商法學(xué)課件 商法第一講2016

主講人：周珺商法公共郵箱：shangfazhou@163.com密碼：shangfa導(dǎo)言：商法這門課1商法的獨立性2商法的實用性3本課程的一些建議4本課程的參考資料2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院2ss2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院3ss一、商法的獨立性（一）否定論【幾個素材】1、立法：沒有商事基本法《民法通則》VS《商法通則》《民法典》VS《商法典》十八屆四中全會明確指出“編撰民法典”，目前正在進(jìn)行中1986年我國已出臺了《民法通則》2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院4ss《民法總則》VS《商法總則》2016年6月27日，十二屆全國人大常委會第二十一次會議提請審議民法總則草案。2016年7月5日，民法總則草案向社會公開征求意見。2、司法：沒有專門的商事審判組織，沒有專門的商事審判程序法2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院5ss有民事審判庭（民一庭、民二庭……民n庭），無商事審判庭有民事訴訟法，無商事訴訟法2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院6ss3、法學(xué)：“民商合一”是法學(xué)界尤其是民法學(xué)界的主流觀點民法包含商法，是商法的母法，并指導(dǎo)和統(tǒng)帥商法，而商法是民法的子法或者特別法。

——馬俊駒、余延滿：《民法原論》

我國民事立法實際上采取的是民商合一的體例，由民法典統(tǒng)一調(diào)整社會商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系。商事法規(guī)本身不可能組成部門法體系，而只能適用民法的總則。

——王利明等：《民法學(xué)》2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院7ss（二）肯定論【幾個素材】1、立法、司法、法學(xué)（1）立法大多數(shù)國家尤其是主流的大陸法系國家都有商法典，如德國、法國、日本等；VS瑞士、意大利、泰國美國也有所謂的UniformCommercialCode（U.C.C.）；即便在民商合一的國家，公司、證券、期貨、海商、票據(jù)、保險、破產(chǎn)大多數(shù)均是單獨立法，很難放入民法典；在我國，學(xué)界（尤其是商法學(xué)界）也在積極呼吁制定商法通則或商法總則或商法典，商事特別法的立法也十分活躍（2）司法2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院8ss有些國家存在商事法院、商事法庭；在我國，許多法院的民二庭其實就是商事審判庭，專門負(fù)責(zé)審理商事案件；最高人民法院會組織召開全國商事審判工作會議；歷年最高人民法院工作報告中也會專門講解商事審判工作資料維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。堅持依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)、尊重契約自由、倡導(dǎo)誠實守信，各級法院審結(jié)一審商事案件334.7萬件，同比上升20.3%?！訌?qiáng)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)，各級法院審結(jié)一審知識產(chǎn)權(quán)案件12萬件……保護(hù)民生權(quán)益。各級法院審結(jié)一審民事案件622.8萬件……探索家事審判改革，審結(jié)婚姻家庭等案件173.3萬件……——摘自2016年3月13日《最高人民法院工作報告》2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院9ss2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院10ss（3）法學(xué)“中國法學(xué)會商法學(xué)研究會”（2001.11.8）后改名為“中國商法學(xué)研究會”有隊伍，有組織，有成果2014年商法年會合影（松江）2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院11ss2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院12ss2、教育部1998年教育部：全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程：法理學(xué)、中國法制史、中國憲法、行政法與行政訴訟法、民法、商法、知識產(chǎn)權(quán)法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院13ss2012年教育部：全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程：法理學(xué)、中國法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、經(jīng)濟(jì)法、商法、知識產(chǎn)權(quán)法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境資源法、勞動與社會保障法。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院14ss3、司法部“2016年國家司法考試科目包括：中國特色社會主義法治理念、法理學(xué)、法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、經(jīng)濟(jì)法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法、司法制度與法律職業(yè)道德?！薄?016年國家司法考試大綱

2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院15ss資料：司法考試中部分學(xué)科分值統(tǒng)計商法刑法民法經(jīng)濟(jì)法20155282912720144880974020135281923520124880974020113480873520104880974020093480924520082810395402023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院16ss（三）個人的淺薄認(rèn)識1、聯(lián)系民法與商法同屬私法，民法是私法的一般法，商法是私法的特別法，民法與商法存在千絲萬縷的聯(lián)系。即便是民商分立的國家也很難否認(rèn)這一點。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院17ss《日本商法典》第1條:關(guān)于商事，本法無規(guī)定者，適用商習(xí)慣法，無商習(xí)慣法者，適用民法典?！兜聡谭ǖ涫┬蟹ā返?條：在商事活動中，民法典僅在商法典未作其他規(guī)定時方可適用。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院18ss2、區(qū)分然而，在我國，強(qiáng)調(diào)民法與商法的區(qū)分遠(yuǎn)比強(qiáng)調(diào)二者的聯(lián)系更有現(xiàn)實意義?！綱S德國】這是因為，我國民商事立法、民商法學(xué)研究存在的十分突出的問題是，片面強(qiáng)調(diào)民商合一，忽略、壓抑乃至否定民法與商法的區(qū)別，將民事關(guān)系與商事關(guān)系、民法規(guī)范與商法規(guī)范混為一談，商事關(guān)系的特殊性與商法的特殊性在中國語境下始終未能得到彰顯?！纠?】《民法通則》第4條：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！驹u析】該規(guī)定主要是宣誓民法的基本原則，而不是商法的基本原則。商法的基本原則主要是保障交易安全、促進(jìn)交易便捷。如果說民法的第一價值追求是“公平”，那么商法的第一價值追求便是“效率”。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院19ss【例2】《民法通則》第99條：法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權(quán)。企業(yè)法人、個體工商戶、個人合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱。

【評析】以民法中的名稱權(quán)取代商法中的商號權(quán)，忽略了商事人格權(quán)（往往具有人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)雙重屬性）的特殊性。如商號的選用、商號的登記、商號的許可使用、商號的轉(zhuǎn)讓、商號與商標(biāo)的關(guān)系、商號的保護(hù)、馳名商號的認(rèn)定與保護(hù)等。

2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院20ss【例3】民法通則第135條：向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。

【評析】各國往往區(qū)分民事關(guān)系與商事關(guān)系，就商事關(guān)系而言，為了提升效率，往往規(guī)定短期訴訟時效。例如，日本商法典規(guī)定的訴訟時效為5年，而民法典為10年；法國商法典規(guī)定的訴訟時效10年，而民法典為30年?！皶r間就是金錢”2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院21ss【例4】《合同法》第54條：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的?！驹u析】大陸法系國家一般認(rèn)為，商人之間的交易不得以顯失公平為由主張撤銷。（商人的知識、經(jīng)驗、風(fēng)險承受能力、商事交易的安全）2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院22ss【案例】華林證券有限責(zé)任公司與蕪湖市鳩江建設(shè)投資有限公司證券承銷合同糾紛案“本期債券票面利率不高于發(fā)行時點5年期銀行貸款利率（目前5年期以上銀行貸款基準(zhǔn)利率為6.55%），若本期債券票面利率高于發(fā)行時點5年期銀行貸款利率，華林證券公司承諾不收取本期債券發(fā)行的承銷傭金”2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院23ss2014年4月14日，華林證券公司承銷的鳩江建投公司債券完成發(fā)行，最終發(fā)行總額為13億元，票面年利率為8.49%。2012年6月8日中國人民銀行發(fā)布的5年以上金融機(jī)構(gòu)人民幣貸款基準(zhǔn)年利率為6.80%，同年7月6日調(diào)整為6.55%至今未變。2014年4月18日，華林證券公司按《承諾函》約定的債券承銷傭金0.7%標(biāo)準(zhǔn)扣除了債券承銷傭金910萬元后，將余款12.909億元匯入了鳩江建投公司賬戶。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院24ss華林證券認(rèn)為，華林證券公司為本次債券發(fā)行做了大量工作，投入大量人力物力，且債券發(fā)行利率是經(jīng)鳩江建投公司同意的，鳩江建投公司請求返還全部傭金，導(dǎo)致華林證券公司僅承擔(dān)義務(wù)而不享有必要的權(quán)利，顯失公平。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院25ss【例5】《合同法》第114條：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！薄驹u析】考慮到商人的專業(yè)和經(jīng)驗，為保障交易安全，大陸法系一般認(rèn)為，商人無權(quán)主張調(diào)整違約金。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院26ss【例6】《合同法》第374條：保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！驹u析】商人（旅店、飯店、浴室、游泳館、商場等）為招攬顧客提供無償保管時如何處理？2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院27ss【例7】《民法總則（草案）》中的商法規(guī)范。【評析】號稱采取民商合一體制的《民法總則（草案）》對于商事關(guān)系、商法規(guī)范的忽略“令人發(fā)指”。/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993427.htm2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院28ss草案11章186條涉及商事規(guī)范的屈指可數(shù)：第6條、第50條、第110條以及第三章第二節(jié)“營利性法人”。理應(yīng)在總則中規(guī)定的一系列商事制度在草案中付之闕如：商事主體、商事登記、商行為、商事代理、商事訴訟時效等。再次反映出民法學(xué)界一貫的作法：一方面高喊民商合一，另一方面只規(guī)定民事規(guī)范、不規(guī)定商事規(guī)范。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院29ss6月28日下午，十二屆全國人大常委會第二十一次會議分組審議民法總則草案，全國人大常委會委員尹中卿指出，“現(xiàn)在雖然提出要民商合一，但這次的民法總則草案并沒有真正貫徹民商合一，把很多商法排除在外。編纂民法典如果不把商法很多內(nèi)容放進(jìn)來，提取公約數(shù)，今后是不是還要編纂商法典呢？”2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院30ss2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院31ss3、這些區(qū)別能否證明商法的獨立性？（1）有所不為：不必執(zhí)著于民商分立與民商合一（僅僅是形式）。從當(dāng)前的形勢來看，以制定民法總則、編撰民法典為契機(jī)，采取民商合一體制極有可能會成為官方的正式選擇。全國人大常委會在《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》中指出，“編纂民法典是形成完備的社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度體系的必然要求。我國民事立法秉持民商合一的傳統(tǒng)。通過編纂民法典，完善我國民商事領(lǐng)域的基本規(guī)則，亦為商事活動提供基本遵循，有利于健全市場秩序，維護(hù)交易安全，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。”2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院32ss（2）有所為：應(yīng)當(dāng)形成和增進(jìn)共識（商法的存在、商法的特性）。將商法本身做大做強(qiáng)，如果足以撐破民法的體系，就分立了；如果不足以撐破民法的體系，就合一了，但即便如此，商法也仍然有自己的一席之地；即便不能成為獨立的部門法，但作為一個相對獨立的學(xué)科領(lǐng)域是完全沒有問題的。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院33ss商法“缺乏獨特的原則、價值、方法和規(guī)則體系,難以真正實現(xiàn)與民法的分立”?！趵鳎骸睹穹倓t的制定應(yīng)體現(xiàn)民商合一體制》二、商法的實用性民法與日常生活相適應(yīng)，商法與市場經(jīng)濟(jì)（商事生活相適應(yīng)）

民法

商法2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院34ss結(jié)婚、離婚；買房、租房；先占、添附；侮辱、誹謗……開辦公司、增資擴(kuò)股、合并分立、改制上市；重組整頓、破產(chǎn)清算；投保承保、索賠理賠；出票背書、承兌付款；海上運(yùn)輸、海難救助…“專業(yè)壁壘勢必形成就業(yè)優(yōu)勢”；“薪水的高低取決于工作的不可替代性或不易替代性，而不是所謂的專業(yè)冷熱”2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院35ss三、本課程的一些建議1、“概念”法學(xué)立法：由概念而規(guī)則，由規(guī)則而體系司法：生活事實——概念——規(guī)則【涵攝】王某A公司B公司2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院36ss2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院37ss“子公司、分公司、資本、資產(chǎn)”——公司法“發(fā)起人、發(fā)行人、公募、私募”——證券法“出票、背書、承兌、保證、追索”——票據(jù)法“取回權(quán)、別除權(quán)”——破產(chǎn)法“投保人、保險人、被保險人、受益人”——保險法“現(xiàn)貨、期貨、期權(quán)”——期貨法2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院38ss2、“應(yīng)用”法學(xué)絕大多數(shù)社會事件同時也是一個法律事件不少社會熱點尤其是經(jīng)濟(jì)生活中的熱點問題可以從商法的角度進(jìn)行分析。萬科董事會分母之爭

/roll/2016-07/9121993.html2016.6.1711名董事參會，7人贊成，3人反對，1人認(rèn)為自己是關(guān)聯(lián)董事主張回避表決。公司章程規(guī)定：“……必須由董事會三分之二以上的董事表決同意”（1）如何界定關(guān)聯(lián)董事？（2）對于關(guān)聯(lián)董事的認(rèn)定有異議，董事會如何處理？（3）公司章程關(guān)于董事會表決規(guī)則的規(guī)定是否有效？（4）分母？7/11＜2/3＜7/102023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院39ss2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院40ss3、“經(jīng)濟(jì)”法學(xué)火熱的經(jīng)濟(jì)生活、商人的商業(yè)實踐是商法生存、發(fā)展的土壤，商法在某種程度上就是商人法，商業(yè)法。學(xué)習(xí)商法不一定要去“經(jīng)商”，但要“懂商”（懂經(jīng)濟(jì)）、“懂商人”懂商（懂經(jīng)濟(jì)）懂商人2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院41ss宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、金融學(xué)、會計學(xué)等例1：無奸不商？例2：嫉妒心理？例3：天價演員？限薪？例4：財務(wù)報表中的應(yīng)收賬款（抽逃出資）了解和領(lǐng)會商人的思維方式和行為模式例1：王健林例2：董明珠【魯豫有約】例1：“每個人都努力應(yīng)用他的資本，來使其生產(chǎn)品得到最大的價值。一般來說，他并不企圖增進(jìn)公共福利，也不清楚增進(jìn)的公共福利有多少，他所追求的僅僅是他個人的安樂，個人的利益，但當(dāng)他這樣做的時候，就會有一雙看不見的手引導(dǎo)他去達(dá)到另一個目標(biāo)，而這個目標(biāo)絕不是他所追求的東西。由于追逐他個人的利益，他經(jīng)常促進(jìn)了社會利益，其效果比他真正想促進(jìn)社會效益時所得到的效果為大。”——亞當(dāng)斯密《國富論》2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院42ss例2：“這個故事的關(guān)鍵詞是什么呢?關(guān)鍵詞叫圈子。那么經(jīng)濟(jì)學(xué)是什么道理呢?經(jīng)濟(jì)學(xué)我們就叫外部性、外溢性。那就是每一個能干的人，每一個大公司，他都會給周邊的人帶來正向的幫助。哪怕基礎(chǔ)低一點，無所謂，只要進(jìn)這個圈子，你會不斷地往上走。經(jīng)過你的努力，你成功了，你有名了。往往我們年輕人會有一種情結(jié)，經(jīng)過我的奮斗，成功了，為什么這個圈子還有其他的人，這樣跟我競爭啊?“瑜亮情結(jié)”，既生瑜何生亮。這個道理經(jīng)濟(jì)學(xué)也告訴我們，不應(yīng)該這么想，因為人才的成長都是集團(tuán)性的。”——李稻葵《開講了》2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院43ss四、本課程的參考資料（一）書籍內(nèi)一本主義（二）法典類德國商法典、法國商法典、日本商法典、西班牙商法典、澳門商法典、美國統(tǒng)一商法典等（三）網(wǎng)站內(nèi)中國商法網(wǎng)中國民商法律網(wǎng)/中國法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)/2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院44ss第一講總論（小總論）1商法的含義與特征2商法發(fā)展簡史2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院45ss2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院46ss第一節(jié)商法的含義與特征一、商法的含義（一）“商”商：做生意，營利性的活動1、商人：以營利為目的的營業(yè)主體。2、商行為：以營利為目的的營業(yè)行為。營利：謀求利潤。營業(yè)：以從事經(jīng)營活動為業(yè)（連續(xù)、有計劃等）。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院47ss（二）“商法”商法：調(diào)整商事關(guān)系的各種法律規(guī)范的總稱。商法的調(diào)整對象是商事關(guān)系，主要包括兩個方面：一是因商事主體的組織和運(yùn)行所產(chǎn)生的各種社會關(guān)系；二是因商事主體從事商行為所產(chǎn)生的各種社會關(guān)系。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院48ss（三）商事關(guān)系VS民事關(guān)系既不要抹殺二者的區(qū)別，也不要夸大二者的區(qū)別。A：聯(lián)系二者都是私法的調(diào)整對象，都發(fā)生在平等主體之間，都與國家公權(quán)力的運(yùn)行無直接關(guān)系。二者有共同的行為準(zhǔn)則，如自愿、公平、誠實信用等。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院49ssB：區(qū)別

1、主體

2、內(nèi)容

3、性質(zhì)

4、形式2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院50ss1、主體（1）現(xiàn)代社會，民事主體的原型是自然人，而商事主體的原型是企業(yè)。民自然人自身——人法（包括人格權(quán)法）自然人的家庭生活——婚姻法、繼承法法自然人的經(jīng)濟(jì)生活——物權(quán)法、債權(quán)法2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院51ss

企業(yè)的組織和運(yùn)行——公司法、合伙企業(yè)法等商企業(yè)的融資——證券法企業(yè)的死亡——破產(chǎn)法法企業(yè)的風(fēng)險管理——保險法、期貨法企業(yè)的支付、結(jié)算——票據(jù)法2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院52ss（2）民事主體資格的取得往往是一個“自然”、“自動”的過程，而商事主體資格的取得通常應(yīng)具備相應(yīng)的實體要件和程序要件。個體工商戶、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司均是如此?！局饕碛伞可倘耸欠磸?fù)、持續(xù)、長期向不特定的、陌生的對象提供產(chǎn)品或服務(wù)，要求其具備一定的資質(zhì)是為了保護(hù)消費者合法權(quán)益，保障商事活動正常開展，同時也便于國家進(jìn)行監(jiān)督、管理?！纠亢匣锲髽I(yè)《合伙企業(yè)法》第9條：申請設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交登記申請書、合伙協(xié)議書、合伙人身份證明等文件。《合伙企業(yè)法》第10條：申請人提交的登記申請材料齊全、符合法定形式，企業(yè)登記機(jī)關(guān)能夠當(dāng)場登記的，應(yīng)予當(dāng)場登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。除前款規(guī)定情形外，企業(yè)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起二十日內(nèi)，作出是否登記的決定。予以登記的，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照；不予登記的，應(yīng)當(dāng)給予書面答復(fù)，并說明理由?！逗匣锲髽I(yè)法》第11條：合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。合伙企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前，合伙人不得以合伙企業(yè)名義從事合伙業(yè)務(wù)?！境绦蛞?023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院53ss2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院54ss《合伙企業(yè)法》第14條：設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有二個以上合伙人。合伙人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力；（二）有書面合伙協(xié)議；（三）有合伙人認(rèn)繳或者實際繳付的出資；（四）有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。——【實體要件】（3）民事活動對主體資格往往無特殊要求，商事活動常常對主體的資質(zhì)有特殊要求，無相應(yīng)資質(zhì)不得從事某種商事活動，否則便構(gòu)成違法行為。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院55ss主要理由：每一種商事活動具有不同的特性，對主體有不同的要求。與民事主體原則上可參與任何民事活動不同，商事主體原則上只能在相應(yīng)的經(jīng)營范圍內(nèi)從事商事活動。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院56ss例1：“黑車”、“專車”、“順風(fēng)車”……沒有在交通運(yùn)輸主管部門辦理手續(xù)、沒有領(lǐng)取營運(yùn)牌照卻提供有償運(yùn)輸服務(wù)2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院57ss例2：“夢花街餛飩店”（餐飲服務(wù)許可證、食品生產(chǎn)許可證、消防許可證、工商營業(yè)執(zhí)照等）（4）民事主體本身不存在公示制度，但商事主體存在公示制度（工商登記、企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)）

/《企業(yè)信息公示暫行條例》（2014年）2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院58ss2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院59ss2、內(nèi)容商事關(guān)系是一種財產(chǎn)關(guān)系或者說主要是一種財產(chǎn)關(guān)系，而民事關(guān)系既包括人身關(guān)系也包括財產(chǎn)關(guān)系，有些老師（徐）認(rèn)為，民法首要調(diào)整的是人身關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》第2條：中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！睹穹倓t草案征求意見稿》第2條：民事法律調(diào)整作為平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院60ss2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院61ss3、性質(zhì)民事關(guān)系中的財產(chǎn)關(guān)系多以滿足個人或家庭的生活需要為目的，商事關(guān)系是一種經(jīng)營性財產(chǎn)關(guān)系，以營利性為本質(zhì)特征?！疤煜挛跷酰詾槔麃?；天下攘攘，皆為利往”“門前冷落車馬稀，老大嫁做商人婦。商人重利輕別離，前月浮梁買茶去”2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院62ss商法的一個基本功能就是確認(rèn)、保護(hù)、促進(jìn)這種營利性?！纠?】商事合同必為有償合同（即便沒有約定），民事合同或為有償或為無償。倉儲合同VS保管合同；行紀(jì)合同VS委托合同；金融機(jī)構(gòu)借款VS自然人之間的借款?！逗贤ā返?66條：寄存人應(yīng)當(dāng)按照約定向保管人支付保管費。當(dāng)事人對保管費沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，保管是無償?shù)??！逗贤ā返?81條：倉儲合同是保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費的合同。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院63ss【例2】商法中存在大量制度、規(guī)則用以保護(hù)交易安全，促進(jìn)交易便捷。合同法第419條：行紀(jì)人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀(jì)人自己可以作為買受人或者出賣人。物權(quán)法第231條：債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院64ss2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院65ss4、形式如果說傳統(tǒng)民法是與簡單商品經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，那么商法就是與發(fā)達(dá)商品經(jīng)濟(jì)也即市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)。如果說民事關(guān)系的形式往往是簡單、直接的，那么商事關(guān)系的形式常常是復(fù)雜、多樣的。民事關(guān)系商事關(guān)系單個交易交易鏈較為穩(wěn)定的交易模式不斷變化、迅速發(fā)展的交易模式以2015年的證券市場為例：股票期權(quán)、優(yōu)先股、港股通、上市公司員工持股……個別、偶然的交易集團(tuán)化、標(biāo)準(zhǔn)化的交易現(xiàn)貨交易現(xiàn)貨交易、期貨交易、期權(quán)交易物資交易物資、資金、技術(shù)、金融產(chǎn)品的交易2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院66ss由此導(dǎo)致的結(jié)果：（1）法學(xué)

如果說民法理論習(xí)慣于將簡單的問題復(fù)雜化（物權(quán)行為理論），那么商法理論則是為了適應(yīng)復(fù)雜的問題不得不復(fù)雜化。如果說民法理論往往存在理論過剩的問題，那么商法理論則大量存在理論不足的問題（股權(quán)眾籌、注冊制、期貨法……）。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院67ss“陣痛說”、“生聲說”、“斷帶說”、“一部露出說”、“全部露出說”、“獨立呼吸說”等（2）法律如果說民法規(guī)范相對簡單，那么商法規(guī)范則更為復(fù)雜、更為發(fā)達(dá)。如果說民法規(guī)范異常穩(wěn)定（古羅馬法的概念、規(guī)則現(xiàn)在依然可以用），那么商法規(guī)范則變化很快（立改廢頻繁），幾年或十幾年便已經(jīng)面目全非。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院68ss日本2005年公司法：979條。英國2006年公司法：1300條。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院69ss二、商法的特征1、商法主要是私法，但也有一定的公法因素。其一，商事關(guān)系一般不涉及到國家公權(quán)力的運(yùn)行，商法主要是一種私法。通說認(rèn)為，商法是私法的一部分或者說商法的一個分支。其二，在商事關(guān)系的某些領(lǐng)域、某些環(huán)節(jié)，國家機(jī)關(guān)運(yùn)用其公權(quán)力保障商事活動的有序開展?！蹲C券法》共計240條，132處涉及到“證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院70ss2、商法主要是實體法，但也有一定的程序法因素。其一，商法主要規(guī)定商事關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，因此屬于實體法。其二，商法中存在相當(dāng)數(shù)量的程序性規(guī)范。《企業(yè)破產(chǎn)法》第1條規(guī)定：“為規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，制定本法。”2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院71ss3、商法主要是技術(shù)性規(guī)范，但也有一定的倫理法因素。（VS民法）商事活動異常復(fù)雜、異常活躍，作為應(yīng)對，商法主要體現(xiàn)為一整套專業(yè)的、精巧的、縝密的、復(fù)雜的商事交易規(guī)則。若無專門的知識和閱歷，很難真正掌握商法知識。殺人償命，欠債還錢，天經(jīng)地義。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院72ss技術(shù)性的體現(xiàn)1——概念募集設(shè)立、股東代表訴訟——公司法取回權(quán)、別除權(quán)、共益?zhèn)鶆?wù)——破產(chǎn)法出票、背書、貼現(xiàn)、承兌、參加承兌、物的抗辯、人的抗辯、追索權(quán)——票據(jù)法代銷、包銷、買空賣空、保薦、蠱惑交易——證券法近因原則、復(fù)保險、代位求償權(quán)——保險法光船租賃、海難救助、共同海損、單獨海損、限制性債權(quán)——海商法期貨、期權(quán)、保證金、當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算、開倉、平倉、套期保值——期貨法2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院73ss技術(shù)性的體現(xiàn)2——規(guī)則票據(jù)的文義性、定型化，票據(jù)行為的獨立性，票據(jù)抗辯的限制期貨法中的保證金制度、當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算制度證券法中的民事賠償（虛假陳述時因果關(guān)系的認(rèn)定、損失的認(rèn)定）2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院74ss4、商法主要是任意性規(guī)范，但也有大量的強(qiáng)制性規(guī)范。

商法是一切法律中最為自由，同時又最為嚴(yán)格的法律。——德恩其一，商法是私法，仍然要貫徹私法自治原則。較之于民法，“商法擴(kuò)大了私法自治的范圍”：（1）商人的知識、經(jīng)驗、風(fēng)險承受能力，決定了他們需要法律特別保護(hù)的程度相對較低；（2）商人天生具有創(chuàng)新性、冒險性的特質(zhì)，需要更大更多的自由。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院75ss《德國商法典》第348條：一個商人在自己的商事營業(yè)經(jīng)營中所允諾的違約金，不得依《民法典》第343條的規(guī)定減少?！度毡旧谭ǖ洹返?15條：民法第349條的規(guī)定不適用于為擔(dān)保商行為債權(quán)而設(shè)定的質(zhì)權(quán)。（流質(zhì)契約）2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院76ss其二，不少商事活動涉及到眾多人乃至社會公眾的利益；不少商事活動雙方當(dāng)事人地位懸殊；不少商事活動風(fēng)險很大……為此，商法中也存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范。證券法第十三條

公司公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)；

（二）具有持續(xù)盈利能力，財務(wù)狀況良好；

（三）最近三年財務(wù)會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為；

（四）經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院77ss5、商法既有屬于組織法的一面，也有屬于行為法的一面。商法主要內(nèi)容就是兩大板塊，一是商主體（商人），一是商行為。2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院78ss（1）商主體法：有關(guān)商主體的設(shè)立、運(yùn)行、變更、消滅的法律規(guī)范。主要包括：公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法、個體工商戶管理條例、破產(chǎn)法、三資企業(yè)法等2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院79ss2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院80ss（2）商行為法：有關(guān)商主體從事商事活動的法律規(guī)范。主要包括商事合同法（如商事買賣、商事租賃、行紀(jì)、倉儲、運(yùn)輸、居間等）、證券法、信托法、保險法、票據(jù)法、海商法、期貨法等2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院81ss第二節(jié)商法發(fā)展簡史一、大陸法系國家歷史地看待民法與商法的分立。民法典的誕生是繼受羅馬法的結(jié)果，羅馬法中缺乏商法的內(nèi)容（僅僅是簡單商品經(jīng)濟(jì)，缺乏商法生存的土壤，根本就沒有公司、保險、證券、海商等事務(wù)）。法國民法典：法學(xué)階梯德國民法典：學(xué)說匯纂商法典的誕生是繼受中世紀(jì)商人法的結(jié)果：商人階層的相對獨立以及商行為的日益發(fā)達(dá)。

封建法

教會法

商人法2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院82ss2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院83ss【法國】1673年，陸上商事條例1681年，海事條例（1804年，法國民法典）1807年，法國商法典通則；海商；破產(chǎn)；商事法院2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院84ss【德國】1861年，德意志普通商法典1871年，德國統(tǒng)一（德意志普通商法典作為帝國法律繼續(xù)有效）（1896年），德國民法典1897年，德國商法典總則、商業(yè)公司和隱名合伙、商業(yè)行為、海商法2023/4/20華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院85ss二、英美法系國家無所謂民商合一與民商分立基本上不存在民法、商法這樣的法律部門《美國統(tǒng)一商法典》UniformCommercialCode總則；買賣；商業(yè)票據(jù)；銀行存款和收款；信用證；大宗