應(yīng)從重處罰，即只能在3年以上10年以下適度從重即可，而判處11年有期徒刑則不是從重而是加重。

4、【搶劫罪與綁架罪的界限】甲使用暴力將乙扣押在某廢棄的建筑物內(nèi)，強行從乙身上搜出幾百元現(xiàn)金和1張只有少量金額的銀行卡，甲逼迫乙向該卡中打入人民幣3萬元。乙便給其妻子打電話，謊稱自己開車撞傷他人，讓其立即向自己的信用卡打入3萬元救治傷員并賠償。乙妻信以為真，便向乙的信用卡中打入2萬元，被甲取走，甲在得款后將乙釋放。甲的行為如何認定（

）

A非法拘禁罪

B綁架罪

C搶劫罪

D敲詐勒索罪

【答案與解析】C。在專題講座論述得很清楚，區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于行為的結(jié)構(gòu)，搶劫罪是行為人當(dāng)場使用暴力或者其他手段致使被害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗，從而基于脅迫"當(dāng)場"交付財物。

5、【因果關(guān)系與加重結(jié)果】下列案件中，刑事責(zé)任判斷正確的有（

）

A．張某故意傷害李某，并導(dǎo)致其重傷，李某在醫(yī)院治療期限，醫(yī)生手術(shù)上有些微失誤，李某的傷口感染死亡，張某需要對李某的死亡結(jié)果負責(zé)

B．甲入室搶劫，乙按照甲的安排在室外望風(fēng)，甲在翻入被害人李某家里后，發(fā)現(xiàn)李某及妻均在家里，甲在主臥室制服李某妻子后，到處搜尋財物。但在客廳遇到李某的極力反抗和大聲呼救，甲隨手操起桌子上的一把水果刀將李某刺死。事后，甲、乙二人攜帶贓物倉皇逃跑，甲對乙隱瞞了殺人的事實。在刑法上，乙要對李某的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任

C．玩了一夜麻將的司機甲因過于疲勞,駕駛面包車在高速公路上突然停車睡覺。以130公里/小時超速行駛的另一大貨車司機乙急忙剎車,仍然發(fā)生了相撞事故,并導(dǎo)致甲及同車的三人死亡。但是,相關(guān)報告表明即便乙以低于限速的100公里/小時的速度行駛,由于甲停車過于突然,乙還是有極大可能會撞死甲等三人。此案中，大貨車司機乙不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交通肇事罪的刑事責(zé)任

D．深夜，犯罪分子甲盜掘古墓葬時，將他人的農(nóng)舍挖垮，并將房主乙埋在瓦礫中，在乙呼喊救命時，甲為了逃避法律追究，逃離現(xiàn)場，致使房主乙死亡。對此，因甲先行行為是盜掘古墓葬的犯罪行為，故其不能成立不作為的故意殺人罪，對其應(yīng)以盜掘古墓葬罪的結(jié)果加重犯論處

【答案與解析】ABC，上述參與討論的同學(xué)正確率還是不錯的！簡要解析如下：

A項正確，如果醫(yī)生在搶救時發(fā)生重大失誤，就可以認定是醫(yī)生重大失誤這一介入因素造成的死亡結(jié)果從而導(dǎo)致因果關(guān)系中斷；但是，如果醫(yī)生的失誤很小，醫(yī)生作用力微乎其微，李某之所以感染，主要因為張某下手太重，該行為本身存在導(dǎo)致結(jié)果加重的可能性，可以認定因果關(guān)系存在，張某構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪。

B項正確，乙即使沒有親手殺李某，也要對李某的死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，乙的幫助行為和李某的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。因為搶劫罪是重罪，在共同搶劫的場合，實行犯遇到被害人反抗時，對被害人使用殺傷的暴力，并不是異常情況，而是經(jīng)驗上通常會出現(xiàn)的結(jié)果，因此，不能否認因果關(guān)系的存在；在主觀上，乙對李某的死亡至少具有過失，甲事后隱瞞殺人的事實，對乙成立搶劫罪的結(jié)果加重犯沒有任何影響。只不過這些影響主從犯認定而已。

C項正確，根據(jù)事后的鑒定報告分析,由于甲停車過于突然,乙即使徹底履行注意義務(wù),但卻結(jié)果避免能力，結(jié)果也極有可能會發(fā)生的,即結(jié)果的出現(xiàn)與乙的過失沒有緊密地因果聯(lián)系，對此不能追究乙的過失責(zé)任。

D項錯誤，雖然先行行為一般不包括犯罪行為（因犯罪行為導(dǎo)致更嚴重結(jié)果的，一般作為結(jié)果加重犯處理，如交通肇事罪、故意傷害罪（致人死亡）的等），但是，這個原則也不是絕對的，即犯罪行為也可能引起不作為犯罪的先行行為，這主要是因為某些犯罪沒有結(jié)果加重犯的規(guī)定或不符合結(jié)果加重犯的規(guī)定（如刑法專題講座的32--33頁論述和案例），如本案，行為人先行行為是328條的盜掘古墓葬罪，該罪的加重構(gòu)成顯然是不能包含導(dǎo)致他人死亡的情形的，本案中盜墓者構(gòu)成盜掘古墓葬罪和不作為的故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)并罰。

6、【刑法定原則與刑法解釋】于罪刑法定原則的理解與適用，下述案件說法不正確的有(

)

A．縮小解釋方法本身并不違反罪刑法定原則,根據(jù)縮小解釋方法得出的解釋結(jié)論一定符合罪刑法定原則的要求。所以，刑法第358

條“組織他人賣淫”中的“他人”可以縮小解釋為女性

B．刑法第67條第2款規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！比魧ⅰ靶姓辛簟苯忉尀樵摽钪械摹皬娭拼胧?，則屬于類推解釋，這是違反罪刑法定原則的

C．刑法第240條規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪的刑事責(zé)任，并規(guī)定了八種法定情形依法應(yīng)處10年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑，其中第六項規(guī)定：“以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的”。故此，若行為人以出賣為目的，搶劫、搶奪嬰幼兒的，只能按照拐賣兒童罪的基本犯論處，這是符合罪刑法定原則的

D．刑法第329條規(guī)定了搶奪、竊取國有檔案罪，但是沒有規(guī)定搶劫國有檔案罪。根據(jù)罪刑法定原則，搶劫國有檔案的行為無罪

【答案與解析】ABCD，即上述四個案件中的解釋結(jié)論都是不正確的。具體解析如下:

A項錯誤?？s小解釋方法本身確實不違反罪刑法定原則,根據(jù)縮小解釋方法得出的解釋結(jié)論肯定是符合罪刑法定原則的要求。但是，縮小解釋方法在運用的過程中適用不當(dāng)可能會人為地限制刑法的處罰范圍，這也是違反罪刑法定的（罪刑法定還有保護法益的機能），典型的如將刑法第358條組織他人賣淫罪中的“他人”縮小解釋為女性就是如此，此處的“他人”

既不要人為擴大解釋也不要人為縮小解釋，就像解釋232條的故意殺人罪中的“人”一樣。

B項錯誤。罪刑法定原則禁止類推解釋，但并不禁止有利于被告人的類推解釋。注意該項中的情形就是比較罕見的有利于被告人的類推解釋。

C項錯誤。根據(jù)240條的規(guī)定以及拐賣婦女、兒童罪的本質(zhì)，如果行為人以出賣為目的，搶劫、搶奪嬰幼兒的，對此行為，雖然刑法沒有明確規(guī)定如何處理，但也應(yīng)當(dāng)適用該項規(guī)定，以拐賣兒童罪加重處罰。此解釋方法屬于當(dāng)然解釋，可謂“舉其輕明其重”。

D項錯誤。根據(jù)當(dāng)然解釋，完全可以將搶劫評價為搶奪，認定為搶奪國有檔案罪。當(dāng)然，如果所搶劫的國有檔案同時具有財物的屬性，則應(yīng)評價為搶奪國有檔案罪與搶劫罪的想象競合，從一重論處。

7、【犯罪停止形態(tài)】某日夜晚甲，撬開鄰村乙家的房門進入乙的房間，見乙在家便毆打乙并向乙要錢。乙打開抽屜拿出一張10元的人民幣遞給甲，說：抱歉，我這里只有這么多了。甲大怒，將10元扔還給乙，并說：看來你比我更窮。甲見乙頗有姿色，就對乙提出了性要求，并強拉乙。乙說：一會家里會來鄰居串門的！這樣吧，一會我去你家。甲同意，遂返回家中。甲走后乙報案，甲在家中沒等來乙卻等來了警察，被抓獲。關(guān)于甲的行為，下列判斷正確的是（）

A．構(gòu)成搶劫罪未遂

B．構(gòu)成搶劫罪中止

C．構(gòu)成強奸罪未遂

D．構(gòu)成強奸罪中止

【答案與解析】AD。具體解析如下：甲的搶劫過程中，因?qū)嶋H狀況（被害人乙只有數(shù)量極少的財物）違背行為人的預(yù)期，在經(jīng)驗法則上可以推定行為人當(dāng)時無論如何也不能繼續(xù)該行為，該行為的完成存在客觀上的障礙，故未遂。另外注意，搶劫罪并非行為犯，而是結(jié)果犯——根據(jù)2005年的最高法院“兩搶司法解釋”，其既遂標準是劫取財物或者致人輕傷以上這兩種結(jié)果之一的。也不要以為此案中將錢拿在手里（又仍回）就是既遂（而不能轉(zhuǎn)為中止等）。其次，搶劫停止后，又另起犯意，意圖強奸，因被害人欺騙等未繼續(xù)實施暴力，暫時放棄強行奸淫的行為，強奸罪屬于中止。最終以搶劫罪（未遂）與強奸罪（中止）并罰。

8、【正當(dāng)防衛(wèi)】關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)，下列案件法律適用正確的是（

）

A．司機甲依據(jù)操作規(guī)程進行了必要的觀察后倒車，但有一個六歲的小孩飛奔過來出現(xiàn)在車后。在此緊急時刻、對此意外現(xiàn)象，過路人乙可以對甲進行正當(dāng)防衛(wèi)

B．聾啞人甲在狩獵時，誤將前方彎腰采藥者丙當(dāng)作野獸正在瞄準即將射擊；與甲一同狩獵、處在甲身后較遠的乙發(fā)現(xiàn)了這一現(xiàn)象，立即向甲開槍，打傷其胳膊，保護了丙的生命。乙的行為屬于緊急避險而不屬于正當(dāng)防衛(wèi)

C．村婦甲某上山砍柴時遇到鄰村的張某，張某頓時起了淫心，要求與甲某發(fā)生性關(guān)系，遭拒絕后，張某用柴刀進行威脅，并強行奸淫了甲某。強行奸淫后，張某穿褲子時，甲某用柴刀朝張某的頭部連砍兩刀致其重傷，然后急忙逃走。甲某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)

D．甲和乙同是乘坐火車的旅客，在火車上相鄰而坐，但是彼此不相識。甲發(fā)現(xiàn)乙很有錢，便乘乙上洗手間之際往乙食用的可樂罐中投放麻醉藥，乙回來后飲用了可樂，幾分鐘后昏睡。甲試圖拿乙的箱包。此時目睹了整個過程的同車乘客丙忍無可忍，拿出隨身攜帶的一把水果刀刺向甲，邊刺邊說：“殺死你這個搶劫犯。”丙的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，且屬于無過當(dāng)防衛(wèi)

【答案與解析】A。解析如下：

A項中司機甲的行為雖然是過失甚至是意外事件，但也屬于不法侵害，對于客觀性的不法侵害，可以進行正當(dāng)防衛(wèi).注意，正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——不法侵害的理解：人為性、客觀性、廣泛性、現(xiàn)實性。該不法侵害人是否有責(zé)性暫不需考慮！。此項也是本題可能最難的一選項。注意正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——不法侵害的理解：人為性、客觀性、廣泛性、現(xiàn)實性。注意該不法侵害人是否有責(zé)性暫不需考慮！此項可能從三階層犯罪論體系可能更好理解：意外事件也是對合法權(quán)益造成損害的不法行為，如同13歲孩子殺人一樣，也滿足構(gòu)成要件要件的該當(dāng)性，且不具備違法阻卻事由，之所以最終不負刑事責(zé)任（或四要件中不構(gòu)成犯罪），因為均欠缺有責(zé)性：一個是主觀罪過欠缺，一個責(zé)任能力欠缺。如果能理解“無刑事責(zé)任能力的不法侵害行為能否成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因”，應(yīng)該同樣也可以理解上述意外事件能否成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因。

B項錯誤，因為乙的打擊直接針對不法侵害者本人而非無辜第三者，故屬于正當(dāng)防衛(wèi)而非緊急避險。

C項錯誤，因為張某的強奸行為已經(jīng)結(jié)束，甲某遭受性侵害的后果已經(jīng)形成，行為人行使特殊防衛(wèi)權(quán)的條件已經(jīng)喪失，防衛(wèi)人的行為屬于事后加害的行為，不是正當(dāng)防衛(wèi)?？赡苡腥苏J為，甲某仍處于危險之中，張某仍可能再強奸，也可能殺人滅口。但是，這一認識是值得商榷的，危險是指實行行為實施當(dāng)時所產(chǎn)生的實際危險，而不是實行行為實施完畢后可能帶來的危險。

D項錯誤，因為無過當(dāng)防衛(wèi)的對象必須是侵犯人身權(quán)利的暴力性犯罪。一般違法暴力犯罪、非暴力犯罪或者暴力侵害程度輕微的犯罪，是不能行使特殊防衛(wèi)權(quán)的。本案中搶劫犯的搶劫行為顯然屬于麻醉方法的非暴力搶劫，不能進行無過當(dāng)防衛(wèi)。

9、【共犯的成立問題】下列案件中的行為，依法成立共同犯罪的有（

）

A．甲6歲的兒子在河邊戲水時落水，甲準備救助，但鄰居乙對甲說：“他是你的兒子嗎？長的根本不像你，還不知道是誰的種，他落水又不是你推的，管他呢。”甲于是沒有去救助自己的兒子，導(dǎo)致孩子被淹死

B．甲為出租車司機，某日晚12時許，乙坐上甲的出租車，要求去某城鄉(xiāng)結(jié)合部，甲隨口問：“這么晚去那里干嘛？”乙說：“老實告訴你，我去偷點東西。到了那里后，你等我一下，完事后還坐你的車回來?！奔讓⒁宜偷侥康牡兀匆娨仪碎T進入一商店，幾分鐘之后回到了出租上。甲又將乙送回原地，僅收了正常的的費

C．某建筑公司與某建材公司合謀，相互串通并利用虛假的擔(dān)保等資信證明方式，騙取某中學(xué)的信任，在簽訂和履行該校教學(xué)樓工程的承包合同過程中，共騙取該校近百萬元的物資

D．甲在某一工廠實施盜竊行為時，被該廠工人乙看到，乙見狀產(chǎn)生見者有份的念頭，此時在場的還有一未看到甲行為的工人丙，乙為了不使丙知道甲的盜竊行為，故意找借口支開丙，從而使甲的盜竊行為得逞。事后，乙找到甲提出見者有份，與甲共同分贓

【答案與解析】此題答案是ABCD！即四個選項都是共同犯罪。

A項中乙屬于教唆犯、作為犯，甲屬于不作為犯，形成故意殺人罪共犯；

B項甲雖然并未從中謀取任何利益，但仍屬于乙盜竊的幫助犯，因其明知他人的盜竊犯罪故意，且客觀上提供了積極的幫助行為。對于該盜竊罪，甲可謂間接故意。

C項中屬于兩家公司的合同詐騙罪共犯，主要，刑法第25條的“人”也包括法人、單位在內(nèi)，此案屬于典型的單位共犯；

D項中，乙屬于暗中相助的幫助犯，成立片面共犯（片面幫助犯），司考領(lǐng)域也認為成立共犯關(guān)系。

10、【妨害司法犯罪】本案中涉嫌妨害司法犯罪如何處理（說明：本題是根據(jù)2006年中國政法大學(xué)刑法學(xué)考研題目改變而成，妨害司法犯罪已成為近些年司法實務(wù)與司法考試的熱點、重點問題，應(yīng)留意之?。?/p>

律師盧某接受被告人馬某妻子朱某的委托，擔(dān)任馬某涉嫌受賄一案的辯護人。盧某到法院復(fù)印了該案的卷宗材料后，馬某的妻子朱某等人要求他把材料留下看看，盧某遂將材料連同起訴書復(fù)印一份給其留下。朱某等人拿到材料后，針對案卷有關(guān)材料連夜仔細推敲，進行一系列反偵查活動，找到其中的兩個關(guān)鍵證人，每人給了10萬元現(xiàn)金，做工作讓他們提供假證言，導(dǎo)致有關(guān)證詞一翻再翻，使該案兩次延期審理。

（1）律師盧某的行為:（

）

A、構(gòu)成故意泄漏國家秘密罪

B、構(gòu)成過失泄漏國家秘密罪

C、構(gòu)成辯護人妨害作證罪

D、不構(gòu)成犯罪

（2）朱某的行為（

）

A、構(gòu)成非法獲取國家秘密罪

B、構(gòu)成行賄罪

C、構(gòu)成妨害作證罪

D、不構(gòu)成犯罪

【答案與解析】（1）答案為D。首先，涉嫌貪污的案件并不是涉及國家秘密的案件；其次，律師盧某通過正當(dāng)渠道獲取的卷宗材料并不屬于國家秘密，盧某將該材料留給犯罪嫌疑人的親屬，并不屬于犯罪行為；再次，盧某并沒有參與朱某等人的犯罪行為，對于朱某的行為主觀上也沒有故意，所有盧某不構(gòu)成犯罪；

（2）答案為C。朱某賄買證人的行為屬于妨害作證罪。袁登明研制刑法疑難問題匯總（二）

11、【刑罰適用問題】下列關(guān)于刑罰的適用問題，說法正確的有（

）

A、緩刑犯在緩刑考驗期間，又犯新罪的，不論是故意犯罪還是過失犯罪，均應(yīng)撤銷緩刑，實行數(shù)罪并罰

B、死緩考驗期間發(fā)現(xiàn)漏罪的，則仍應(yīng)執(zhí)行死緩而不存在變更為死刑立即執(zhí)行的問題

C、根據(jù)我國刑法規(guī)定，對于單位犯罪實行雙罰制的，對犯罪的單位只能判處包括罰金和沒收財產(chǎn)在內(nèi)的財產(chǎn)刑，而不能適用其它刑罰（種）

D、主刑為有期自由刑的，附加剝奪政治權(quán)的刑期依法應(yīng)在1年以上5年以下確定

【答案與解析】正確答案為A。

首先，A項正確，緩刑考驗期間又犯新罪的，刑法第77條并未限定是故意犯罪還是過失犯罪，均應(yīng)撤銷緩刑，實行數(shù)罪并罰。

B項錯誤，因為死緩期間發(fā)現(xiàn)漏罪的，仍應(yīng)數(shù)罪并罰，并罰的結(jié)果關(guān)鍵在于該漏罪依法所判處的刑罰，若該漏罪為非常嚴重的故意犯罪的，不排除依法判處死刑立即執(zhí)行的可能，故此時死刑立即執(zhí)行吸收死緩，最終由最高法院核準執(zhí)行死刑。

C項錯誤，根據(jù)刑法第31條，對于單位犯罪實行雙罰制的，對犯罪的單位只能判處罰金而不能適用沒收財產(chǎn)這一財產(chǎn)刑，這是罪刑法定的要求。

D項錯誤，主刑為有期自由刑的，不僅包括有期徒刑也包括拘役、管制，故此時附加的剝奪政治權(quán)利刑期限并非僅限于1—5年。

12、【主觀罪過的辨析】

下列案件中，對下列行為造成的危害結(jié)果，行為人主觀上屬于犯罪過失的有：（

）

A、甲為了報復(fù)與自己不和的鄰居乙，便用塑料注射器將毒藥注入乙種的一個冬瓜中。8天后，乙將該冬瓜摘回家中。次日，甲的女兒丙在乙家打牌后隨口說了句：“今天晚上家里還沒有菜?！币冶銓⒃摱纤徒o了丙。丙及其丈夫、兒子吃后中毒丙死亡。

B．甲開車正常行駛，車輪壓起石子，該石子碰巧砸中路旁騎車的乙的頭部，導(dǎo)致起摔倒后腦溢血死亡

C、甲在行路時，突然遭到乙的辱罵，甲便掏出手槍對準乙。還未決定是射擊還是只想威脅被害人時，子彈便射中乙，致乙死亡。

D、手術(shù)小組的主刀醫(yī)生甲注意到他的某個助手未按照醫(yī)院的規(guī)定對手術(shù)刀進行消毒就直接手術(shù)的，并未進行阻止，導(dǎo)致病人丙術(shù)后傷口感染，最后造成重傷結(jié)果的

【答案與解析】答案為C、D。

A項中，存在對象錯誤，根據(jù)我國刑法理論上通行的法定符合說，應(yīng)構(gòu)成故意殺人既遂。

B項中，甲對的死亡結(jié)果無法具體預(yù)見，不成立過失犯罪，屬于意外事件。

C項中，基于“罪過與行為同時存在”的原理，甲顯然是不小心扣動扳機的，應(yīng)構(gòu)成過失致人死亡罪；

D項中，首先甲的助手乙存在嚴重的疏忽大意過失，乙應(yīng)承擔(dān)醫(yī)療事故罪的刑事責(zé)任，其次，甲作為主刀醫(yī)生，對助手乙的行為負有就監(jiān)督義務(wù)，甲同樣應(yīng)對事故承擔(dān)監(jiān)督過失的責(zé)任（也構(gòu)成醫(yī)療事故罪）。本案中，實際上存在甲乙二人的過失競合共同導(dǎo)致的危害結(jié)果，分別定罪。

13、【刑罰裁量規(guī)則】

假如A罪的法定刑為“三年以上十年以下有期徒刑”，則關(guān)于該罪的量刑說確的是：（）

A．如果法官對犯A罪的被告人判處6年零6個月以上10年以下有期徒刑，就屬于從重處罰；如果判處3年以上6年零6個月以下有期徒刑，就屬于從輕處罰

B．如果被告人因搶奪罪被判處5年有期徒刑，剛剛釋放不久，又故意犯A罪，則為了體現(xiàn)對其的依法從嚴懲處，可以判處12年有期徒刑

C．由于A罪的法定最低刑為3年以上有期徒刑，所以，無論如何也不能對犯A罪的被告人宣告緩刑

D．如果犯A罪的被告人不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，法官就不能判處低于3年有期徒刑的刑罰，但根據(jù)案件的特殊情況，報經(jīng)最高人民法院核準的，也可判處低于3年有期徒刑的刑罰

【答案與解析】D。此題難度不大。

14、

孫某因犯交通肇事罪被判處有期徒刑2年，宣告緩刑3年，判決確定前先期羈押6個月。緩刑考驗期結(jié)束后發(fā)現(xiàn)其在緩刑考驗期內(nèi)又犯盜竊罪，應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑5年。關(guān)于孫某的刑罰，正確的說法是：

A、已過考驗期，不再撤銷緩刑，只對盜竊罪單獨判處執(zhí)行刑罰，也不實行數(shù)罪并罰

B、撤銷緩刑，對盜竊罪判處5年有期徒刑，將其和交通肇事罪原判刑罰有期徒刑2年依照《刑法》第69條的規(guī)定并罰，但并罰時先期羈押的6個月不應(yīng)當(dāng)折抵刑期

C

、撤銷緩刑，先期羈押的6個月應(yīng)當(dāng)先行折抵交通肇事罪的2年刑期，然后用盜竊罪的5年徒刑與交通肇事罪的1年6個月依照《刑法》第69條的規(guī)定并罰，決定應(yīng)執(zhí)行的刑期

D、撤銷緩刑，用盜竊罪的5年徒刑與交通肇事罪的2年徒刑依照《刑法》第69條的規(guī)定并罰，決定應(yīng)執(zhí)行的刑期，然后再折抵先期羈押的6個月

【答案與解析】C。

首先，關(guān)于撤銷緩刑問題，因在緩刑期間犯新罪，即便考驗期當(dāng)時未發(fā)現(xiàn)，期滿發(fā)現(xiàn)的也應(yīng)撤銷緩刑；

其次，關(guān)于羈押折抵問題。最高人民法院2002年4月10日的《關(guān)于撤銷緩刑時罪犯在宣告緩刑前羈押的時間能否折抵刑期問題的批復(fù)》規(guī)定，根據(jù)刑法第七十七條的規(guī)定，對被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的，對其在宣告緩刑前羈押的時間應(yīng)當(dāng)折抵刑期。

第三，該羈押折抵只與原交通肇事罪有關(guān)，只能與該罪的2年徒刑進行折抵，故用折抵后1年6個月進行并罰。

15、【過失致人死亡罪的認定】

下列行為應(yīng)當(dāng)以過失致人死亡罪論處的有（

）

A、甲遭受乙正在進行的不法侵害，在防衛(wèi)過程中一棒將乙打倒，致乙腦部跌在一塊石頭上而死亡。法院認為甲的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成了重大損害，應(yīng)追究其刑事責(zé)任

B、乙在工地塌方之后，仍然強令幾名工人進入隧道搶救價值兩千多萬元的機械，結(jié)果1名工人因此遇難

C、甲因?qū)ε畠阂业膽賽蹖ο蟊粷M意，阻止乙、丙正常交往，但乙卻偷偷與丙登記結(jié)婚，甲獲知后十分惱怒，在家里對乙進行訓(xùn)斥、打罵，逼其離婚。乙不從且頂嘴，甲拿拖把追打乙，乙避讓不小心碰倒了金魚缸，正好摔倒在魚缸玻璃碴上，割斷動脈，搶救無效死亡

D、甲結(jié)婚以后，對丈夫與其前妻所生之子乙十分厭煩，采取凍餓等方式進行虐待，后又發(fā)展到打罵，致乙多處傷口潰爛，乙因未能及時救治而病亡

【答案與解析】Ａ。本題主要涉及刑法第233條第2款的“特殊規(guī)定”之理解問題。簡要解析如下：

Ａ項中甲屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)以過失致人死亡罪追究其刑事責(zé)任。其實本題大家無需爭執(zhí)是否為意外事件，因為題目中已經(jīng)交待了法院的認定問題。

Ｂ項中屬于刑法第134條的強令違章冒險作業(yè)事故罪，注意不要再定重大責(zé)任事故罪，應(yīng)為09年罪名也修訂。。

Ｃ項中屬于暴力干涉婚姻自由罪，甲屬于以暴力方法侵犯夫妻雙方的離婚自由，屬于刑法第257條第2款的結(jié)果加重犯。

Ｄ項中屬于刑法第260條的虐待罪，且屬于結(jié)果加重犯，注意，不能認定為遺棄罪，因為有作為的打罵等行為。

16、【實行著手的認定】

關(guān)于刑法上的“著手”問題，下列說法正確的有（

）

A．使用槍支故意殺人的場合，掏槍是預(yù)備，瞄準才是著手

B．為盜竊車內(nèi)財物而撬車門的，撬動車門時就是著手

C．為劫取他人財物，開始針對被害人實施暴力、脅迫的就是著手

D．為殺害仇人而喝酒壯膽的，其著手行為適當(dāng)向前提，即喝酒行為就是著手

【答案與解析】ABC。其中BC兩項應(yīng)該爭議不大。關(guān)鍵是A項。是否著手，客觀的實質(zhì)論認為看該行為是否對法益造成現(xiàn)實的侵害性或者是緊迫的威脅性。形式上一般采取犯罪對象論，考察該行為是否針對具體被害對象開始下手。掏槍應(yīng)認定為預(yù)備，只有瞄準才是針對具體被害對象，屬于該類案件的著手點。

17、【未成年刑事責(zé)任的范圍】

某甲15周歲，則下列行為中其依法應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的有（

）

A．某甲上網(wǎng)成隱，為勒索巨額上網(wǎng)費，伙同兩名同學(xué)共同綁架一小學(xué)生并向父勒索贖金，結(jié)果因繩索勒的太緊，第二天一早發(fā)現(xiàn)該孩子已死亡

B．某甲某日到某家入室盜竊，被女主人發(fā)現(xiàn)后使用匕首相威脅，要求女主人拿出3000塊錢，得手后離去

C．某甲某日攜帶匕首，搶奪一擺攤?cè)说默F(xiàn)金5000多元

D．某甲某日搶奪一名過路婦女的手機，在得手后，為抗拒抓捕將追趕來的被害人打成輕傷

【答案與解析】B、C。具體解析如下：

A項中甲的綁架行為是“致使被害人死亡”、而非“殺害被綁架人”，即屬于過失致人質(zhì)死亡，故甲不負刑事責(zé)任；

B項中屬于刑法第263條的搶劫（而非第269條的事后轉(zhuǎn)化型搶劫，可否事中轉(zhuǎn)化）；

C項中甲對于“攜帶兇器搶奪”是否成立搶劫罪，理論上尚有爭議，但根據(jù)09年司考卷二第11題的官方答案，則司考中應(yīng)采肯定說。

D項中因并非致人重傷，根據(jù)06年未成年人司法解釋的規(guī)定，不負刑事責(zé)任。

18、：【死刑適用問題】

薛某（女）因走私毒品罪被判處死刑，且被最高人