民法重點(diǎn)相關(guān)知識(shí)點(diǎn)比較匯編

民法重點(diǎn)、難點(diǎn)相關(guān)知識(shí)點(diǎn)比較匯編

一、民法總論

1、宣告失蹤與宣告死亡

宣告失蹤，是指法院根據(jù)利害關(guān)系人的神情，依法宣告下落不明滿一定期限的自然人為失蹤

人，以確定其財(cái)產(chǎn)關(guān)系的一種制度。宣告死亡，又稱推定死亡，是指自然人失蹤達(dá)到一定期限后,

由利害關(guān)系人申請(qǐng)，法院宣告該自然人死亡，以便結(jié)束以其生前住所地為中心的民事法律關(guān)系的

制度。

二者的區(qū)別：

首先，二者設(shè)立宗旨不同。宣告失蹤只是為失蹤人指定財(cái)產(chǎn)代管人，終止不確定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

宣告死亡，結(jié)束被宣告死亡人生前住所地為中心的民事法律關(guān)系。

其次，宣告失蹤不是宣告死亡的前置程序。既符合宣告死亡的，又符合宣告失蹤的，由申請(qǐng)人選

擇。

其次，宣告失蹤的申請(qǐng)人沒有順序限制，而宣告死亡的申請(qǐng)人有順序性。所謂順序性，是指

前一順序申請(qǐng)人沒有申請(qǐng)的，后順序人無權(quán)申請(qǐng)。如，配偶宣告失蹤，父母宣告死亡的，法院應(yīng)

該宣告失蹤，不能宣告死亡。同一順序人有申請(qǐng)宣告死亡的，有申請(qǐng)宣告失蹤的，宣告死亡。

最后，法律后果不同。宣告失蹤，法院指定財(cái)產(chǎn)代管人，財(cái)產(chǎn)代管人有順序性，而且財(cái)產(chǎn)代管

人具有訴訟主體資格。。宣告死亡，終止被宣告死亡的自然人民事權(quán)利能力，財(cái)產(chǎn)依法繼承，婚

姻關(guān)系歸于消滅，其子女可被他人依法收養(yǎng)。被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之

日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起

自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。

注意：意外事件宣告死亡，其起算點(diǎn)是失蹤日的當(dāng)天，而不是次日。

熱點(diǎn)：被宣告死亡人再婚問題的處理辦法，如果在宣告判決前再婚的，構(gòu)成重婚；如果在宣

告判決后再婚的，被宣告死亡人不知道死亡宣告的，仍然構(gòu)成重婚，被宣告死亡人知道死亡宣告

的，不視為重婚。

2、訴訟時(shí)效與除斥期間

訴訟時(shí)效，是指權(quán)利人不行使權(quán)利的事實(shí)狀態(tài)，持續(xù)經(jīng)過法定期間屆滿，喪失其請(qǐng)求法院依

訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利的失效制度。除斥期間，是指法定的權(quán)利的存續(xù)期間，因該

期間的經(jīng)過發(fā)生權(quán)利消滅的法律效果。我們要注意：

首先，適用對(duì)象不同。訴訟時(shí)效適用于請(qǐng)求權(quán)，除斥期間適用于形成權(quán)。

其次，期間性質(zhì)不同。訴訟時(shí)效的法定失效期間是可變期間，可以中止、中斷、延長，除斥

期間為不變期間，不能中止、中斷、延長。

最后，法律后果不同。訴訟時(shí)效消滅不行使的權(quán)利的勝訴權(quán)，即實(shí)體意義上的訴權(quán)，而不消

滅不行使的實(shí)體權(quán)利本身，除斥期間則消滅實(shí)體權(quán)利本身。

注意：保證期間與訴訟時(shí)效。保證期間是典型的除斥期間。一般保證，債權(quán)人向債務(wù)人行使了權(quán)

利，如訴訟或者仲裁，等于向保證人主張了保證責(zé)任，此時(shí)，保證期間只能行使一次，一經(jīng)行使,

保證期間歸于消滅。從而使得保證債務(wù)適用訴訟時(shí)效保護(hù)。

3、監(jiān)護(hù)人與幼兒園、學(xué)校責(zé)任

區(qū)分監(jiān)護(hù)人與幼兒園、學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任承擔(dān)的前提條件是：未成年在校讀書，并不意

味著監(jiān)護(hù)人把監(jiān)護(hù)職責(zé)委托給學(xué)校，因此，幼兒園、學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)的不是監(jiān)護(hù)責(zé)任；監(jiān)護(hù)

人仍然對(duì)在校的未成年人承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，監(jiān)護(hù)責(zé)任沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。

注意：根據(jù)《民通意見》第20條指規(guī)定，監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。被

監(jiān)護(hù)人侵權(quán)的責(zé)任由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，當(dāng)事人另有約定的除外。被委托人確有過錯(cuò)的，負(fù)連帶責(zé)任。

民法通則與高法關(guān)于人身損害賠償解釋中有關(guān)幼兒園、學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任變化：首先，

前者，學(xué)校承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，后者承擔(dān)賠償責(zé)任。其次，前者針對(duì)的是無民事行為能力人，后者將

對(duì)象擴(kuò)大到未成年人。最后，前者沒有規(guī)定第三人對(duì)未成年人侵害的責(zé)任承擔(dān)，后者規(guī)定，在這

種情況下，承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

學(xué)校承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。

4、個(gè)人合伙與合伙企業(yè)

個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營，共同勞動(dòng)。

合伙企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共

享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。

起字號(hào)的個(gè)人合伙與合伙企業(yè)本身沒有多大的比較意義。只是鑒于民法通則、合伙企業(yè)法與民訴

意見有關(guān)起字號(hào)的個(gè)人合伙訴訟主體資格規(guī)定不一致，造成司法考試中出現(xiàn)嚴(yán)重的分歧。為了應(yīng)

付考試，特意提出來：起字號(hào)的個(gè)人合伙，是經(jīng)過登記的個(gè)人合伙，因此，實(shí)質(zhì)上是合伙企業(yè)。

但是，由于法律、司法解釋之間的分歧，咨詢相關(guān)的專家認(rèn)為：如果起字號(hào)的個(gè)人合伙考題出

現(xiàn)在民法中，以字號(hào)為訴訟當(dāng)事人；如果考題出現(xiàn)在民訴中，則以全體合伙人為訴訟當(dāng)事人。至

于合伙企業(yè)，則以合伙企業(yè)為訴訟當(dāng)事人。注意：新大綱將合伙財(cái)產(chǎn)統(tǒng)一為共同共有財(cái)產(chǎn)。

5、無權(quán)代理與表見代理、無權(quán)處分

無權(quán)代理包括狹義的無權(quán)代理和表見代理。狹義的無權(quán)代理，是指行為人沒有代理權(quán)而以他

人名義實(shí)施的代理行為。表見代理，是指代理人雖不具備代理權(quán)，但因某種表象，足以使善意第

三人相信代理人對(duì)本人有代理權(quán)而與代理人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果依法直接歸本人承

擔(dān)的代理。

兩者的相同點(diǎn)：首先，行為人都沒有本人的授權(quán)，不具有代理權(quán)。其次，行為人實(shí)施的都是民

事行為。

兩者的不同點(diǎn)：首先，構(gòu)成要件不同。無權(quán)代理，客觀上沒有足以使人相信行為人有代理權(quán)

的事由。表見代理，客觀上具有足以使第三人相信行為人有代理權(quán)的事由。其次，狹義的無權(quán)代

理立足于保護(hù)被代理人的利益；表見代理立足于保護(hù)善意第三人的利益。最后，法律后果不同。

無權(quán)代理屬效力待定的民事行為，被代理人追認(rèn)而確定有效，被代理人的拒絕而絕對(duì)無效。表見

代理的法律后果直接歸屬于被代理人。

無權(quán)代理、表見代理與無權(quán)處分的區(qū)別：

兩者的區(qū)別主要在于：一方面，無權(quán)代理是指無權(quán)代理人以被代理人的名義實(shí)施民事行為，

而無權(quán)處分則是指無權(quán)處分人以自己的名義實(shí)施民事行為。另一方面，在狹義無權(quán)代理的情況下,

相對(duì)人不具有正當(dāng)理由信賴無權(quán)代理人具有代理權(quán)，因而相對(duì)人是有過失的，不得適用表見代理

制度。而在無權(quán)處分的情況下，相對(duì)人則可能是善意的。在無權(quán)處分人無權(quán)處分他人的動(dòng)產(chǎn)時(shí).，

如果受讓人取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意，則可以依法取得該動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利。

6,委托與代理

委托合同，是委托人與受托人約定，由受托人處置委托人委托的事務(wù)的民事法律關(guān)系；代理

則是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律的行為，其兩者的根本區(qū)別在于：

首先，僅就代理而言，代理包括委托代理、法定代理、指定代理等三種類型。委托合同是由

雙方當(dāng)事人基于相互信任的基礎(chǔ)而約定的合同關(guān)系，與法定代理、指定代理毫無關(guān)系可言，同時(shí)

委托合同還適用于代理制度以外的不涉及第三人的經(jīng)濟(jì)行為和單純的事務(wù)行為，法定代理和指定

代理都不能適用。

其次，代理，只適用本人與代理關(guān)系的第三人的關(guān)系，即代理屬于對(duì)外關(guān)系，否則，不稱其

為代理。委托合同只適用于委托與受委托的對(duì)內(nèi)關(guān)系，舍此也不成立其委托合同。

最后，代理關(guān)系的成立，被代理人授予代理人代理權(quán)屬于單方的法律行為，無須代理人的承諾。

委托合同屬于雙方法律關(guān)系，即委托合同法律關(guān)系的成立，首先應(yīng)有受委托人的承諾，若受委托

人不作承諾，委托人就不可能委托其處理委托事務(wù)，其委托合同則不能成立。

7、事件、事實(shí)行為、法律行為

民法法律事實(shí)的發(fā)生是否具有直接的人的意志性而將民事法律事實(shí)分為事件與行為。事件，

是指其本身不直接包含人的意志性的民事法律事實(shí)。行為，是受人的意志支配的活動(dòng)。是否和人

的意志有關(guān)，是事件區(qū)別于行為的關(guān)鍵。注意：事件與人的意志無關(guān)，是指事件本身并不直接含

有人的意志性，強(qiáng)調(diào)把事件本身與引發(fā)事件的原因區(qū)別開來，如果事件是由人為原因引起的，人

的意志性就與事件發(fā)生有間接的聯(lián)系，但事件本身并不直接含有人的意志性，因而它仍然與行為

相區(qū)分。例如，甲將乙殺了，甲的殺人行為與乙的死亡事件是可以區(qū)分的。事件包括：自然事件

與人為事件。自然事件，是指與人的意志完全無關(guān)，純由自然原因發(fā)生的事件。如人的出生利死

亡、自然災(zāi)害、一定期間的經(jīng)過、天然孳息的產(chǎn)生。人為事件是指由人的行為引發(fā)的事件。如戰(zhàn)

爭(zhēng)、罷工、動(dòng)亂、人為事故、人為原因引起的死亡、人的失蹤。可以看出，事件與行為一對(duì)范疇,

統(tǒng)?屬于民事法律事實(shí)。事件與行為的最根本的區(qū)別是法律事實(shí)的發(fā)生是否直接與人的意志性有

關(guān)，有直接關(guān)系的就是行為，否則就事件。

根據(jù)行為人是否進(jìn)行意思表示，可以將民法上的行為分為表意行為和非表意行為。表意行為，是

指行為人通過意思表示進(jìn)行的行為。表意行為包括民事法律行為、可變更可撤銷的民事行為、效

力待定民事行為、無效民事行為。非表意行為是指當(dāng)事人無須意思表示而實(shí)施的行為。主要包括

事實(shí)行為、違法行為。事實(shí)行為是指行為人主觀上并沒有產(chǎn)生民事法律關(guān)系的意思，而是依照法

律的規(guī)定引起民事法律關(guān)系后果的行為。例如，拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物、先占、加工、著作、

無因管理、不當(dāng)?shù)美?。總之，法律行為與事實(shí)行為統(tǒng)屬于行為范疇。最根本的區(qū)別在于行為是

否包含意思表示，行為以意思表示為要素的，是民事行為，否則，就是事實(shí)行為。

8、訴訟時(shí)效中斷與訴訟時(shí)效中止

訴訟時(shí)效中止，是指訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因法定事由而使人不能行使請(qǐng)求權(quán)的，

訴訟時(shí)效期間的計(jì)算暫時(shí)停止。訴訟時(shí)效中斷，是指權(quán)利人怠于行使權(quán)利相反的事實(shí)，使已經(jīng)過

的時(shí)效期間失去效力，而須重新起算時(shí)效期間的制度。

訴訟時(shí)效中斷與中止的區(qū)別體現(xiàn)在三個(gè)方面：

首先，發(fā)生事由不同。訴訟時(shí)效中斷的事由可由當(dāng)事人主觀意志決定，包括：權(quán)利人請(qǐng)求、

義務(wù)人的同意、提起訴訟或者仲裁。訴訟時(shí)效中止的事由則不能由當(dāng)事人決定，包括：不可抗力、

法定代理人未確定或者喪失民事行為、其他。

其次，發(fā)生時(shí)間不同。中斷發(fā)生于訴訟時(shí)效開始后的任何時(shí)間內(nèi)。中止只能發(fā)生在訴訟時(shí)效

期間的最后6個(gè)月內(nèi)，或者法定事由雖發(fā)生于6個(gè)月前但持續(xù)至最后六個(gè)月內(nèi)的。注意：法定

事由發(fā)生在最后6個(gè)月內(nèi)，如法定事由消除后，剩下時(shí)效期間不足6個(gè)月，通說認(rèn)為，應(yīng)該補(bǔ)足

6個(gè)月。

最后，發(fā)生后果不同。中斷是使己經(jīng)過的時(shí)效期間歸于無效，重新計(jì)算訴訟時(shí)效期間。中止

則只是使時(shí)效期間暫停計(jì)算，中止事由消除后繼續(xù)計(jì)算時(shí)效期間。

二、物權(quán)

9、地役權(quán)與相鄰權(quán)

地役權(quán)與相鄰權(quán)的關(guān)系非常密切，二者很容易相混淆，可以通過比較分析來加以區(qū)別。所謂地役

權(quán)，是指為使用自己土地的方便與利益而使用他人土地的權(quán)利，是一種為增加自己土地的利用價(jià)

值而支配他人土地的他物權(quán)。在地役權(quán)法律關(guān)系中，因使用他人土地而獲便利的土地為需役地，

為他人土地的便利而被使用的土地為供役地。傳統(tǒng)民法上的地役權(quán)關(guān)系發(fā)生在土地所有人之間，

由于我國的土地所有人只有國家或農(nóng)村集體組織，因而地役權(quán)關(guān)系更多地發(fā)生在土地使用人、宅

基地使用人等之間。地役權(quán)具有從屬性和不可分性等特點(diǎn)。

相鄰關(guān)系即不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系（下稱相鄰權(quán)），是指相互毗鄰的不動(dòng)產(chǎn)所有人或使用人之間在行使

所有權(quán)或使用權(quán)時(shí)，因行使權(quán)利的延伸或限制而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。目前我國現(xiàn)行法律只規(guī)定

了相鄰權(quán)，對(duì)地役權(quán)未作規(guī)定。雖然二者都是為了充分發(fā)揮相互毗鄰或臨近的不動(dòng)產(chǎn)之經(jīng)濟(jì)效益,

因不動(dòng)產(chǎn)的利用而有著密切的聯(lián)系，但兩者是兩種不同的物權(quán)制度，不能相互替代或包含0二者

的主要區(qū)別如下。

首先，在產(chǎn)生原因方面，也就是相鄰權(quán)與地役權(quán)最本質(zhì)的區(qū)別，相鄰權(quán)由法律直接規(guī)定，是依

據(jù)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利而發(fā)生的法定權(quán)利，其成立即對(duì)抗第三人，無需登記便可當(dāng)然發(fā)生效力；地役權(quán)的

取得主要是依法律行為而取得，i般是約定權(quán)利，如可以基于當(dāng)事人的合同約定產(chǎn)生，但此種行

為屬物權(quán)設(shè)定行為，當(dāng)事人雙方應(yīng)到不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行設(shè)立登記。此外，地役權(quán)也可因遺囑、

繼承或時(shí)效等原因而取得。

其次，在調(diào)節(jié)范圍方面，相鄰權(quán)是法律對(duì)相鄰關(guān)系進(jìn)行的一種最小限度的調(diào)節(jié)，其對(duì)不動(dòng)產(chǎn)

所有權(quán)或使用權(quán)的限制與擴(kuò)展程度較少；作為當(dāng)事人雙方超越相鄰權(quán)限度而約定的權(quán)利，地役權(quán)

對(duì)土地所有權(quán)或使用權(quán)的限制與擴(kuò)展程度較大，并且能夠運(yùn)用其私法自治的特性來彌補(bǔ)法律規(guī)定

的相鄰關(guān)系內(nèi)容十分有限的不足，從而可以有效地利用土地和其他不動(dòng)產(chǎn)資源，更好地行使自己

的權(quán)利而向?qū)Ψ教岢龈叩奶峁┍憷囊?。二者是相輔相成的法律制度0

再次，在存在條件方面，相鄰權(quán)的存在條件是權(quán)利主體的不動(dòng)產(chǎn)必須相互毗鄰，相鄰權(quán)反映

的相鄰關(guān)系既適用于土地相鄰，也適用于房屋等建筑物相鄰，但一般認(rèn)為在相鄰的兩塊權(quán)屬不同

的土地上才會(huì)發(fā)生相鄰關(guān)系，而地役權(quán)只發(fā)生在土地所有人或使用人之間，所反映的相鄰關(guān)系只

適用于土地相鄰關(guān)系，但不受土地是否毗鄰的限制。例如，需役地人在供役地修建水渠，該行為

受制于水源地而無需要求需役地與供役地相鄰。

最后，在權(quán)利存續(xù)期間及有償與否方面，地役權(quán)的存續(xù)期間可由當(dāng)事人約定，地役權(quán)的取得有償

與否也取決于地役權(quán)的設(shè)定方式和雙方當(dāng)事人的約定；而相鄰權(quán)由法律直接規(guī)定，存續(xù)期間是法

定的，通常是無償?shù)摹?/p>

案例：A公司購買了一塊位于某市鄰近海邊的土地，并建一棟豪華酒店。該地旁邊有一商店B,A

與B曾于1994年5月訂立一項(xiàng)書面合同，約定：B在20年內(nèi)不得抗拒除該商店并興建高層建筑，

以阻礙A的旅客在酒店上眺望大海。為此，A每年向B支付10萬，以作為補(bǔ)償。合同生效后1

年，B因經(jīng)營不善便將其房屋全部轉(zhuǎn)讓給C。在與C訂立合同時(shí)，B未向C提及其與A的協(xié)議，C

購買到該房屋以后拆掉該房屋，并欲興建一幢五層樓的旅館，該旅館與A酒店相距約200米。A

得知這一情況后，立即找B和C交涉，請(qǐng)求C停止興建旅館，遭到拒絕；A便在法院提起訴訟，

請(qǐng)求法院責(zé)令C停止興建旅館，請(qǐng)求確認(rèn)B與C之間轉(zhuǎn)讓商店的合同無效，并要求B賠償損失。

據(jù)物權(quán)公示原則，設(shè)定地役權(quán)必須進(jìn)行登記，才可為他人所知悉，從而發(fā)生對(duì)抗第三人效力。本

題AB之間雖然有設(shè)立地役權(quán)的約定行為，但因沒有進(jìn)行物權(quán)登記，故地役權(quán)不成立。A只取得

了合同債權(quán)，可以對(duì)抗乙，在甲乙二者之間產(chǎn)生約束力，但沒有取得物權(quán)，不能對(duì)抗第三人C。

根據(jù)合同相對(duì)性原則，A只能以B違反合同約定為由，請(qǐng)求B承擔(dān)違約責(zé)任，而不能對(duì)C的建樓

行為提出異議。至于AB之間以設(shè)定地役權(quán)為內(nèi)容的合同，不能籠統(tǒng)地說因未進(jìn)行登記而無效，

只是不發(fā)生設(shè)立地役權(quán)的物權(quán)效力，但可以發(fā)生債權(quán)效力。

10、善意取得與時(shí)效取得

所謂善意取得，又稱即時(shí)取得，無處分權(quán)的動(dòng)產(chǎn)合法占有人將該動(dòng)產(chǎn)處分給善意第三人時(shí)，受讓

人可依法取得對(duì)該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)。要理解掌握善意取得制度，必須把握善意取得的構(gòu)

成要件：受讓人必須是通過交易從轉(zhuǎn)讓人處取得財(cái)產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓人須為無處分權(quán)人、轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物須

為動(dòng)產(chǎn)、受讓人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)須為善意、善意取得的財(cái)產(chǎn)必須是依法允許流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)、受讓人取得

占有的動(dòng)產(chǎn)須是依所有人的意思合法脫離所有人占有的財(cái)產(chǎn)。注意：因此，善意第三人不能取得

非法轉(zhuǎn)讓人采用非法手段而占有的財(cái)產(chǎn)，如盜竊物、遺失物等，但盜竊物、遺失物為貨幣和無記

名有價(jià)證券的除外。另外，盜竊物、遺失物由拍賣市場(chǎng)、其他公開交易市場(chǎng)等依善意方式購買的，

善意第三人可以取得所有權(quán)。

取得時(shí)效，是指自主、和平、公然地占有或者準(zhǔn)占有他人財(cái)產(chǎn)，持續(xù)經(jīng)過法律規(guī)定的期間，即依

法取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的時(shí)效制度。

善意取得與取得時(shí)效是兩種不同性質(zhì)的法律制度，它們之間存在以下明顯差別：

首先，兩者性質(zhì)不同，時(shí)效取得是取得時(shí)效的法律后果，取得時(shí)效是時(shí)效制度的一種，它的構(gòu)成

須以一定期間的經(jīng)過這一事實(shí)的存在為構(gòu)成的前提，而善意取得是以取得人取得并占有財(cái)產(chǎn)為基

礎(chǔ)的，不以一定期間的經(jīng)過為必要，故而善意取得又稱即時(shí)取得。

其次，取得人取得財(cái)產(chǎn)的方式不同。善意取得人是通過從不法轉(zhuǎn)讓人手中受讓而取得財(cái)產(chǎn)占有的，

而時(shí)效取得中的取得人，則是通過直接現(xiàn)實(shí)的方式取得財(cái)產(chǎn)占有的。

第三，取得財(cái)產(chǎn)的代價(jià)不同。善意取得人取得財(cái)產(chǎn)，必須是支付了對(duì)價(jià)的，無償取得財(cái)產(chǎn)者不構(gòu)

成善意取得，而時(shí)效取得的取得人在取得財(cái)產(chǎn)時(shí)一般都是沒有支付對(duì)價(jià)的。

第四，取得財(cái)產(chǎn)的主觀狀態(tài)不同。善意取得人在取得財(cái)產(chǎn)時(shí)必須懷著善意、即不知情，時(shí)效取得

中的取得人原則上應(yīng)為善意。但其要求沒有即時(shí)取得那么嚴(yán)格。

第五，取得財(cái)產(chǎn)的事實(shí)根據(jù)不同，善意取得人借以取得財(cái)產(chǎn)的行為，除不法處分欠缺處分權(quán)這一

點(diǎn)外，其他方面均符合法律部門的有效要件。而通過時(shí)效取得財(cái)產(chǎn)的人?般在取得財(cái)產(chǎn)的占有時(shí)

是事實(shí)取得的。

第六，兩者立法的出發(fā)點(diǎn)不同。善意取得是基于善意第三人占有財(cái)產(chǎn)的事實(shí)，重在保護(hù)善意第

三人利益，維護(hù)交易安全；時(shí)效取得則是因?yàn)樵瓩?quán)利人怠于行使自己的權(quán)利，因?yàn)榉梢嗖槐卦?/p>

對(duì)其加以保護(hù)，則重于穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

第七，法律關(guān)系中的當(dāng)事人不同，善意取得法律關(guān)系中存在三方當(dāng)事人，分別是原權(quán)利人、不法

轉(zhuǎn)讓人、善意受讓人：時(shí)效取得中僅有兩方當(dāng)事人即原權(quán)利人和時(shí)效利益享有人。

笫八，取得人取得財(cái)產(chǎn)后以原權(quán)利人的責(zé)任不同。善意取得人取得財(cái)產(chǎn)后，原所有人因此蒙受的

損失，得向不法轉(zhuǎn)讓人追償，在必要時(shí)還可以與善意取得人分擔(dān)損失。而時(shí)效取得中的取得人一

旦因時(shí)效完成取得財(cái)產(chǎn)后，原所有即便因此遭受損失，也不得要求取得人賠償或共擔(dān)損失。

第九，適用客體物的范圍不同。理論上普通認(rèn)為，善意取得只能適用于動(dòng)產(chǎn)，只有少數(shù)國家規(guī)定

善意取得在特殊情況下適用于不動(dòng)產(chǎn)，而時(shí)效取得則可適用于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)；在時(shí)效取得不動(dòng)產(chǎn)

所有權(quán)時(shí)，時(shí)效取得利益人須為不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移所有之登記。

三、債權(quán)

11、所有權(quán)轉(zhuǎn)移與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、孽息

一、所有權(quán)轉(zhuǎn)移

合同法第133條確立了所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間：標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)

定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

（-）標(biāo)的物轉(zhuǎn)移原則

1、動(dòng)產(chǎn)適用交付主義，動(dòng)產(chǎn)自交付之日發(fā)生轉(zhuǎn)移。這里的動(dòng)產(chǎn)包括汽車、輪船、飛機(jī)等特殊動(dòng)

產(chǎn)。

2、不動(dòng)產(chǎn)適用登記主義，不動(dòng)產(chǎn)自登記之日所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。注意：房屋買賣合同，合同依法

成立即為有效，不管不動(dòng)產(chǎn)是否進(jìn)行了登記。換言之，登記不是房屋買賣合同生效的要件，而是

房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的生效要件。一定要二者區(qū)分開來，這也是導(dǎo)致以一房二買，?女二嫁的重要原

因。如，甲與乙簽訂房屋買賣合同，將房屋交付給乙，但沒有進(jìn)行登記。這時(shí)，丙聽說甲要買房

子，于是也提出購買甲的房屋，甲與內(nèi)簽訂了房屋買賣合同，并且進(jìn)行了房屋過戶登記。分析：

根據(jù)上面的原理，我們知道，甲乙簽訂的房屋買賣合同，甲丙簽訂的房屋買賣合同，符合法律、

行政法規(guī)的要求，因此，都是合法有效的。千萬不要以為甲乙的房屋買賣合同沒有進(jìn)行房屋過戶

登記而認(rèn)定合同無效。這是錯(cuò)誤的，在本案中，兩份買賣合同都是有效的，丙因?yàn)檫M(jìn)行了登記，

因此取得房屋所有權(quán)，而對(duì)于乙來說，只能根據(jù)合同請(qǐng)求甲承擔(dān)違約責(zé)任，賠償其損失。

3、所有權(quán)保留買賣合同中，標(biāo)的物所有權(quán)自買受人交清最后一筆款項(xiàng)時(shí)移轉(zhuǎn)給買受人。

4、當(dāng)事人另有約定的除外。合同倡導(dǎo)契約自由，-?般情況下，只要法律沒有作強(qiáng)制性規(guī)定，都

允許當(dāng)事人約定，而且有約定的，優(yōu)先約定。合同當(dāng)事人可以對(duì)標(biāo)的物所有權(quán)約定自合同成立時(shí)

移轉(zhuǎn)。這里的標(biāo)的物必須是特定物。如收藏家甲在畫家乙家中看到一幅畫，與乙達(dá)成買賣協(xié)議，

協(xié)議中特別約定合同成立時(shí)該畫所有權(quán)即移轉(zhuǎn)給甲，即屬此例。此案中若甲第三天來取畫，發(fā)現(xiàn)

乙已于前一天將畫賣給第三人丙且丙已取得該畫。甲可對(duì)丙行使物上追及權(quán)收回該畫，并有權(quán)請(qǐng)

求乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)橐业男袨椴⒎且晃锒u，而是典型的無權(quán)處分行為（第51條）。當(dāng)然，

若內(nèi)系善意第三人，得以善意取得對(duì)抗甲?

（二）交付的方式

1、現(xiàn)實(shí)交付，即出賣人將標(biāo)的物置于買受人的實(shí)際控制之下，即標(biāo)的物直接占有的移轉(zhuǎn)。此為

交付的常態(tài)。

2、觀念交付。觀念交付又分為三種：①擬制交付。即交付提取標(biāo)的物的單證，以代替標(biāo)的物的

現(xiàn)實(shí)交付的交付方式。標(biāo)的物的單證，即物權(quán)憑證，包括倉單、提單等。②簡易交付。即買賣合

同訂立前，買受人已經(jīng)通過租賃、借用、保管等合同關(guān)系實(shí)際占有標(biāo)的物，標(biāo)的物的交付系于合

同生效的交付方式（第140條）。③占有改定。即由雙方當(dāng)事人簽訂協(xié)議，使買受人取得標(biāo)的物

的間接占有，以代替標(biāo)的物直接占有的移轉(zhuǎn)的交付方式。我國《合同法》未確認(rèn)這種交付方式，

這里僅作學(xué)理探討。我國《合同法》分別于第133、135、140條確認(rèn)了現(xiàn)實(shí)交付、指示交付與簡

易交付三種交付方式。

3、現(xiàn)實(shí)交付依交貨方式的不同，可以再分為三種情形：（1）送貨上門。即由出賣人送運(yùn)貨物到

買受人處，此時(shí)貨交買受人處才算完成交付。（2）上門提貨。即由買受人到出賣人處取走貨物,

此時(shí)貨物運(yùn)出出賣人處即算完成交付。（3）代辦托運(yùn)。即由出賣人代理買受人與承運(yùn)人訂立運(yùn)

送合同，買受人承擔(dān)運(yùn)費(fèi)的交付方式。此時(shí)出賣人將貨物交給承運(yùn)人即算完成交付。

二、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移

合同法第142條確立了風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的基本原則：標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出

賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，是指非可歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人的原因，標(biāo)的物發(fā)生的毀損滅失的損失承擔(dān)。

注意：風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移采取交付主義，不僅適用于動(dòng)產(chǎn)，而且也適用不動(dòng)產(chǎn)。

（-）交付主義：不同交付方式下的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)：

1、現(xiàn)實(shí)交付情形下，若為送貨上門，自貨交買受人處時(shí)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)給買受人；若為上門提貨，自

貨出出賣人處時(shí)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)給買受人；若為代辦托運(yùn)，自貨交承運(yùn)人時(shí)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)給買受人。

2、指示交付情形下，自物權(quán)憑證交付給買受人時(shí)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)給買受人。

3、簡易交付情形下，自合同生效時(shí)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)給買受人。

（二）例外

1、第143條，因買受人原因交貨遲延的；

2、第148條，出賣人瑕疵履行的；

3、第144條，路貨買賣；

4、第145條，交貨地點(diǎn)不明確的；

5、第146條，買受人受領(lǐng)遲延的。

另外，注意兩個(gè)問題：出賣人未交付物權(quán)憑證以外的標(biāo)的物單證、資料的，不影響風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移

（第147條）。買受人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的，不影響出賣人承擔(dān)違約責(zé)任（第149條）。

（三）不能混淆

1、在所有權(quán)保留買賣合同中，可能會(huì)出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)人與物的所有權(quán)人并不一致的情形，這正體

現(xiàn)了交付主義與所有權(quán)人主義立法規(guī)則的差別。比如，甲賣牛一頭給乙，6月1日交貨，牛款1800

元，約定乙半年內(nèi)每月付款300元，付清最后一筆款項(xiàng)后，牛的所有權(quán)歸乙。結(jié)果7月1日這天

牛被雷擊而死。此時(shí)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)歸乙，但牛的真正所有權(quán)人卻是甲。

2、試用買賣中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則也值得重視

如，甲于5月20日交付一輛奔馳車供乙試用，試用期2周，下面以次為例分析如下：

（1）在試用期間，發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由甲負(fù)擔(dān)；

（2）試用期屆滿，乙表示買下，其后發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由乙負(fù)擔(dān)；

（3）試用期屆滿，乙未作任何表示，其后發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由乙負(fù)擔(dān)；

（4）試用期屆滿，乙表示不購買，甲未當(dāng)即取回，其后發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)歸甲承擔(dān)

提示：試用期屆滿，乙表示購買（或不作任何表示），二人之間的買賣即告成立，此時(shí)發(fā)生簡易

交付，故以此時(shí)間點(diǎn)來確定風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則。

3、在簡易交付場(chǎng)合下，往往合同的成立與生效，交付的完成，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移

等四個(gè)法律現(xiàn)象，是一并發(fā)生的。

三、孳息

孳息采交付主義，交付前產(chǎn)生的歸出賣人，交付后產(chǎn)生的歸買受人。如，甲賣一?頭牛給乙，交付

后第三天乙將牛殺了出賣，發(fā)現(xiàn)有牛黃，那么，該牛黃歸乙所有。這里的產(chǎn)生，并不是說形成，

而是說已經(jīng)

所有權(quán)保留特約的買賣合同中，出賣人將標(biāo)的物交付給買受人后仍保有所有權(quán)，買受人在交清最

后一筆貸款后始得到標(biāo)的物所有權(quán)。那么在標(biāo)的物交付后至交清最后一筆款項(xiàng)前的這一段期間

內(nèi)，標(biāo)的物所產(chǎn)生的孳息應(yīng)歸買受人所有，而不是歸出賣人（所有權(quán)人）所有。所以說，對(duì)孳息

歸屬權(quán)采交付主義與所有權(quán)人主義的差別，典型地體現(xiàn)在所有權(quán)保留的買賣合同中。

共同點(diǎn)：所有權(quán)轉(zhuǎn)乙、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、孳息歸屬采交付主義，都僅僅適用于買賣、互易、贈(zèng)與等轉(zhuǎn)移

所有權(quán)的合同中，而不可擴(kuò)展于其他合同類型中。如在租賃、借用、保管合同中，標(biāo)的物所有權(quán)

轉(zhuǎn)乙、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、所生孳息當(dāng)然應(yīng)歸所有權(quán)人所有，而不適用什么交付主義。如在質(zhì)押合同中，

如果約定合同期滿所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，視為流質(zhì)，質(zhì)押合同無效，因此，所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。質(zhì)物

因不可抗力發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，由所有權(quán)人承擔(dān)。抵押期間，質(zhì)押物所生孳息當(dāng)然也應(yīng)歸所有權(quán)人（出

質(zhì)人）所有，而不當(dāng)歸占有人（質(zhì)權(quán)人所有），后者僅僅有“收取”（占有）而無“所有”權(quán)。

12、違約金、定金與損害賠償金

違約金，是指合同當(dāng)事人預(yù)先設(shè)定的或法律直接規(guī)定的，在一方不履行合同時(shí)給付另一方一定數(shù)

額的金錢。違約金具有補(bǔ)償性特點(diǎn)，并兼有一定的懲罰性?！逗贤ā返?14條第2款規(guī)定：約

定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金

過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。因此，主張違約

金時(shí)，可以實(shí)際發(fā)生的損失作為要求增加或減少違約金的法定依據(jù)。

定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，由一方當(dāng)事人按合同標(biāo)的額的一定比例向?qū)Ψ?/p>

預(yù)先給付的金錢。根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過合同標(biāo)的額的20%,超過的部

分由收受方退回或抵作價(jià)款。給付方不履行合同約定的義務(wù)，無權(quán)要求返還定金；收受方不履行

合同約定的義務(wù)，應(yīng)雙倍返還定金。因此可以看出，定金責(zé)任是一種懲罰性規(guī)定，目的在于督促

雙方當(dāng)事人積極履行合同的義務(wù)。

損害賠償金，是指一方當(dāng)事人因不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對(duì)方當(dāng)事人造成損失時(shí)，

按照法律和合同的規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。損害賠償責(zé)任原則上僅具有補(bǔ)償性為原則，但

以懲罰性為例外。根據(jù)等價(jià)交換原則，任何民事主體一旦造成他人損害都必須以同等的財(cái)產(chǎn)予以

賠償。因此，一方違約后，必須賠償對(duì)方因此所遭受的全部損失?但同時(shí)，我國《消費(fèi)者權(quán)益保

護(hù)法》第49條又作出例外規(guī)定，經(jīng)營者在有欺詐行為時(shí)，應(yīng)按消費(fèi)者的要求以其購買商品價(jià)款

或接受服務(wù)費(fèi)用的一倍增加賠償消費(fèi)者的損失，該條是我國法律中惟一的懲罰性損害賠償金。

案例：甲公司與乙公司依法訂立一份總貨款為20萬元的購銷合同。合同約定違約金為貨款總值

的5%。同時(shí)，甲公司向乙公司給付定金5000元，后乙公司違約，給甲公司造成損失2萬元。

甲公司依法最多可要求乙公司償付多少？（D）

A.2萬元B.3.5萬元C.2.5萬元D.3萬元

分析：本題中的違約金為1萬元，損失2萬元，定金5000元，且定金未超過貨款總額的20%

的限制。

首先，定金與違約金的適用關(guān)系。由于我國的定金在性質(zhì)上屬違約定金，具有預(yù)付違約金的性質(zhì),

因此它與違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面相同，兩者是不可并罰的。合同法第一百一十六條規(guī)

定了當(dāng)合同既約定定金，又約定違約金的，可以且也只能由非違約方選擇一種對(duì)其最有利的責(zé)任

形式。應(yīng)當(dāng)注意：這條規(guī)定是針對(duì)同一違約行為同時(shí)存在違約金和定金責(zé)任的情形。

如果合同中約定的違約金和定金是針對(duì)不同的違約行為，且兩者在數(shù)額上的總和也不太高，在一

方同時(shí)實(shí)施不同的違約行為形態(tài)時(shí)，兩種責(zé)任形式是可以并用的。

其次，違約金與損害賠償?shù)倪m用關(guān)系。一般來說，合同中約定的違約金應(yīng)視為對(duì)損害賠償金額的

預(yù)先確定，因而違約金與約定損害賠償是不可以并存的。違約金與法定損害賠償是否并存，牽涉

到違約責(zé)任的適用是否以發(fā)生實(shí)際損害為要件以及國家對(duì)違約金的干預(yù)問題。原則上可以說違約

金的運(yùn)用并不以實(shí)際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當(dāng)事人都應(yīng)支付違約金。根據(jù)合同

法第一百一十四條第二款規(guī)定：違約金低于損失的，可請(qǐng)求適當(dāng)增加。據(jù)此，雖然違約金的適用

不以實(shí)際損害發(fā)生為要件，但最終違約金金額大小的確定與實(shí)際損失額密切相關(guān)：法院或仲裁機(jī)

構(gòu)對(duì)違約金金額的調(diào)整是以實(shí)際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)的。

對(duì)違約金和法定損害賠償?shù)倪m用關(guān)系可以概括為：①原則上不并存；②就高不就低；③優(yōu)先適用

違約金責(zé)任條款。

據(jù)此，如果本題中的甲公司選擇適用違約金條款，題中約定的1萬元違約金小于損失2萬元，甲

公司可請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)增至2萬元。除該2萬元外，由于非違約方選擇違約金責(zé)任請(qǐng)求

后，并不影響其要求對(duì)方返還定金的權(quán)利，故甲公司向乙公司給付的定金5000元應(yīng)予返還。

則此種情形下，乙公司應(yīng)向甲公司償付總額為2.5萬元。

最后，定金與損害賠償?shù)倪m用關(guān)系。定金具有非補(bǔ)償性的特點(diǎn)，其適用不以實(shí)際損害的發(fā)生為前

提，因而是獨(dú)立于損害賠償責(zé)任的。但也不能認(rèn)為它與損害賠償金毫無關(guān)系，定金與損害賠償責(zé)

任的聯(lián)系表現(xiàn)在定金責(zé)任與損害賠償責(zé)任的并用不能超過全部貨款的總值。

據(jù)此，如果本題中的甲公司選擇適用定金條款，甲公司能得到定金雙倍返還的(5000x2)

=1萬元，同時(shí)乙還應(yīng)支付給甲造成的損害賠償金2萬。則此種情形下，乙公司應(yīng)向甲公司償付

總額為3萬元。

綜上所述，本題中對(duì)甲公司最有利的選擇是適用定金條款，由甲公司向其償付3萬元。

13、承租權(quán)與抵押權(quán)

《民通意見》司法解釋第118條規(guī)定：出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人

在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告

該房屋買賣無效。

租賃權(quán)與抵押權(quán)發(fā)生沖突，哪個(gè)權(quán)力更優(yōu)先？抵押權(quán)和租賃權(quán)在性質(zhì)上是相容的，抵押權(quán)所追求

的是抵押物的交換價(jià)值，并且不要求移轉(zhuǎn)抵押物的占有，而租賃權(quán)是追求標(biāo)的物的使用價(jià)值，同

時(shí)又移轉(zhuǎn)占有。兩種權(quán)利之間的關(guān)系，有以下兩種情形：一是抵押權(quán)的設(shè)立先于租賃權(quán)。我國《擔(dān)

保法解釋》第66條如此規(guī)定：抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓

人不具有約束力。抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人未書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，

抵押人對(duì)出租抵押物造成承租人的損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；如果抵押人已書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已

抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。

其次，租賃權(quán)的設(shè)立先于抵押權(quán)。當(dāng)租賃合同先成立時(shí)，其后出租人又以該出租物設(shè)定抵押

時(shí)，該租賃關(guān)系繼續(xù)有效。這樣，在該房產(chǎn)買賣時(shí)，買受人B公司所取得的標(biāo)的物所有權(quán)是不得

對(duì)抗租賃權(quán)的。從本質(zhì)上講，該抵押權(quán)并無優(yōu)先于所有權(quán)的效力，這樣以前已存在的租賃權(quán)也可

以對(duì)抗后設(shè)立的抵押權(quán)而繼續(xù)有效存在。對(duì)此，我國《擔(dān)保法》第48條規(guī)定：“抵押人將已出租

的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效?！薄稉?dān)保法解釋》第65條明確規(guī)定：

“抵押人將己出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼續(xù)有

效”。

案例：某甲自有房屋1間，1995年5月1日與乙簽訂一份為期3年的房屋租賃合同，由乙承租

該房。同年8月6日丙向甲提出愿意購買該房屋，甲即將要出賣該房屋的情況告知了乙。到了11

月7日乙沒有任何答復(fù)，甲與丙協(xié)商以5萬元的價(jià)格將該房賣給丙，雙方簽訂了房屋買賣合同，

丙支付了全部房款。但在雙方準(zhǔn)備辦理房產(chǎn)變更登記前數(shù)日，甲遇丁，丁愿以6萬元買下該房。

甲遂與丁又簽訂了一份房屋買賣合同，且雙方第二天即到房屋管理部門辦理了變更登記。不久，

丁向銀行貸款，以該房設(shè)定抵押。就本案處理意見而言，下列表述中哪些是正確的？

A丁對(duì)房屋的所有權(quán)應(yīng)予保護(hù)

B.丙有權(quán)要求甲承擔(dān)賠償其損失的責(zé)任

C.乙有權(quán)繼續(xù)租賃該房

D.若丁不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，欲變賣該房以還債，乙在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)

分析：這一道題考了的知識(shí)面很廣。包括承租人的優(yōu)先購買權(quán)、房屋買賣合同的效力、登記的效

力、買賣不破租賃。甲賣房，通知了乙，乙在三個(gè)月內(nèi)沒有表示，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)，注意三

個(gè)月的期限。登記是房屋所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)的唯一原因，甲先后簽訂的房屋買賣合同都符合合同法

規(guī)定的有效要件，因此都是有效，而且必須注意，登記不是房屋買賣合同的生效要件，應(yīng)該將二

者區(qū)分開來。因此，丁與甲簽訂的房屋買賣合同有效，并且進(jìn)行了過戶登記，因此，取得所有權(quán)。

丙與甲簽訂了房屋買賣合同有效，但是沒有過戶登記，因此，沒有取得所有權(quán)，甲在這種情況下

無法再交付房屋，屬于履行不能，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，賠償內(nèi)的損失。

14、合同的成立與生效

合同的成立與生效是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的范疇。

合同生效與合同成立相聯(lián)系之處是：（1）合同成立是合同生效的邏輯前提，在合同不成立的

情況下，談不上合同有效與無效的問題。在多數(shù)情況下，合同成立與生效的時(shí)間是同步的。（2）

合同不成立與合同無效的法律后果，均可以由有過失的當(dāng)事人承擔(dān)締約上過失責(zé)任。（3）在構(gòu)

成要素上，合同成立與合同生效均要求當(dāng)事人意思表示一致。

但是，合同成立與生效的區(qū)別也甚為明顯：

（1）合同的成立是一個(gè)事實(shí)判斷，其回答的問題是“有沒有某一合同存在"。在回答這一問題時(shí).，

并不融入回答人的主觀判斷，而合同的生效是一個(gè)價(jià)值判斷，回答的問題是“已經(jīng)存在的某一合同

是否能獲得法律的包會(huì)以及在何種程度上獲得法律保護(hù)”，反映的是國家通過法律對(duì)合同的肯定或

否定的評(píng)價(jià)，是法律認(rèn)可或不認(rèn)可當(dāng)事人的意思的結(jié)果。在對(duì)合同效力判斷的過程中，要引入判

斷者的主觀感情和價(jià)值因素，從而帶有強(qiáng)烈的感情色彩。

（2）合