第二十一講 信托部機(jī)構(gòu)處倪劍 《民政部 中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于做好慈善信托備案有關(guān)工作的通知》解讀

12一、《慈善法》的立法回顧二、《通知》的起草思路和主要考慮三、慈善信托備案程序四、慈善信托設(shè)立中的主要問題五、慈善信托的監(jiān)督管理345《慈善法》《慈善法》第四十六條規(guī)定，“慈善信托的受托人，可以由委托人確定其信賴的慈善組織或信托公司擔(dān)受托人條款的起草和爭議過程負(fù)面的外部沖擊影響信托行業(yè)的負(fù)面的外部沖擊影響信托行業(yè)的聲譽(yù)慈善信托涉及資金往來，在我國目前的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，易被利用從事非法集資、洗錢等非法金融活動61、高度重視慈善信托的金融屬性充分借鑒現(xiàn)行信托公司經(jīng)營和監(jiān)管的良好做法，既要大力推動慈善事業(yè)發(fā)展，又要積極預(yù)防和控制金融風(fēng)險參照金融監(jiān)管的參照金融監(jiān)管的原則和方法，對慈善信托的資金、賬戶、受托人職責(zé)、信息披露等進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管7主導(dǎo)作用。2、發(fā)揮信托公司的主導(dǎo)作用信托公司的優(yōu)勢：83、積極維護(hù)慈善信托當(dāng)事人的合法權(quán)益1.明確受托人職責(zé)。2.明確受托人管理慈善信托財產(chǎn)及其收益的要求。3.除依法設(shè)立的信托公司或依法登記（認(rèn)定）的慈善組織外，其他單位和個人不得以“慈善信托”“公益信托”等名義開展活動。94、堅持循序漸進(jìn)原則鑒于目前慈善信托研究和實務(wù)積累不足鑒于目前慈善信托研究和實務(wù)積累不足，《通知》僅規(guī)定開展慈善信托必需的基本程序和要求，待試行一段時間后，我們擬與民政部進(jìn)一步制定出臺《慈善信托監(jiān)督管理辦法》。備案管轄機(jī)關(guān)受托人備案管轄機(jī)關(guān)信托公司登記注冊地設(shè)區(qū)市的民政部門慈善組織登記的民政部門?信托公司設(shè)立慈善信托項目實行報告制度，新設(shè)立的慈善信托項目應(yīng)當(dāng)在信托成立前10日逐筆向銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報告。（延續(xù)銀監(jiān)辦發(fā)〔2014〕99號文要求）設(shè)立備案程序受托人部門提出備案申請書面材料（一式四符合設(shè)立備案程序受托人部門提出備案申請書面材料（一式四符合要求不符合要求一次告知補(bǔ)正相關(guān)材料當(dāng)面出具備案回執(zhí)4.不與委托人存在利害關(guān)系的不特定受益門門重新備案程序1.處理、使用慈善信托財產(chǎn)1.處理、使用慈善信托財產(chǎn)及其收益，符合慈善目的2.不得為自己或他人牟取私利3.除合同另有特別約定之外，慈善信托財產(chǎn)及其收益應(yīng)當(dāng)運用于銀行存款、政府債券、中央銀行票據(jù)、金融債券和貨幣市場基金等4.按照信托目的，恪盡職守，履行誠信、謹(jǐn)慎管理受托人職責(zé)1.1.依照慈善信托文件管理信托財產(chǎn)2.對不同的慈善信托財產(chǎn)，分別管理、分別記賬3.根據(jù)慈善信托文件的約定，及時向受益人支付信托利益4.編制慈善信托財務(wù)會計報告5.妥善保存處理信托事務(wù)的完整記錄6.自慈善信托終止事由發(fā)生之日起十五日內(nèi)，將終止事由和終止日期報告慈善信托備案民政部門7.慈善信托終止后，編制處理信托事務(wù)的清算報告?zhèn)€人個人受托人告知義務(wù)1.向受益人告知其資助標(biāo)準(zhǔn)、工作流程和工作規(guī)程等信息2.每年3月31日前，向備案的民政部門報告上一年度信托事務(wù)處理情況及財務(wù)狀況特別規(guī)定嚴(yán)禁以“公益信托”、“慈善信托”的名義開展活動單位單位組織 行政處罰當(dāng)受托人做出下列行為時，將被予以行政處罰：1.將信托財產(chǎn)及其收益用于非慈善目的2.未按照規(guī)定將信托事務(wù)處理情況及財務(wù)狀況向民政部3.未按照規(guī)定將信托事務(wù)處理情況及財務(wù)狀況向社會公開信息公開主體1.慈善信托備案事項2.對慈善信托檢查、評估的結(jié)果3.對慈善信托受托人的行政處罰決定4.慈善信托終止事由和終止日期5.其他需要依法公開的信息受托人1.根據(jù)慈善信托文件約定、慈善法規(guī)定，在民政部門統(tǒng)一指定的平臺上發(fā)布真實慈善信息2.向社會公開信托事務(wù)處理情況及財務(wù)狀況；3.向受益人告知其資助標(biāo)準(zhǔn)、工作流程和工作規(guī)程等信息四、慈善信托設(shè)立中的主要問題慈善活動的界定11、“慈善”在漢語中的語義通常是指救災(zāi)、濟(jì)貧、助學(xué)等行為，《慈善法》作擴(kuò)張解釋使之包括環(huán)境保護(hù)、科學(xué)、體育等在內(nèi)?！洞壬品ā贰洞壬品ā返谌龡l：“本法所稱慈善活動，是指自然人、法人和其他組織以捐贈財產(chǎn)或者提供服務(wù)等方式，自愿開展的下列公益活動一）扶貧、濟(jì)困二）扶老、救孤、恤病、助殘、優(yōu)撫三）救助自然災(zāi)害、事故災(zāi)難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件造成的損害四）促進(jìn)教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展五）防治污染和其他公害，保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境六）符合本法規(guī)定的其他公益活動?！?2、“慈善活動”等同于“公益活動”《慈善法》對“慈善活動”的界定較為寬泛，超出了漢語中“慈善”一次的原義，特別是通過兜底條款的設(shè)置，將“慈善活動”等同于“公益活動”?！缎磐蟹ā贰缎磐蟹ā返诹畻l規(guī)定：“為了下列公共利益目的之一而設(shè)立的信托，屬于公益信托一）救濟(jì)貧困二）救助災(zāi)民三）扶助殘疾人四）發(fā)展教育、科技、文化、藝術(shù)、體育事業(yè)；（五）發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)六）發(fā)展環(huán)境保護(hù)事業(yè)，維護(hù)生態(tài)環(huán)境七）發(fā)展其他社會公益事業(yè)?！?3、臺灣和日本等相關(guān)立法采用的也是“公益”來表述英美的“charity”。慈善信托與公益信托的關(guān)系11、慈善信托屬于（等同于）公益信托1）《慈善法》第四十四條規(guī)定，“本法所稱慈善信托屬于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法將其財產(chǎn)委托給受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名義進(jìn)行管理和處分，開展慈善活動的行為?！?）“后法優(yōu)于前法”原則《慈善法》第五十條：“慈善信托的設(shè)立、信托財產(chǎn)的管理、信托當(dāng)事人、信托的終止和清算等事項，本章未規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》的有關(guān)規(guī)定?！?2、《信托法》及相關(guān)規(guī)定如“民政部‘三定方案’”未明確其為“公益事業(yè)管理機(jī)《信托法》第六十二條：“公益信托的設(shè)立和確定其受托人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)公益事業(yè)的管理機(jī)構(gòu)（以下簡稱公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)）批準(zhǔn)?！?3、“公益性信托”汶川地震時期的特殊安排《關(guān)于鼓勵信托公司開展公益信托業(yè)務(wù)支持災(zāi)后重建工作的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)〔2008〕93號）-原則上不再適用。44、結(jié)論：事實上只有“慈善信托”1）民政部門不會受理設(shè)立公益信托的審批申請2）技術(shù)處理，《通知》規(guī)定：“除依法設(shè)立的信托公司或依法登記（認(rèn)定）的慈善組織外，其他單位和個人不得以“慈善信托”“公益信托”等名義開展活動?！鳖愃频囊?guī)定：《慈善法》類似的規(guī)定：《慈善法》第四十條：捐贈人與慈善組織約定捐贈財產(chǎn)的用途和受益人時，不得指定捐贈人的利害關(guān)系人作為受益人?！洞壬品ā返谖迨藯l：慈善組織確定慈善受益人，應(yīng)當(dāng)堅持公開、公平、公正的原則，不得指定慈善組織管理人員的利害關(guān)系人作為受益人。如何理解“慈善信托的受益人”問題11、是否有特定的受益人被認(rèn)為是判斷是否具有公益性的一個重要方面。私益信托需要有特定的受益人，要遵循“受益人（可確定）原則”；而公益信托卻不能有特定的受益人。2、《信托法》和《慈善法》對“公益信托中不能有特定的受益人”這一原則并無明確的規(guī)定。3、通知規(guī)定：3、通知規(guī)定：“信托文件至少應(yīng)載明以下內(nèi)容4）不與委托人存在利害關(guān)系的不特定受益人的范圍”4、從法理上講，慈善公益信托當(dāng)中不存在受益人。理由：理由：1）有一些慈善信托沒有人出現(xiàn)。例如環(huán)保公益信托、歷史文化設(shè)施保護(hù)信托、動物保護(hù)信托等。如環(huán)保信托的受益人是誰？該如何措辭？其實，在這種信托當(dāng)中可以不標(biāo)明受益人。2）即便多數(shù)慈善信托中會有人從信托財產(chǎn)中取得利益，但是，這些人并非信托法意義上的受益人，這些人在學(xué)理上被稱為受領(lǐng)人。原因在于，這些受益人原則上不能強(qiáng)制執(zhí)行信托，無法行使信托法上受益人的種種權(quán)利?！e例：▲舉例：在實務(wù)中可能會有信托+基金會的操作模式，信托公司作為受托人，募集來的善款交由基金會使用，此時很多人會認(rèn)為基金會是受益人。在信托公司和基金會協(xié)作的模式中，基金會和信托公司可以是共同受托人、接受轉(zhuǎn)委托的人，履行執(zhí)行人等角色，不應(yīng)該理解為受益人，否則就會產(chǎn)生所謂“自益的公益信托”。如何理解“備案制”11、備案制體現(xiàn)了慈善門檻的降低和監(jiān)管的后置，使慈善信托設(shè)立更為便利和靈活。2、《慈善法》排除了自然人充任慈善信托受托人，機(jī)構(gòu)受托人的管理更為規(guī)范。作為機(jī)構(gòu)受托人的信托公司和慈善組織，其設(shè)立過程、組織機(jī)構(gòu)、運作模式和監(jiān)管均有嚴(yán)格的法律規(guī)定，沒有必要再經(jīng)過一層審查和批準(zhǔn)。3、備案是慈善信托設(shè)立的必要條件，但不是從事慈善事業(yè)的必要條件。沒有經(jīng)過審查、備案的信托，不是慈善信托，但是可以從事慈善活動。4、未按照前款規(guī)定將相關(guān)文件報民政部門備案的，不享受稅收優(yōu)惠。確定慈善信托財產(chǎn)的范圍《信托法》第六十三條：“公益信托的信托財產(chǎn)及其收益，不得用于非公益目的。”▲舉例：▲舉例：1.2004年2月，云南國投信托設(shè)立“愛心成就未來-穩(wěn)健收益型”集合資金信托計劃（一該計劃的委托人為23名投資者，初始資金為536萬元。該信托計劃亦屬于收益捐贈型。信托計劃收益捐贈云南省青少年基金會用于修建信托希望小學(xué)及救助云南省內(nèi)失學(xué)兒童。該信托計劃沒有審批人，亦無監(jiān)察人。2.平安信托的“新疆助學(xué)公益信托”，委托人為深圳市人民政府財政，初始信托資金為1億元，以信托收益捐贈給新疆教育廳資助當(dāng)?shù)刎毨Ъ彝?。無審批，亦無監(jiān)察人。3.20063.2006年2月，云南國投設(shè)立“愛心成就未來——穩(wěn)健收益型”集合資金信托計劃（二該計劃亦為收益捐贈型。信托收益捐贈云南省青少年基金會用于修建信托希望小學(xué)及救助云南省內(nèi)失學(xué)兒童。無審批人，無監(jiān)察人。4.2005年，百瑞信托“商都建設(shè)項目貸款資金信托計劃”，委托人人數(shù)未披露，為集合信托，初始資金為8000萬元，資金投向為商都遺址保護(hù)工程，為文物保護(hù)領(lǐng)域，無審批，亦無監(jiān)察人。5.2007年8月，重慶國投設(shè)立“愛心滿中華集合資金信托計劃”，該信托計劃為集合信托，初始資金為10億元，也屬于收益捐贈型，信托收益中超過預(yù)期收益率的部分用于捐贈中國殘疾人福利基金會用于救助白內(nèi)障患者的復(fù)明手術(shù)。沒有經(jīng)過審批，亦無監(jiān)察人。6.20076.2007年8月，北京信托設(shè)立“同心慈善1號新股申購集合資金信托計劃”，委托人為招商銀行理財產(chǎn)品客戶，初始資金為4599萬元，該信托計劃為收益捐贈型，用于北京地區(qū)貧困民工子弟學(xué)校。沒有經(jīng)過審批，亦無監(jiān)察人。7.2008年5月，金港信托設(shè)立“四川災(zāi)區(qū)賑災(zāi)公益信托計劃”，屬于收益捐贈型，用于捐贈四川災(zāi)區(qū)。沒有經(jīng)過審批，亦無監(jiān)察8.2008年6月，衡平信托設(shè)立“愛心系列”信托理財產(chǎn)品，每期信托募集資金的1%定向捐助災(zāi)區(qū)支持中小學(xué)校園重建。該產(chǎn)品沒有經(jīng)過審批，亦無監(jiān)察人。9.20089.2008年8月，中信信托設(shè)立“中信開行愛心信托”，委托人為招商銀行理財客戶，初始資金10億元，其信托收益超過預(yù)期收益部分960萬元全部捐贈給宋慶齡基金會用于四川災(zāi)區(qū)重建，屬收益捐贈型。沒有經(jīng)過審批，亦無監(jiān)察人。10.2009年，華潤信托設(shè)立“金管家-愛心傳遞集合資金信托計劃”，其信托收益超過預(yù)期收益率部分捐給“華潤信托?愛心傳遞夢想中心”支持四川災(zāi)區(qū)重建。無審批，亦無監(jiān)察人。22、慈善信托財產(chǎn)是否可以分期到位？1）信托財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)有相對確定的范圍(確定財產(chǎn)的程序、方法和標(biāo)準(zhǔn))。2）鼓勵創(chuàng)新的原則。通知規(guī)定：“對工作中遇到相關(guān)法律法規(guī)和本通知沒有規(guī)定的情形，各地要從促進(jìn)和規(guī)范慈善事業(yè)發(fā)展角度，根據(jù)慈善信托本質(zhì)要義和立法本義研究相關(guān)處理措施。注重實踐創(chuàng)新，鼓勵有條件的地方結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H先行先試，探索慈善信托發(fā)展的不同模式和支持舉措，為完善后續(xù)法規(guī)政策措施奠定基礎(chǔ)、積累經(jīng)驗。”慈善信托能否向不特定對象募集？11、有不少人認(rèn)為信托公司不可以針對不特定對象設(shè)立慈善信托。該觀點主張，信托公司可以從事慈善信托，但由于信托公司的信托業(yè)務(wù)均是私募業(yè)務(wù)，由信托公司公開募集發(fā)起慈善信托違背信托業(yè)的本質(zhì)要求。2、所謂信托業(yè)務(wù)具有私募屬性是針對集合資金信托計劃而言并非針對慈善信托。按信托目按受托人是否為營業(yè)性機(jī)構(gòu)分信托按信托目按受托人是否為營業(yè)性機(jī)構(gòu)分信托信托基本分類：商事信托營業(yè)性信托公益（慈善）信托非營業(yè)性信托aa按受托人是否為營業(yè)性機(jī)構(gòu)，分為營業(yè)性信托和非營業(yè)性信托引用：關(guān)于《中華人民共和國信托法》公布執(zhí)行后有關(guān)問題的通知（國辦發(fā)）：《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）已于2001年10月1日起施行。為切實加強(qiáng)對法人和自然人從事信托活動的管理，經(jīng)國務(wù)院同意，現(xiàn)將有關(guān)事項通知如下：一、根據(jù)《信托法》第四條的規(guī)定，由國務(wù)院法制辦牽頭，組織有關(guān)部門擬定《信托機(jī)構(gòu)管理條例》，對信托機(jī)構(gòu)從事信托活動的事項做出具體規(guī)定。二、在國務(wù)院制定《信托機(jī)構(gòu)管理條例》之前，按人民銀行、證監(jiān)會依據(jù)《信托法》制定的有關(guān)管理辦法執(zhí)行。人民銀行、證監(jiān)會分別負(fù)責(zé)對信托投資公司、證券投資基金管理公司等機(jī)構(gòu)從事營業(yè)性信托活動的監(jiān)督管理。未經(jīng)人民銀行、證監(jiān)會批準(zhǔn)，任何法人機(jī)構(gòu)一律不得以各種形式從事營業(yè)性信托活動，任何自然人一律不得以任何名義從事各種形式的營業(yè)性信托活動。人民銀行、證監(jiān)會要切實履行職責(zé)，加強(qiáng)監(jiān)督管理，促進(jìn)信托業(yè)規(guī)范發(fā)展。bb根據(jù)委托人的意愿和信托目的再進(jìn)一步劃分為民事、商事和公益信托。確立信托業(yè)務(wù)為私募的規(guī)范基礎(chǔ)是《集合資金信托計劃管理辦法》的第5條和第8條，而集合資金信托僅僅是信托公司可從事業(yè)務(wù)當(dāng)中的部分內(nèi)容。同時，作為信托公司業(yè)務(wù)基本法律依據(jù)的《信托公司管理辦法》當(dāng)中并沒有任何關(guān)于私募的要求。33、目前信托公司已有公募業(yè)務(wù)：鐵路發(fā)展基金專項信托計劃（委托人最低委托金額不低于人民幣一萬元，參與人數(shù)不受有禁止性