所有權(quán)概念分析

所有權(quán)概念分析

所有權(quán)是一個(gè)重要的法律概念，但是，其內(nèi)在含義并不明晰，所以，對(duì)它

進(jìn)行一番庖丁解牛般的分析十分必要。本文試圖以分析法學(xué)的理論與方法

對(duì)此作一嘗試，并通過(guò)這一嘗試，為深入理解民法上的所有權(quán)理論以及現(xiàn)

代社會(huì)財(cái)產(chǎn)權(quán)制度提供一個(gè)概念與邏輯的分析基礎(chǔ)。

一、不同法系傳統(tǒng)中的所有權(quán)概念

（-）羅馬法傳統(tǒng)中的所有權(quán)概念

在羅馬法中，所有權(quán)的早期稱(chēng)謂是mancipium。而Proprietas作為對(duì)物的

最高權(quán)利的技術(shù)性術(shù)語(yǔ)，則是在帝國(guó)晚期主要相對(duì)于ususfructus（用益

權(quán)）而被加以使用的，它是指對(duì)物的最完全的支配權(quán)，英文中的property

一詞即源自于它。而所有權(quán)的另一個(gè)稱(chēng)謂dominium則更古老，但不那么

具有技術(shù)性，而且它也被用來(lái)指〃家父〃的一般權(quán)利或?qū)θ魏螜?quán)利的擁有。

（注：彼德羅?彭梵得：《羅馬法教科書(shū)》黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社

1996年,第196頁(yè)）

羅馬法學(xué)者將羅馬法上的所有權(quán)概念定義為〃對(duì)物的一般的實(shí)際主宰或潛

在主宰〃，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)物的完全的、絕對(duì)的支配的權(quán)利。（注：

P.Birks,z/TheRomanConceptofDominiumandtheIdeaofAbsoluteOwnership

z/（1986）ActaJuridica.）公元11世紀(jì)時(shí),注釋法學(xué)派進(jìn)一步把所有權(quán)解

釋為所有者對(duì)財(cái)產(chǎn)物的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)。即使其中有一

些權(quán)利內(nèi)容作為他人的地役權(quán)、用益權(quán)被從所有主那里暫時(shí)剝奪，但是,

一旦這些權(quán)利終止，所有主又將恢復(fù)他對(duì)物的完全與絕對(duì)的支配權(quán)。

羅馬法的所有權(quán)概念與自由資本主義時(shí)期的個(gè)人主義精神是相契合的，所

以，它不僅深得19世紀(jì)注釋法學(xué)家的推崇，也被《拿破侖法典》所采納。

《拿破侖法典》第544條規(guī)定：”所有權(quán)是對(duì)于物有絕對(duì)無(wú)限制地使用、

收益及處分的權(quán)利，但法令所禁止的使用不在此限。"（注：《拿破侖法典》，

李浩培等譯，商務(wù)印書(shū)館1996年，第72頁(yè)。）《德國(guó)民法典》也基本采用

這一概念，《德國(guó)民法典》第903條（所有權(quán)權(quán)能）規(guī)定：”以不違反法律

和第三人權(quán)利為限，物之所有人得隨意處分其物，并排除他人干涉。〃

（二）普通法傳統(tǒng)中的所有權(quán)概念

所有權(quán)是一個(gè)十分精致的法律概念，是一個(gè)必須經(jīng)過(guò)學(xué)術(shù)洗練之后才可能

出現(xiàn)的概念，這個(gè)概念不可能在法律誕生之初就已發(fā)達(dá)，所以，大陸法系

的所有權(quán)概念也是最終在法學(xué)家的著作和法典中體現(xiàn)出來(lái)。而普通法上最

初沒(méi)有明確的所有權(quán)概念，也沒(méi)有近似于所有權(quán)概念的理念，這種理念只

是此后在訴訟制度的發(fā)展中逐漸達(dá)致的。（注：達(dá)維說(shuō)：普通法是救濟(jì)的

法，而不是權(quán)利的法。在這里，我們會(huì)看得更清楚，普通法上某種特定的

權(quán)利概念是在救濟(jì)訴訟中逐漸形成，而不是在救濟(jì)之前，這些概念的形成

反過(guò)來(lái)又影響救濟(jì)訴訟。）

1.普通法歷史上所有權(quán)觀念的起源

根據(jù)梅特蘭（Maitland）的說(shuō)法，在普通法中，owner一詞最早出現(xiàn)在1340

年,而ownership一詞最早出現(xiàn)在1583年，（注：

Pollock&Maitland,HistoryofEnglishLaw,II,p.153o）但是，普通法

上的owner和ownership的概念并不等同于大陸法系中的所有權(quán)人和所有

權(quán)的概念?？梢哉f(shuō)，英國(guó)土地法在其發(fā)展歷史中并沒(méi)有形成如同羅馬法上

的絕對(duì)所有權(quán)的概念，但是，在普通法的訴訟制度中卻可以發(fā)現(xiàn)所有權(quán)理

念的萌芽。

普通法在其發(fā)展初期并沒(méi)有如同羅馬法上的所有權(quán)收回之訴

(reivindicatio)的訴訟制度，它只是以侵犯之訴(trespass)的制度實(shí)現(xiàn)

羅馬法上的所有權(quán)收回之訴所發(fā)揮的救濟(jì)功能，但是，侵犯之訴(trespass)

制度只是對(duì)于占有權(quán)或保有權(quán)的救濟(jì)，而不是對(duì)于所有權(quán)的救濟(jì)。之后，

隨著普通法訴訟制度的發(fā)展，收回地產(chǎn)之訴(ejectment)制度開(kāi)始出現(xiàn)，

它保護(hù)那些對(duì)于被占有的土地具有比實(shí)際占有人更高的權(quán)利

(betterright)但卻未實(shí)際占有的人。

英國(guó)法律史學(xué)家豪茲沃斯(Holdsworth)認(rèn)為，收回地產(chǎn)之訴(ejectment)

制度在普通法中引入了新的觀念，這種新觀念近似于所有權(quán)。他說(shuō)，在收

回地產(chǎn)之訴(ejectment)中，作為實(shí)際占有人的被告可以通過(guò)證明第三人

擁有比原告更高的權(quán)利(justertii),以反駁原告的主張，這樣，原告就

必須進(jìn)一步主張自己比任何一個(gè)他人都具有更高的權(quán)利，這樣，在普通法

上就形成了對(duì)于土地的絕對(duì)權(quán)概念，也就是所有權(quán)。

但是，哈格利烏斯(Hargreaves)批評(píng)了這種說(shuō)法，(注：

，，TerminologyandTitleinEjectment，/(1940),56L.Q.R.376)他認(rèn)為，除非

有權(quán)利證書(shū)(title)證明某人對(duì)土地享有這種絕對(duì)權(quán)，否則任何人都無(wú)法

證明自己對(duì)土地享有對(duì)抗一切他人的絕對(duì)的權(quán)利。他認(rèn)為，英國(guó)法上對(duì)土

地的絕對(duì)所有權(quán)概念只是到了1925年的財(cái)產(chǎn)立法之后才出現(xiàn)。

普通法上所有權(quán)理念的萌芽的另一個(gè)重要體現(xiàn)是保有(seisin)概念的擴(kuò)

大，保有(seisin)指土地上的特定利益，是對(duì)土地的實(shí)際占用，它被視為

不同于土地本身的一個(gè)獨(dú)立的“物"(thing),這種被視為〃物”的在土地上

的特定利益就被稱(chēng)作地產(chǎn)(estate),對(duì)它的享有，就是對(duì)它的所有權(quán)

(ownership)o之后，土地上的種種法律利益陸續(xù)地被視為〃物〃，也陸續(xù)

地成為所謂的estate,這樣，對(duì)于地產(chǎn)(estate)的所有權(quán)的概念就發(fā)展起

來(lái)了。

普通法關(guān)于動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利最初也不存在所有權(quán)的概念。梅特蘭就十分懷疑,

普通法上存在一種如同所有權(quán)那樣的對(duì)于動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利。(注：

Whethertherewasanyrightinmoveablegoodsthatdeservesthenameofowne

rship.見(jiàn)Pollock&Maitland,HistoryofEnglishLaw,II,p.153。)當(dāng)侵

犯之訴(trespass)被用以保護(hù)動(dòng)產(chǎn)時(shí)，它也只是保護(hù)對(duì)動(dòng)產(chǎn)的占有，而不

是對(duì)動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。后來(lái)，出現(xiàn)兩種保護(hù)動(dòng)產(chǎn)的新的訴訟形式，即追索非

法占用之訴(Trover)和請(qǐng)求返還非法扣留物之訴(Detinue),在這兩種訴

訟形式中，原告必須證明他具有比作為動(dòng)產(chǎn)實(shí)際占有人的被告更高的權(quán)利

(betterright),他才能勝訴，這樣，〃比動(dòng)產(chǎn)的實(shí)際占有人更高的權(quán)利〃

這一觀念就形成了。但是，被告仍可以通過(guò)證明有第三人享有比原告更高

的權(quán)利(justertii)以對(duì)抗原告的請(qǐng)求，最終，原告就要證明自己享有對(duì)

動(dòng)產(chǎn)的絕對(duì)權(quán)利，這里的絕對(duì)權(quán)利就比較近似于所有權(quán)的概念了。1893年

英國(guó)的貨物買(mǎi)賣(mài)法中所謂對(duì)貨物的財(cái)產(chǎn)權(quán)(property)實(shí)質(zhì)上就是所有權(quán)

的概念了。

2.狄亞斯對(duì)普通法上所有權(quán)(ownership)概念的總結(jié)

狄亞斯(Dias)認(rèn)為，普通法上，所有權(quán)概念是針對(duì)物(thing)而言的，是

對(duì)于物的所有權(quán)，物又有兩種含義，一是有形之物(corporealthing),即

實(shí)在的物，二是無(wú)形之物(incorporealthing),即特定的權(quán)利，所以，相

應(yīng)地，所有權(quán)又可以分為有形的所有權(quán)(corporealownership)和無(wú)形的所

有權(quán)(incorporealownership)。但是，無(wú)形所有權(quán)只適用于幾種特定的被

視為“物〃的法律權(quán)利，只有對(duì)于這些法律權(quán)利的擁有可以稱(chēng)為對(duì)它們的所

有權(quán)，而其他法律權(quán)利，因?yàn)樗鼈儾槐灰暈椤拔铩ǎ?，?duì)它們的擁有不

能稱(chēng)為對(duì)它們的所有權(quán)。在普通法上，版權(quán)(copyrights)＞專(zhuān)利權(quán)(patents)

被視為物，所以，它們是所有權(quán)的客體，對(duì)它們的擁有即是對(duì)它們的所有

權(quán)。而諸如身體的安全和聲譽(yù)這樣的權(quán)利卻不被視為物，所以，對(duì)于它們

就沒(méi)有所有權(quán)。土地上的種種利益也只有作為物，即成為estate,才可以

成為所有權(quán)的客體?？梢?jiàn)，普通法上所有權(quán)的概念完全取決于物的概念。

總之，在普通法上，一個(gè)人如果對(duì)某種被稱(chēng)為物的東西具有權(quán)利，那么，

他就可以被稱(chēng)為所有者(owner),一旦他是所有者，那么他對(duì)于此物的法

律利益將比任何他人都大。但是，到底什么可以稱(chēng)為物，狄亞斯卻沒(méi)有說(shuō)

清楚。(注：狄亞斯只是說(shuō)這是由政策(policy)所決定的，但是，政策是

如何決定什么可以稱(chēng)為物，他沒(méi)有解釋。見(jiàn)

R.W.M.Dias,Jurisprudence,4thed.Butterworth,London,1976,Chapter1

3"0wnership”,p.395.)

3.普通法所有權(quán)與衡平法所有權(quán)的問(wèn)題

這個(gè)問(wèn)題主要存在于信托之中，這是英國(guó)法在歷史發(fā)展過(guò)程之中所形成的

一種特別的制度，是古代的大法官法庭(theOldCourtofChancery)的最杰

出的作品。信托意味著兩種所有權(quán)的共存，即受托人在普通法上的所有權(quán)

和受益人在衡平法上的所有權(quán)。衡平法也承認(rèn)受托人在普通法上的所有權(quán),

但是，出于正義的考慮，它要求所有權(quán)的行使必須以他人的利益為目的。

在信托發(fā)展史上，最初，收益人的權(quán)利僅限于針對(duì)受托人，之后，收益人

的權(quán)利不斷擴(kuò)大，而被視為一種所有權(quán)的類(lèi)型，但是，非常有意思的是,

作為所有權(quán)人的收益人到底〃所有〃什么？一個(gè)十分簡(jiǎn)單的回答就是，他“

所有〃他的整個(gè)法律利益，主要就是要求受托人正當(dāng)?shù)匦惺顾臋?quán)利和義

務(wù)，但這絲毫沒(méi)有說(shuō)明問(wèn)題。其實(shí)，有關(guān)收益人是否具有所有權(quán)問(wèn)題是和

這樣一個(gè)問(wèn)題聯(lián)系在一起的，即收益人的權(quán)利是對(duì)人權(quán)還是對(duì)世權(quán)？

持對(duì)人權(quán)觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，實(shí)際上收益人的權(quán)利僅僅針對(duì)受托人，是對(duì)人

權(quán)，而所有權(quán)是一種當(dāng)然的對(duì)世權(quán)，所以，所謂收益人的所有權(quán)是一種十

分不恰當(dāng)?shù)母拍詈驼f(shuō)法(misnomer),是一種與普通法上所有權(quán)毫無(wú)相似之

處的新奇說(shuō)法(novelty),因?yàn)槭找嫒瞬粨碛腥魏挝?，他又如何具有所?/p>

權(quán)的？但是，持對(duì)世權(quán)論的學(xué)者則將受益人的整個(gè)利益視為一種物，這個(gè)

物就是受益人所有權(quán)的客體，它是對(duì)世的。波洛克(Pollock)則認(rèn)為受益

人的權(quán)利既不是純粹的對(duì)世權(quán)，也不是純粹的對(duì)人權(quán)，是一種混血兒

(hybrids),是一種獨(dú)立的類(lèi)型。(注：1912,L.Q.R.p.297.)

4.權(quán)利的所有權(quán)？薩爾蒙德對(duì)所有權(quán)(ownership)的解釋

薩爾蒙德對(duì)普通法上ownership的解釋就更為奇特，他說(shuō)：“所有權(quán)

(ownership)從最為廣泛的意義上看，是一個(gè)人與他所擁有的權(quán)利之間的

關(guān)系，在這一意義上，在任何情況下，所有權(quán)人所擁有的就是權(quán)利。''薩

爾蒙德認(rèn)為即使所謂有體物所有權(quán)的概念也只是一個(gè)言語(yǔ)上的圖象

(afigureofspeech),它只意味著一個(gè)人所擁有的有關(guān)有體物的特定的請(qǐng)

求權(quán)、權(quán)力、自由、豁免等法律權(quán)利，薩爾蒙德實(shí)際上是在隨心所欲對(duì)所

有權(quán)作最廣義的解釋?zhuān)皇菑姆墒返慕嵌葋?lái)考證所有權(quán)在普通法上的

本來(lái)含義。不過(guò)薩爾蒙德也承認(rèn)，所有權(quán)概念在普通法上的本來(lái)含義沒(méi)有

他所解釋的那樣廣。（注：

Salmondonjurisprudence,12thed.ByP.J.Fitzgerald,Sweet&Maxwel

1,London,1966,p.246-265,他說(shuō)，對(duì)于權(quán)利的所有權(quán)，這個(gè)概念在普魯

斯民法典中是承認(rèn)的。）

英國(guó)丹尼斯?勞埃德（DennisLloyd）教授也曾對(duì)此作過(guò)分析，他的論述比

較令人信服：

權(quán)利通?？梢砸淮蠹乙步?jīng)常這樣認(rèn)為一被‘擁有'，是不爭(zhēng)的事實(shí)。不過(guò)，

這項(xiàng)術(shù)語(yǔ)所含的意義，不過(guò)是說(shuō)那些權(quán)利得有某些人行使，自然這些人就

被稱(chēng)為那些權(quán)利的所有人。若以這種定義提到一位‘所有人’時(shí)，它并未

告訴我們被‘擁有'的這項(xiàng)權(quán)利所具備的性質(zhì)，決不能與我們目前所討論

屬于一種特定財(cái)產(chǎn)權(quán)的‘所有權(quán)’混為一談。以雙重含義使用‘所有權(quán)'

一詞導(dǎo)致的混亂，非常明顯，因?yàn)?，如果普遍那樣使用，我們?shì)必要把財(cái)

產(chǎn)權(quán)的所有人形容為'所有權(quán)權(quán)利的所有人‘

（owneroftherightofownership）o這種可笑的說(shuō)法，事實(shí)上已被避免，但

英文中沒(méi)有適當(dāng)?shù)挠谜Z(yǔ)可以稱(chēng)呼一位能夠行使特定權(quán)利的人。有時(shí)大家使

用‘持有人'（holder）或‘擁有人'（possessor）,但是言語(yǔ)上的習(xí)慣，

依然把‘所有人'（owner）當(dāng)作比較自然的稱(chēng)呼。但是，如果既把‘所有

權(quán)’看作有形物體上存在的無(wú)形權(quán)利，又將其看作一個(gè)人與任何他能行使

的權(quán)利之間的關(guān)系，這樣必然導(dǎo)致混亂，所以，我們面臨著另一問(wèn)題即：

比較適宜稱(chēng)為所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，它的條件究竟如何？〃（注：見(jiàn)DennisLloyd,

《法律的理念》，張茂柏譯，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年，310頁(yè)。)

薩爾蒙德的"ownership是人與他所享有的權(quán)利之間的關(guān)系〃這一說(shuō)法同樣

也受到了霍菲爾德的學(xué)生庫(kù)克(Cook)的嚴(yán)厲批評(píng)。他認(rèn)為，薩爾蒙德的說(shuō)

法為什么聽(tīng)起來(lái)合理，只是因?yàn)橛?guó)法從來(lái)就沒(méi)有將ownership的概念固

定在有形物之上，而羅馬法則簡(jiǎn)單，它將dominium限制在有體物的絕對(duì)

所有權(quán)的意義上。(注：Cook,"Hohfeld'

sContributionstotheScienceofLawz/,YaleLawJournal28(1919).

其實(shí)，所謂〃權(quán)利的所有權(quán)〃問(wèn)題在許多情形下不是一個(gè)真正的法學(xué)問(wèn)題,

而是一個(gè)語(yǔ)言問(wèn)題，就如分析哲學(xué)家所言：”某些形而上學(xué)的哲學(xué)問(wèn)題實(shí)

質(zhì)上起因于關(guān)于語(yǔ)言結(jié)構(gòu)的錯(cuò)誤信念〃，同樣，所謂〃權(quán)利的所有權(quán)”等法

學(xué)問(wèn)題也是起因于關(guān)于語(yǔ)言結(jié)構(gòu)的錯(cuò)誤信念。參見(jiàn)A.P?馬蒂尼奇編《語(yǔ)言

哲學(xué)》商務(wù)印書(shū)館1998年譯本，第1頁(yè)。當(dāng)然，在有些情形下例外，見(jiàn)

本文注［44］。)

(三)羅馬法中Dominium概念與普通法Ownership概念之比較

早期的法律并沒(méi)有因?yàn)樗袡?quán)與占有的本質(zhì)與含義這樣復(fù)雜的理論問(wèn)題

而感到困惑，但是，略微進(jìn)步一點(diǎn)的文明社會(huì)就會(huì)將兩者區(qū)分開(kāi)來(lái)。羅馬

法對(duì)于占有與所有權(quán)的區(qū)分要比普通法清楚得多，羅馬法用dominium來(lái)

指稱(chēng)對(duì)于物的一種絕對(duì)權(quán)，而用possessio指稱(chēng)對(duì)于物的事實(shí)上的控制而

不是法律上的效力。

英國(guó)普通法則不同，"救濟(jì)先于權(quán)利”(Remediesprocederight)是普通法早

期發(fā)展的一個(gè)重要特色，所以，它最初根本沒(méi)有象dominium這樣一個(gè)的

權(quán)利概念，但是，它通過(guò)旨在保護(hù)事實(shí)占有的那些救濟(jì)程序的發(fā)展而達(dá)到

了近乎所有權(quán)的概念。特別是在中世紀(jì)，英國(guó)的法學(xué)家開(kāi)始特別強(qiáng)調(diào)

seisin,對(duì)seisin的擁有即為ownership,這個(gè)概念近似于羅馬法上的

dominium,盡管仍有根本的差異。

波洛克(Pollock)認(rèn)為，普通法之所以所有權(quán)理念不發(fā)達(dá)，是因?yàn)槠胀ǚ?/p>

在處理土地案件時(shí)從來(lái)就沒(méi)有一種恰當(dāng)?shù)脑V訟程序，用以證明所有權(quán)。羅

馬法則要比早期英國(guó)法更為容易證明所有權(quán)的存在，例如Usucapio(時(shí)效

取得)制度和作為物的交付轉(zhuǎn)讓形式的曼西帕兮(resmancipi)制度都為證

明所有權(quán)提供了基礎(chǔ)，而普通法上則沒(méi)有這樣形式，普通法對(duì)追溯更高的

占有權(quán)很少有限制，所以，它總是不可能達(dá)到那個(gè)最高的權(quán)利即所有權(quán)。

(注：希臘也采取了與普通法相似的做法。)這就是普通法上所有權(quán)概念

不發(fā)達(dá)的一個(gè)重要原因。

當(dāng)然，正如豪茲沃斯(Holdsworth)所認(rèn)為的那樣，(注：

Holdsworth,HistoryofEnglishLaw,iii,95.)收回地產(chǎn)之訴(ejectment)

制度在英國(guó)法上引入了類(lèi)似所有權(quán)的絕對(duì)權(quán)(absoluteright)的概念。在

這種制度中，一個(gè)人如果請(qǐng)求驅(qū)逐實(shí)際占有人而恢復(fù)自己對(duì)物的占有，他

必須證明他不僅具有比實(shí)際占有人更高的權(quán)利，同時(shí)還應(yīng)證明他比任何他

人都具有更高權(quán)利，也就是絕對(duì)權(quán)。但是，這樣的制度仍未能最終產(chǎn)生如

同羅馬法上dominium的權(quán)利，因?yàn)闃O少有原告可以證明自己具有如同羅

馬法上的dominium一樣的權(quán)利，即使一份具有六十年歷史的權(quán)利證書(shū)也

不能排除一種相反主張的可能。

二、作為一種權(quán)利名稱(chēng)的法律概念之性質(zhì)：所有權(quán)概念分析的方法論基礎(chǔ)

作為民法上的一種權(quán)利名稱(chēng)的法律概念是一種什么性質(zhì)的存在？對(duì)這一

問(wèn)題的不同回答決定了對(duì)法律概念的不同的研究路徑。

1.形而上學(xué)的概念實(shí)體理論

概念實(shí)體論是自柏拉圖始至黑格爾而登峰造極的一個(gè)哲學(xué)流派的觀點(diǎn)，它

認(rèn)為法律上的若干基本概念是一種抽象的實(shí)體，本身具備內(nèi)在的生命和特

質(zhì)。正如勞伊德的評(píng)述：〃將抽象概念視為實(shí)體的趨向在法律概念與政治

概念的范圍中最為強(qiáng)烈，因?yàn)檫@些概念充滿了情緒化的弦外之音。而形而

上學(xué)者(理念論者)認(rèn)為，這些概念不只是一種說(shuō)話的方式，而是真實(shí)的

實(shí)體，甚至具有形而上的人格，比任何自然實(shí)體更真實(shí)和崇高。“(注：

DennisLloyd,TheldeaofLaw,PenguinBooksLtd,(1985)。)

2.邊沁以及霍菲爾德的法律概念的邏輯分析理論

這種理論也稱(chēng)為邏輯原子主義(logicalatomism)的方法，他們認(rèn)為法律概

念不是真實(shí)的實(shí)體，而只是一種邏輯建構(gòu)的產(chǎn)品，所以，他們的工作，正

如博登海默所言，”就是通過(guò)辨別法律概念并將其分解成構(gòu)成它們的基本

成份來(lái)闡明法律概念?！?注：博登海默：《法理學(xué)一法哲學(xué)極其方法》，

華夏出版社1987年，第130頁(yè)。)

3.哈特以及斯堪的納維亞法學(xué)家的概念功能理論

哈特則強(qiáng)調(diào)，概念實(shí)體論者將法律概念視為現(xiàn)象背后的永恒不變的范型

(Archetypation)(注：柏拉圖認(rèn)為永恒不變的理念是個(gè)別事物的范型

(Archetypation)o),其錯(cuò)誤在于它忽視了這個(gè)所謂的〃范型〃只不過(guò)是一

種符號(hào)學(xué)意義上的工具而已，(注：見(jiàn)

ILL.A.Hart,Z/DefinitionandTheoryinJurisprudence,Z/(1954)L.Q.R.37。

這是哈特就任牛津大學(xué)法理學(xué)教授的就職演說(shuō)，“它作為一個(gè)激奮人心的

開(kāi)端，開(kāi)辟了法哲學(xué)研究的一個(gè)新方向，這篇演說(shuō)從1954年出版至今,

一直成為學(xué)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)?！皡⒁?jiàn)舒國(guó)潼：〃H.L.A.哈特-一代大師的隕落”,

載《比較法研究》第10卷第4期1996。)所以，他極力主張：不可孤立地

看待一個(gè)法律概念，而應(yīng)將其放在整個(gè)法律推理中予以考察，它在整個(gè)法

律推理中的所承擔(dān)的具體功能才是它的本質(zhì)所在。例如，法人的概念本質(zhì)

就是一種指代功能，指代一組權(quán)利義務(wù)的關(guān)系群，使得法律推理簡(jiǎn)明而形

象，就如表達(dá)式Y(jié)=A+B+C中Y的指代功能一樣。所以，他說(shuō)，在研究法律

概念時(shí)，不要問(wèn)某概念的本質(zhì)是什么？而應(yīng)問(wèn)這個(gè)概念的功能是什么？哈

特的觀點(diǎn)提醒我們，對(duì)于民法中的種種概念如權(quán)利能力、行為能力等的理

解確實(shí)應(yīng)當(dāng)采功能論的思路。

斯堪的納維亞法學(xué)派也是法律概念功能論最為忠實(shí)和徹底的信徒，他們認(rèn)

為，作為一種權(quán)利名稱(chēng)的法律概念根本不是一種什么真實(shí)的實(shí)體，例如法

律上的所有權(quán)概念，它只是法律體系中某些具體規(guī)定的集合之簡(jiǎn)稱(chēng)。(注：

J.W.Harris,LegalPhilosophies,Butterworths,1980,p.89.)羅斯(Ross)

關(guān)于所有權(quán)分析的圖圖理論就是他們的理論的代表。(注：

Ross,z/Tu-Tu,z，HarvardLawReview70(1957),p.812-825.)

羅斯認(rèn)為所有權(quán)的概念不代表任何事物，只是一種中介。他說(shuō)，我們可以

不使用所有權(quán)一詞，將含有所有權(quán)一詞的法律規(guī)則重寫(xiě)一遍。例如法律規(guī)

定：〃若甲購(gòu)買(mǎi)了一件物品，那么他就是物的所有人；若甲是物的所有人，

那么他可以請(qǐng)求物的損害賠償。〃我們可以刪除上述規(guī)定中的中介詞一所

有權(quán)，而將上述法律規(guī)則重寫(xiě)一遍，即：“若甲購(gòu)買(mǎi)了一件物品，那么他

就可以請(qǐng)求物的損害賠償?！梢?jiàn)，所有權(quán)概念只是一個(gè)中介，如果一定

要將某種其他的深?yuàn)W含義強(qiáng)加在所有權(quán)概念上，這是沒(méi)有意義的。

羅斯引用了一個(gè)例子來(lái)類(lèi)比說(shuō)明所有權(quán)概念的功能。在一個(gè)原始島國(guó)上，

人們相信一種稱(chēng)為圖圖(Tu-Tu)的東西的存在，如果你吃了酋長(zhǎng)的食物，

那么，你就會(huì)變成圖圖，如果你變成了圖圖，你就必須進(jìn)行滌罪的儀式，

局外人都會(huì)明白，這里的圖圖是毫無(wú)含義的，其實(shí)，法律中的許多概念如

所有權(quán)也同圖圖一樣是無(wú)含義的，它們只是在法律推理的過(guò)程中從法律事

實(shí)走向法律結(jié)果的一個(gè)中間步驟。所以，如果不將這些法律概念放在法律

推理的動(dòng)態(tài)情景中，我們是不能把握這些法律概念的確實(shí)的含義和功能的。

但是，以往很少有人這樣思考問(wèn)題，于是總是要追問(wèn)這些概念的本質(zhì)是什

么？這是很無(wú)聊的。為了說(shuō)明這種做法的無(wú)聊，羅斯將前例再作進(jìn)一步的

假設(shè)：有一天，有人吃了酋長(zhǎng)兒子的食物，而不是酋長(zhǎng)的食物，有人說(shuō)這

也會(huì)使他變成圖圖，但另一些人卻不這樣認(rèn)為。于是，島上的老人以及那

些試圖平息爭(zhēng)論的人就開(kāi)始討論“圖圖是什么“這個(gè)問(wèn)題。我們這些局外人

顯然很清楚這種討論沒(méi)有任何意義，但是，島中人卻執(zhí)迷不悟。羅斯借此

隱喻：法學(xué)家討論所謂所有權(quán)的本質(zhì)之類(lèi)的問(wèn)題同島中人探討圖圖的本質(zhì)

一樣毫無(wú)意義。

所以，羅斯認(rèn)為：在這一意義上，法律概念的思維同這個(gè)原始島國(guó)土著的

〃圖圖〃思維在結(jié)構(gòu)上具有驚人的相似性。這種相似性根植于我們的傳統(tǒng)，

這種傳統(tǒng)由語(yǔ)言所決定，這種語(yǔ)言的力量控制了我們的思維，這是傳自人

類(lèi)文明幼稚期的一筆古老的遺產(chǎn)。

在得出這些結(jié)論之后，還有一個(gè)重要問(wèn)題，就是在法律事實(shí)和法律后果之

間，我們插入某類(lèi)權(quán)利這樣的一種虛構(gòu)的概念，這種繞圈子的做法到底有

什么合理性？羅斯說(shuō)，雖然有關(guān)所有權(quán)的法律規(guī)則完全可以在不使用所有

權(quán)概念的情況下被清晰的表述出來(lái)，但是，這樣將會(huì)需要無(wú)比繁多的具體

法律規(guī)則將單個(gè)法律后果與單個(gè)的法律事實(shí)直接聯(lián)系起來(lái)。如果使用了所

有權(quán)的概念，這種繁雜的單個(gè)聯(lián)系就會(huì)變成一種簡(jiǎn)明的系統(tǒng)聯(lián)系，使法律

推理簡(jiǎn)明化，這就是所有權(quán)概念的功能。也就是說(shuō)，作為一種權(quán)利類(lèi)型的

名稱(chēng)的法律概念如〃所有權(quán)”的概念，它們?cè)诜芍泻头▽W(xué)中所起到的作用,

只是一種“簡(jiǎn)化〃的作用，通過(guò)它們，許多繁雜的法律規(guī)定變?yōu)橐粋€(gè)簡(jiǎn)明的

符號(hào)，用這個(gè)簡(jiǎn)明的符號(hào)指代這些繁雜的法律規(guī)定，就象用“指代冗長(zhǎng)無(wú)

際的圓周率一樣。（注：如果這種理論的目的只是在于駁斥概念實(shí)體論，

那么，斯堪的納維亞的分析是精彩的和獨(dú)到的，但是，如果將作為一種權(quán)

利類(lèi)型名稱(chēng)的法律概念之功能僅僅局限于此，則又顯得武斷和簡(jiǎn)單了。這

種看法忽略了所有權(quán)這類(lèi)概念的其他兩種功能。第一、法律并不只是一套

可以確定的規(guī)則組成的靜態(tài)集合，任何時(shí)候我們都可以透過(guò)它們?nèi)シ治鲆?/p>

個(gè)既定概念的法律內(nèi)涵與關(guān)系，相反，法律是各種規(guī)則、命令、標(biāo)準(zhǔn)與原

則的大混合，處于一種雖然緩慢但持續(xù)不斷的變遷之中。這些概念，無(wú)論

什么時(shí)候，大部分都可以簡(jiǎn)化為某種類(lèi)型的規(guī)則與原則，但是，總有一些

不能確定的范圍，正是因?yàn)椤安煌暾浴?、〃不確定性”的存在，法律概念可

能被賦予嶄新但并非全然無(wú)可預(yù)料的功能與用途。所以，概念在法律中具

有象征作用，代表某種態(tài)度或方向，因此它的意義超過(guò)了任何一套確定的

規(guī)則，它是法律發(fā)展的一項(xiàng)重要工具。第二、有一些概念在法典中本身就

具有規(guī)范作用，如德國(guó)民法典中的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)概念，

德國(guó)民法典對(duì)這些概念未做任何解釋?zhuān)?，這些概念也無(wú)法象斯堪的納

斯亞法學(xué)家所主張的那樣可以化約為若干具體的實(shí)在法上的規(guī)則，但是誰(shuí)

都不會(huì)否認(rèn)生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)是德國(guó)民法典這部實(shí)在法上

的法律權(quán)利。第三、分析簡(jiǎn)化的方法似乎低估了法律概念在社會(huì)心理學(xué)意

義上的功能，一如道德概念，在它們個(gè)別體系中的規(guī)范功能。一項(xiàng)重要的

概念，譬如所有權(quán)，具有指陳某類(lèi)認(rèn)許行為的作用。這不僅是一種心理刺

激，趨勢(shì)我們遵循財(cái)產(chǎn)觀念在社會(huì)上任何一個(gè)人心目中引起的整套法律與

道德戒律，同時(shí)也是保持社會(huì)和平秩序以及某種程度安全的法律本身的象

征?？梢?jiàn)，斯堪的納維亞法學(xué)家對(duì)法律概念的理解實(shí)際上走上了一條極端

的邏輯實(shí)證主義的道路。參見(jiàn)：

DennisLloyd,z/ConceptualThinkinginLaw,z/inTheIdeaofLaw,PenguinBoo

ksLtd,（1985）,p.284。）

三、所有權(quán)概念分析：（之一）

所有權(quán)指向一一束權(quán)利集合

分析法學(xué)認(rèn)為，不同的法律制度中的所有權(quán)概念盡管不同，但是，實(shí)質(zhì)上

仍具有共同的因素，這些共同的因素就是所有權(quán)概念背后的共同的邏輯結(jié)

構(gòu)，對(duì)它的分析應(yīng)當(dāng)是"一般法理學(xué)〃即分析法學(xué)的一項(xiàng)重要工作。但是,

馬克思在《哲學(xué)的貧困》一書(shū)中說(shuō)：'‘要想把所有權(quán)作為一種獨(dú)立的關(guān)系、

一種特殊的范疇、一種抽象的和永恒的觀念來(lái)下定義，這只能是形而上學(xué)

或法學(xué)的幻想。〃（注：《馬克思恩格斯選集》第一卷，第144頁(yè)。）一這

是一種典型的法社會(huì)學(xué)的立場(chǎng)，不過(guò)，這種法社會(huì)學(xué)的立場(chǎng)并不能否定這

一所謂的〃法學(xué)的幻想〃對(duì)于作為一門(mén)科學(xué)的法學(xué)卻是一個(gè)十分重要的問(wèn)

題。

下面，我們就沿著邊沁、霍菲爾德、哈特、羅斯以及其他分析法學(xué)家所指

明的方向?qū)λ袡?quán)概念再作深入的分析。（注：所有權(quán)是一個(gè)概念，如果

運(yùn)用符號(hào)學(xué)的思維方法對(duì)其進(jìn)行考察，也可以提出同樣的問(wèn)題，即在符號(hào)

學(xué)意義上，所有權(quán)概念到底指向什么？一般來(lái)說(shuō)，一種法學(xué)上的冠以〃權(quán)〃

字的概念，往往指向某一法律關(guān)系，但是，所有權(quán)要比法學(xué)上一般冠以〃

權(quán)〃字的概念要復(fù)雜得多，它不僅指向一些可能的法律關(guān)系，同時(shí)也指向

一種法權(quán)利推理的規(guī)則。這里分析所有權(quán)的第一層指向，即它所指向的若

干可能的法律關(guān)系，即所有權(quán)人可能享有的權(quán)利。關(guān)于符號(hào)學(xué)在法學(xué)理論

中的運(yùn)用，參見(jiàn)

Bernards.Jackson,SemioticsandLegalTheory,Rout1ege&KeganPau1

1985o）

（一）所有權(quán)概念指向所有權(quán)人可能享有的若干權(quán)利之集合

所有權(quán)概念實(shí)質(zhì)上是在說(shuō)明享有所有權(quán)的人即所有人在法律上的地位，它

的第一層面的含義在于說(shuō)明所有人可能具有的權(quán)利，即所有人可能參與其

中的法律關(guān)系，因?yàn)闄?quán)利的本質(zhì)就是法律關(guān)系。

需要強(qiáng)調(diào)的是，所有權(quán)概念所指向的可能的權(quán)利即法律關(guān)系，不是一個(gè)法

律主體與另一個(gè)法律主體之間的關(guān)系，而是所有權(quán)人與一切其他人的關(guān)系,

即一個(gè)法律主體與多個(gè)法律主體之間的關(guān)系，這種復(fù)合性的關(guān)系可以分解

為若干〃一個(gè)法律主體與一個(gè)法律主體之間”的關(guān)系（簡(jiǎn)稱(chēng)“一對(duì)一〃的關(guān)

系），即所有權(quán)人與每一個(gè)其他人之間的關(guān)系。如果假設(shè)在一個(gè)法律體系

的效力范圍之內(nèi)的法律主體的數(shù)目為n,那么，在這個(gè)法律體系中的所有

權(quán)概念所包含的〃一對(duì)一''的法律關(guān)系的數(shù)目就是n-lo

而所有權(quán)人與每一個(gè)其他人之間的可能具有的法律關(guān)系形式，即所有權(quán)人

可能具有的權(quán)利之形式，（注：民法學(xué)認(rèn)為，所有權(quán)是一種〃對(duì)物權(quán)〃，所

謂〃對(duì)物權(quán)〃并不是說(shuō)這是對(duì)于物的權(quán)，〃對(duì)物〃在法律上的含義僅是指“對(duì)

世〃，即這是一種對(duì)于一切其他人的權(quán)利。在這一點(diǎn)上，凱爾森說(shuō)得十分

清楚：〃對(duì)人權(quán)和對(duì)物權(quán)的區(qū)分可回溯到相對(duì)權(quán)利和絕對(duì)權(quán)利之間的區(qū)分。

但對(duì)物權(quán)這一用語(yǔ)是引人誤解的。嚴(yán)格地說(shuō)，對(duì)物權(quán)也是對(duì)人權(quán)，是對(duì)人

的權(quán)利，而不是象這一用語(yǔ)所意味的對(duì)物的權(quán)利。見(jiàn)凱爾森：《法與國(guó)家

的一般理論》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年，第96頁(yè)。）按照霍菲爾德

的術(shù)語(yǔ)，（注：霍菲爾德的權(quán)利分析理論見(jiàn)

W.N.Hohfeld,z，SomeFundamentalLegalConceptionasAppliedinJudicialR

easoning,/zYaleLawJournall6（1913）,另外參見(jiàn)

Kocourek,A.,JuralRelations,TheBobbs-MerrillCo,1928；王涌:"尋找

法律概念的最小公分母一霍菲爾德法律概念分析思想研究〃，《比較法研究》

1998/2；〃法律關(guān)系的元形式一分析法學(xué)方法論之基礎(chǔ)〃，《北大法律評(píng)論》

1998/2。）應(yīng)當(dāng)包括以下四種:

1.（狹義）權(quán)利一義務(wù)：所有權(quán)人有權(quán)利要求每一個(gè)其他人不侵占其財(cái)物、

不妨礙其對(duì)于財(cái)物的任意行為（如占有、使用甚至損毀行為），每一個(gè)其

他人都有義務(wù)不侵占其財(cái)物、不妨礙所有權(quán)人對(duì)于其財(cái)物的任意行為。

在有的情形中，所有權(quán)人卻無(wú)此權(quán)利，如在緊急避險(xiǎn)中，他無(wú)權(quán)利要求緊

急避險(xiǎn)人不侵占或損毀其財(cái)產(chǎn)。

2.自由一無(wú)權(quán)利：所有權(quán)人有自由對(duì)其財(cái)物進(jìn)行任意行為，每一個(gè)其他人

都無(wú)權(quán)利要求所有權(quán)人不進(jìn)行對(duì)其財(cái)物的任意行為，如占有、使用甚至損

毀等。

在有的情形中，所有權(quán)人卻無(wú)此自由，如在相鄰關(guān)系中，他對(duì)其不動(dòng)產(chǎn)的

行為就不能影響鄰居的安寧和光線等。

3.權(quán)力一責(zé)任：所有權(quán)人有權(quán)力處分其財(cái)物，每一個(gè)其他人都有責(zé)任承受

因所有權(quán)人的處分行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系。

在有的情形中，所有權(quán)人卻無(wú)權(quán)力，如破產(chǎn)清算時(shí)，所有人無(wú)權(quán)力處分財(cái)

產(chǎn)。（注：隨著法律社會(huì)化對(duì)所有權(quán)的限制愈來(lái)愈多，所有權(quán)人處于法律

負(fù)擔(dān)一方的情形就愈來(lái)愈多。）

4.豁免一無(wú)權(quán)力：每一個(gè)其他人無(wú)權(quán)力處分所有權(quán)人的財(cái)物，每一個(gè)其他

人的處分行為對(duì)所有權(quán)人都不產(chǎn)生法律效力，即所有人具有對(duì)抗他人處分

行為的豁免（權(quán)）。如在一物多賣(mài)的情形中，履行過(guò)物權(quán)行為的買(mǎi)受人即

獲得對(duì)物的所有權(quán)，他就可以對(duì)抗其他人的買(mǎi)受行為，其他買(mǎi)受人的買(mǎi)受

行為不能改變他對(duì)物的所有權(quán)，這里的"對(duì)抗"就是豁免。

在有的情形中，所有權(quán)人卻無(wú)此豁免權(quán)利，如善意取得，第三人通過(guò)善意

買(mǎi)受行為有權(quán)力消滅原所有權(quán)人的所有權(quán)。

（二）對(duì)所有權(quán)權(quán)能理論的反思

相比以上的所有權(quán)的權(quán)利形式理論，傳統(tǒng)民法學(xué)中的所有權(quán)權(quán)能（占有、

使用、收益、處分）的理論則顯得不太嚴(yán)謹(jǐn)。（注：這種觀點(diǎn)源于羅馬法

學(xué)家，認(rèn)為所有權(quán)是由各種權(quán)能組成的集合體，各項(xiàng)權(quán)能可以成為單獨(dú)的

權(quán)利，集合起來(lái)則為一個(gè)整體的所有權(quán)，因此所有權(quán)的權(quán)能是指構(gòu)成所有

權(quán)的權(quán)利。但是，問(wèn)題在于，如果說(shuō)所有權(quán)是各項(xiàng)權(quán)能的集合，則所有權(quán)

缺乏某項(xiàng)權(quán)能就不構(gòu)成所有權(quán)了?！杜＝蚍纱笤~典》對(duì)所有權(quán)概念的解

釋也采用了權(quán)能分析的方法，曰：”享有所有權(quán)的人，具有人所可以合法

對(duì)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)享有的一切權(quán)利，其中至少包括下述一些權(quán)利：占據(jù)權(quán)、占

有權(quán)、使用權(quán)、濫用權(quán)、用盡權(quán)、出租權(quán)、出借權(quán)、擔(dān)保轉(zhuǎn)讓權(quán)、銷(xiāo)售權(quán)、

交易權(quán)、贈(zèng)予權(quán)、遺贈(zèng)權(quán)、和銷(xiāo)毀權(quán)?！ǎ┻@四種權(quán)能實(shí)際上只包含了所

有權(quán)中所具有的四種權(quán)利形式中的兩種：一是自由，所謂占有、使用、收

益三種權(quán)能實(shí)際上就是自由，即可以占有、可以使用、可以收益，而這三

種權(quán)能還完全沒(méi)有包含也不可能完全包含所有權(quán)中的自由的全部形式，因

為對(duì)于一個(gè)物的自由行為具有無(wú)限的方式，不僅僅是占有、使用、收益;

二是權(quán)力，處分權(quán)能就是權(quán)力。但是，所有權(quán)所具有另外兩種權(quán)利形式即

（狹義）權(quán)利和豁免卻在民法的所有權(quán)權(quán)能理論中沒(méi)有體現(xiàn)出來(lái)。

使用、處分為內(nèi)容的傳統(tǒng)、限于三位一體的所有權(quán)定義并不能概括所有權(quán)

人的全部主觀權(quán)利的內(nèi)容，必須加以完善。一些其它學(xué)者試圖從擴(kuò)展所有

權(quán)權(quán)能的角度來(lái)完善所有權(quán)概念，他們認(rèn)為：國(guó)家作為所有人所擁有的,

不只是上述三項(xiàng)權(quán)能，而至少是四種權(quán)利，或者，是五種權(quán)能，甚至更多

的權(quán)能。（注：參見(jiàn)B.R.格里巴諾夫等：《蘇聯(lián)民法》上冊(cè)，第328頁(yè)。）

蘇聯(lián)法學(xué)家意識(shí)到例舉幾種權(quán)能并不能概括所有權(quán)的全部?jī)?nèi)容，但是，他

們并沒(méi)有說(shuō)明為什么例舉權(quán)能的方法不能概括所有權(quán)的全部?jī)?nèi)容，相反,

還繼續(xù)使用這種方法，試圖例舉更多的權(quán)能以概括所有權(quán)的全部?jī)?nèi)容。

我以為，例舉權(quán)能的方法本質(zhì)上是一種類(lèi)型化的方法，但它不是邏輯理念

的類(lèi)型化，而是事實(shí)類(lèi)型化，它通過(guò)事實(shí)形態(tài)來(lái)說(shuō)明一種抽象概念在外延

上的可能內(nèi)容，這種方法只能例舉常見(jiàn)的形態(tài)，而不能窮盡一個(gè)抽象概念

一切可能的外延。正如羅馬法學(xué)者彭梵得所言：''所有權(quán)人的權(quán)利是不可

能以列舉的方式加以確定的，換句話說(shuō)，人們不可能在定義中列舉所有權(quán)

人有權(quán)做什么，實(shí)際上所有主可以對(duì)物行使所有可能行使的權(quán)利；物潛在

的用途是不確定的，而且在經(jīng)濟(jì)社會(huì)運(yùn)動(dòng)中是變化無(wú)窮的，在某一特定時(shí)

刻也是無(wú)法想象的。法只以否定的方式界定所有權(quán)的內(nèi)涵，確定對(duì)物主宰

權(quán)的一般約束，即規(guī)定法律限度?！ǎㄗⅲ罕说铝_?彭梵得：《羅馬法教科

書(shū)》黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年，第194頁(yè)。）

另外，需要補(bǔ)充說(shuō)明的是，我在表述所有權(quán)概念的第一層的含義時(shí)，特別

強(qiáng)調(diào)了它指向的是若干可能的權(quán)利，因?yàn)樵谠S多情形下，物的所有權(quán)人并

不享有以上所列舉的全部權(quán)利，例如，房屋出租人對(duì)于已出租的房屋在出

租期間就不享有占有、使用等自由，但是，我們不能就此否認(rèn)出租人對(duì)于

房屋所享有的仍然是所有權(quán)。所以，一些民法教科書(shū)說(shuō)所有權(quán)就是占有、

使用、收益和處分的總和，這種將所有權(quán)視為一束固定的權(quán)利之集合的說(shuō)

法在邏輯上面臨一個(gè)矛盾，因?yàn)閲?yán)格說(shuō)來(lái)，它必然將那些不飽滿的所有權(quán)

排除在所有權(quán)的范疇之外了。（注：可以將所有權(quán)分為完整所有權(quán)和不完

整所有權(quán)，完整的所有權(quán)包含所有權(quán)所有可能的內(nèi)容。不過(guò)，絕對(duì)完整的

所有權(quán)概念只能是一種幻想，因?yàn)槿魏我粋€(gè)國(guó)家的法律制度都不可能允許

所有權(quán)包含一切可能的內(nèi)容，例如，用刀殺人就是刀的所有權(quán)可能包含的

內(nèi)容，但是，這一內(nèi)容顯然為所有國(guó)家法律所禁止。在英國(guó)土地法中，即

使feesimple也不是一種充分完整的所有權(quán)。既然絕對(duì)完整的所有權(quán)概念

不存在，所以，法學(xué)家又在尋找判斷相對(duì)完整的所有權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，如Honore

曾列舉出所有權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)要素（thestandardincidents）,作為標(biāo)準(zhǔn)要素的權(quán)

能是所有權(quán)概念中的必要因素，如果一個(gè)法律不承認(rèn)其中某些權(quán)能，或?qū)?/p>

這些權(quán)能分屬于不同的主體，那么，在這個(gè)法律體系中是不存在完整的所

有權(quán)概念(theliberalconceptofownership)的.，見(jiàn)

TonyHonore,“Ownership”,inMakingLawBind,ClarendonPress.0xfordl98

7,p.161o)

由以上分析可以看出，每一個(gè)特定的所有權(quán)所包含的具體的權(quán)利內(nèi)容是不

同的，所以說(shuō)，所有權(quán)不是一束固定的權(quán)利之集合，而是一束變動(dòng)不居的

權(quán)利之集合。既然是變動(dòng)不居的，那就出現(xiàn)一個(gè)更為深刻的問(wèn)題，我們依

憑什么判斷一束權(quán)利之集合是所有權(quán)，而另一束權(quán)利之集合就不是所有權(quán)?

也就是說(shuō)所有權(quán)的本質(zhì)特性應(yīng)當(dāng)是什么？因?yàn)橐粋€(gè)具有本質(zhì)特性的概念

盡管其外延變動(dòng)不居，但是，萬(wàn)變不離其宗，這里，我們就要追問(wèn)所有權(quán)

概念的那個(gè)“宗〃是什么？

我最初認(rèn)為，處分權(quán)既權(quán)力(power)是所有權(quán)概念的〃宗”之所在，但這并

未擊中肯繁，所有權(quán)概念的那個(gè)〃宗”應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在本文下面所要論述的所有

權(quán)概念的第二層含義之中。

四、所有權(quán)概念分析(之二)：

所有權(quán)指向一一種權(quán)利推理規(guī)則

所有權(quán)概念不僅指向所有權(quán)人可能享有的權(quán)利或可能參與其中的法律關(guān)

系，同時(shí)，更為重要的是，它也指向一種權(quán)利推理的規(guī)則，這一點(diǎn)為許多

民法學(xué)家以及英美的分析法學(xué)家所忽視。所有權(quán)概念所指向的一種權(quán)利推

理的規(guī)則可以作如下簡(jiǎn)明的表述：

對(duì)于物的某一種權(quán)利，如果其他人不能證明其合法享有之，那么，此種權(quán)

利歸屬于物的所有權(quán)人。

根據(jù)這一規(guī)則，我們就可以推理出，某物的所有人對(duì)于某物所實(shí)際享有的

具體權(quán)利。

當(dāng)然，所有權(quán)概念的這第二層含義，以往也有學(xué)者從其他角度揭示過(guò)它，

歸納起來(lái)，大約有三種理論。

一是彈性力理論。這是德國(guó)法學(xué)者對(duì)所有權(quán)這一性質(zhì)的另一角度的描述，

它認(rèn)為：“所有權(quán)既具有渾然之內(nèi)容，則其內(nèi)容既得自由伸縮，例如所有

權(quán)人于其土地上設(shè)定地上權(quán)或永佃權(quán)后，即須受其所設(shè)定之物權(quán)之束縛，

然其本身似已成為不具何等權(quán)能之'空虛所有權(quán)'（NudaProprietas）,或

曰'裸體所有權(quán)然而，一旦其所設(shè)定之地上權(quán)或永佃權(quán)消滅，則所有

權(quán)仍能恢復(fù)其圓滿狀態(tài)，譬如皮球壓之則陷，脫之則圓，是即所有權(quán)之〃

彈性〃也?！ǎㄗⅲ亨嵱癫ǎ骸睹穹ㄎ餀?quán)》，三民書(shū)局印行（民國(guó)六十年五月

修訂六版），第54頁(yè)。）這里，所謂〃彈性〃只不過(guò)形象地揭示了所有權(quán)概

念所包含的關(guān)于所有權(quán)人法律利益的推理規(guī)則而已，所有權(quán)〃彈性”現(xiàn)象是

后者的外在表現(xiàn)，而后者又是所有權(quán)“彈性〃現(xiàn)象的抽象總結(jié)。

二是〃最大可能的利益理論“。Honore認(rèn)為所有權(quán)是法律所認(rèn)可的對(duì)于某物

的最大可能的利益

（thegreatestpossibleinterestinathingwhichamaturesystemoflawreco

gnizes）0（注:TonyHonore,前注［30］引p.161.）既然所有的成熟的法律

制度都承認(rèn)物上的利益，那么，在邏輯上，所謂“物上的最大可能的利益〃

也必然存在，所以，作為〃物上最大可能的利益〃的所有權(quán)之概念也必然存

在。（注：所以，他認(rèn)為即使在原始社會(huì)的習(xí)慣法中，如Trobriandislanders,

也存在有關(guān)所有權(quán)的規(guī)則參見(jiàn)

Malinowsky,CrimeandCustominSavageSociety,p.18。)

三是剩余權(quán)理論。在可查的關(guān)于所有權(quán)概念分析的法學(xué)文獻(xiàn)中，最具創(chuàng)見(jiàn)

的當(dāng)數(shù)馬克白(Markby)的《法律的要素》(ElementsofLaws)一書(shū)，在這部

書(shū)中，馬克白創(chuàng)建了所有權(quán)的剩余權(quán)理論。

他認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)定義所有權(quán)概念(ownership),而應(yīng)當(dāng)定義所有者(owner),

它認(rèn)為，所有者只是某物的最終的剩余權(quán)人(theultimateresiduary),不

管從某物上分離出多少權(quán)利，也不管剩余的權(quán)利是多么少、多么無(wú)意義，

這些剩余權(quán)的擁有者，我們都稱(chēng)之為所有者，而所有者的權(quán)利就是所有權(quán)。

這種剩余權(quán)即使十分的微小，它也十分重要。它使得所有權(quán)人在法律糾紛

中處于這樣一個(gè)優(yōu)越的地位，那些不能證明屬于他人的權(quán)利均屬于所有權(quán)

人。可見(jiàn)，在麥克白的理解中，所有權(quán)的概念實(shí)際上已經(jīng)包含了一種權(quán)利

推理的規(guī)則，而不是一種所謂的權(quán)利集合。(注：Markby,W.ElementsofLaws,

也有一些學(xué)者用ultimate,mostenduring等詞語(yǔ)試圖揭示所有權(quán)的性質(zhì)。)

在運(yùn)用剩余權(quán)理論分析所有權(quán)概念時(shí)，我們可能會(huì)遇見(jiàn)這樣的問(wèn)題，即如

何斷定何種權(quán)利是被分離出去的權(quán)利，而何種權(quán)利又是剩余下來(lái)的權(quán)利？

如果這個(gè)問(wèn)題不解決，我們又如何確定誰(shuí)是剩余權(quán)人，誰(shuí)是所有者呢？

我嘗試著給予一個(gè)答案，在邏輯上所有權(quán)所包含的權(quán)利的總量是無(wú)限的，

而分離出去的權(quán)利是有限的，即使將某物的一萬(wàn)年的使用權(quán)分離出去，它

也是有限的。以權(quán)利容量的有限與無(wú)限作為區(qū)分分離出去的權(quán)利與剩余下

來(lái)的權(quán)利也許是一種可行的方法。

與剩余權(quán)理論相似的是諾耶斯(Noyes)的磁性?xún)?nèi)核理論，他認(rèn)為所有權(quán)是

一個(gè)磁性?xún)?nèi)核(amagneticcore)，—"所有權(quán)人可以將所有權(quán)中的許多權(quán)

利轉(zhuǎn)讓出去，但是，他仍然是所有權(quán)人。（注：

Noyes,InstitutionofProperty,p.310.）

所有權(quán)概念的第二層指向是我們判斷一個(gè)特定的法律制度中是否存在所

有權(quán)概念的基本標(biāo)準(zhǔn)。這一理論也提醒我們，對(duì)于某一特定物只能存在一

個(gè)所有權(quán)人，而所謂“雙重所有權(quán)”在邏輯上是不能成立的，然而，這種理

論在我國(guó)民法學(xué)界卻曾喧囂一時(shí)。

從以上的分析可見(jiàn)，所有權(quán)概念有兩個(gè)指向，一指向若干所有者可能享有

的權(quán)利，二指向關(guān)于所有權(quán)人的權(quán)利的推理規(guī)則。從第一個(gè)指向分析所有

權(quán)概念是靜態(tài)分析方法，從第二個(gè)指向分析所有權(quán)概念是動(dòng)態(tài)分析方法。

傳統(tǒng)民法學(xué)對(duì)所有權(quán)概念的理解基本局限在前者。

五、所有權(quán)概念分析（之三）：

物在所有權(quán)概念建構(gòu)中的功能

以上兩項(xiàng)分析都提到了物的概念，如果不能深切理解物在所有權(quán)概念的建

構(gòu)中的功能，那么，對(duì)所有權(quán)概念的理解仍是膚淺的。（注：這里，本文

所使用的所有權(quán)概念不限于德國(guó)民法上有體物所有權(quán)。）但是，要解決這

一問(wèn)題，我們又必須從一個(gè)更為基本的問(wèn)題開(kāi)始。

（-）權(quán)利（所有權(quán)）的雙重客體結(jié)構(gòu)：物和行為

什么是權(quán)利的客體？這一問(wèn)題的答案大約有兩種，一種是溫德夏特的回答,

他說(shuō)，權(quán)利的客體就是與權(quán)利相聯(lián)系的物；另一種是奧斯丁的回答，他說(shuō)，

權(quán)利的客體是作為或不作為的行為，是義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)受到約束的行為，權(quán)

利的客體也就是指權(quán)利的內(nèi)容。一是物論，一是行為論，這兩個(gè)答案可謂

大相徑庭注引自

Salmondonjurisprudence,20theditionbyP.J.Fitzgerald,Sweet&Ma

xwell,1966,p.41o）

而我國(guó)學(xué)者對(duì)這一問(wèn)題的回答，大概采取了〃兼容并蓄〃的中庸之道。中國(guó)

大百科全書(shū)法學(xué)卷關(guān)于民事法律關(guān)系的客體即權(quán)利的客體是這樣論述的：

“民事主體的權(quán)利、義務(wù)共同指向的事物（對(duì)象）。通常指物（財(cái)產(chǎn)）、行

為和精神財(cái)富。物是指由民事主體支配、能滿足人們需要的物質(zhì)財(cái)富。它

是民事法律關(guān)系中的常見(jiàn)的客體，如所有權(quán)法律關(guān)系的客體就是物。行為

指人的活動(dòng)以及活動(dòng)的結(jié)果。債的法律關(guān)系中以行為作為客體（或稱(chēng)以債

務(wù)人的給付為標(biāo)的）。〃（注：《中國(guó)大百科全書(shū)?法學(xué)卷》1984年，第417

頁(yè)。）這一段論述是中國(guó)法學(xué)者最權(quán)威的論述，但是，它一古腦地將物和

行為都視為權(quán)利的客體，反而使得問(wèn)題更加復(fù)雜了。

實(shí)際上，什么是權(quán)利的客體關(guān)鍵取決于我們?nèi)绾味x權(quán)利的客體這樣一個(gè)

概念，如果我們將權(quán)利關(guān)系所規(guī)范的對(duì)象視為權(quán)利的客體，那么，行為顯

然是權(quán)利的客體，因?yàn)橹挥行袨椴攀菣?quán)利法律關(guān)系所規(guī)范的對(duì)象。但是，

我們還應(yīng)注意到，行為本身也是可以有客體的，如〃出賣(mài)土地”這一行為，

其中土地就是這一行為的客體。所以，權(quán)利法律關(guān)系之客體問(wèn)題之所以復(fù)

雜，就在于它具有“雙層的客體結(jié)構(gòu)〃，我稱(chēng)之為〃權(quán)利關(guān)系的雙重客體結(jié)

構(gòu)〃，（注：盡管，這一概念多少有一點(diǎn)故弄玄虛的色彩，但是，我們不能

否認(rèn)，這是權(quán)利結(jié)構(gòu)之研究中的一個(gè)重要問(wèn)題，必須創(chuàng)制一個(gè)新的概念，

對(duì)它進(jìn)行提煉和概括，使之突顯，以期引起法學(xué)者的注意。）其中，一層

是權(quán)利法律關(guān)系本身之客體即它所規(guī)范的行為，另一層是行為本身之客體,

一般是物。為了說(shuō)明這一結(jié)構(gòu)，我舉一個(gè)例子，例如，甲與乙簽定了一份

關(guān)于出賣(mài)甲的土地給乙的契約，這就產(chǎn)生了一個(gè)債權(quán)，按照前面的定義,

這個(gè)債權(quán)的客體就是〃出賣(mài)土地〃這一行為，而''出賣(mài)土地”這一行為本身的

客體則就是土地這個(gè)物，可見(jiàn)〃行為”和〃物〃構(gòu)成了權(quán)利法律關(guān)系的雙層客

體結(jié)構(gòu)，物包含在行為之中。

當(dāng)然，如果我們?yōu)榱撕?jiǎn)明起見(jiàn)，可以跳開(kāi)行為這一環(huán)節(jié)，而將權(quán)利法律關(guān)

系的客體直接定義為它所規(guī)范的行為本身的客體，這樣原本是作為行為客

體的物就直接成為權(quán)利的客體了。這樣，溫德夏特的〃物是權(quán)利的客體〃的

觀點(diǎn)就成立了。

總之，從邏輯的角度考慮，我贊同奧斯丁的觀點(diǎn)，行為是權(quán)利的客體；而

從形象與通俗的角度考慮，我以為，溫德夏特的〃物是權(quán)利的客體”觀點(diǎn)也

未嘗不可。但是，不管我們采取什么說(shuō)法，關(guān)鍵在于前后的標(biāo)準(zhǔn)必須統(tǒng)一，

或視行為為法律關(guān)系客體，或視行為的客體為法律關(guān)系的客體，而不能〃

朝三暮四〃，將行為和物等均視為權(quán)利法律關(guān)系的客體，從而導(dǎo)致邏輯上

的混亂。

其實(shí)，關(guān)于〃權(quán)利的客體是什么〃，采用何種說(shuō)法并不重要，重要的是澄清

和理解權(quán)利作為一種法律關(guān)系其內(nèi)在的結(jié)構(gòu)是怎樣的，行為和物在其中各

處在什么樣位置，這才是關(guān)鍵，否則，必將阻礙我們對(duì)一些復(fù)雜形態(tài)的財(cái)

產(chǎn)所有權(quán)的認(rèn)識(shí)。這正是本文之所以不厭其煩地分析權(quán)利的客體問(wèn)題的真

正用意之所在。

（二）物在所有權(quán)概念建構(gòu)中的功能

從上述的關(guān)于權(quán)利客體的邏輯可以看出，我們?cè)诮缍ㄒ环N權(quán)利時(shí).，首先應(yīng)

當(dāng)界定這一權(quán)利所指向所規(guī)范的行為，這一點(diǎn)顯得格外重要。如因合同所

生之債權(quán)，它要求他人做或不做某事，如果我們無(wú)法清晰地界定”要求他

人做或不做某事〃中的某事是什么，即是什么行為，那么，我們也無(wú)從清

晰地知道這一特定的合同債權(quán)的具體內(nèi)容是什么。

界定行為的方式主要有三種：

一是以行為的客體來(lái)界定，如使用某物的行為，強(qiáng)調(diào)某物。

二是以行為的方式（方法）來(lái)界定，如按某種專(zhuān)利的方法來(lái)生產(chǎn)產(chǎn)品的行

為，強(qiáng)調(diào)專(zhuān)利方式。

三是以行為的結(jié)果來(lái)界定，如致人損傷的行為，強(qiáng)調(diào)損傷的結(jié)果。（注：

其他還有：以行為的主觀狀態(tài)來(lái)界定，如誠(chéng)信行為，強(qiáng)調(diào)主觀之誠(chéng)信。以

行為的環(huán)境來(lái)界定，以行為的主體來(lái)界定，是以行為的意思來(lái)界定，如事

實(shí)行為和法律行為等。）

一般來(lái)說(shuō)，對(duì)一種行為的界定往往是同時(shí)運(yùn)用以上幾種方式，但是，在界

定某一類(lèi)型的權(quán)利所指向的行為時(shí)，往往又是更為突出地運(yùn)用其中的一種

方式。

例如，界定（有體物）所有權(quán)所規(guī)范的行為時(shí)，我們往往突出地運(yùn)用第一

種方式，通過(guò)界定行為之客體來(lái)界定行為，最終界定某一所有權(quán)的特定含

義。具體說(shuō)來(lái)，（有體物）所有權(quán)包括要求他人不侵占某物的權(quán)利，這里，

“不侵占某物〃就是以某物為客體的一種行為；所有權(quán)還包括可以任意地使

用占有某物的自由，這里，〃任意地使用占有某物〃也是以某物為客體的行

為；所有權(quán)還包括處分某物的權(quán)力，這里，〃處分某物〃也是以某物為客體

的行為。這樣，以某物為客體形成了一個(gè)行為的集合，對(duì)這些行為進(jìn)行規(guī)

范，進(jìn)而形成一個(gè)權(quán)利的集合，而這個(gè)權(quán)利的集合就是某有體物的所有權(quán)。

再如專(zhuān)利所有權(quán)，界定專(zhuān)利權(quán)所指向的行為時(shí)，我們更突出地運(yùn)用第二種

方法，即通過(guò)界定行為的方式來(lái)界定行為，最終界定某一專(zhuān)利所有權(quán)的特

定內(nèi)容。具體說(shuō)來(lái)，某一專(zhuān)利所有權(quán)包括要求他人不按照某技術(shù)方案來(lái)生

產(chǎn)產(chǎn)品，這里，〃不按照某技術(shù)方案來(lái)生產(chǎn)產(chǎn)品”就是以某技術(shù)方案為行為

方式的一種行為；專(zhuān)利所有權(quán)還包括專(zhuān)利權(quán)人可以任意按照某技術(shù)方案來(lái)

生產(chǎn)產(chǎn)品，這里，〃可以任意按照某技術(shù)方案來(lái)生產(chǎn)產(chǎn)品〃也是以某技術(shù)方

案為行為方式的一種行為。這樣，以某技術(shù)方案為行為方式形成了一個(gè)行

為的集合，對(duì)這些行為進(jìn)行規(guī)范，進(jìn)而形成了一個(gè)權(quán)利的集合，這個(gè)權(quán)利

的集合就是某技術(shù)的專(zhuān)利所有權(quán)。

這里，要特別指出的是，人們往往將〃專(zhuān)利技術(shù)〃想象為物，實(shí)質(zhì)上，專(zhuān)利

技術(shù)并不是行為的客體一物，而僅僅是行為的方式。人們對(duì)于以行為的客

體一物為中心而形成的權(quán)利概念如有體物所有權(quán)比較容易理解，而對(duì)于以

行為的方式為中心而形成的權(quán)利概念如專(zhuān)利權(quán)則不太容易理解，所以，也

將行為的方式即專(zhuān)利技術(shù)想象為物或視為物才得以理解，但是，這樣又導(dǎo)

致了另一困境，因?yàn)檫@個(gè)所謂的物與一般的物不同，它無(wú)形無(wú)體，不可視

不可觸，所以，人們又無(wú)奈地稱(chēng)之為無(wú)形物，實(shí)質(zhì)上，它根本就不是物,

它只是行為方式或方法。可見(jiàn)，這種困境的原因完全在于：人們不習(xí)慣從

行為的角度來(lái)理解權(quán)利，而喜歡從物的角度來(lái)形象地理解權(quán)利。

正因?yàn)閽侀_(kāi)了行為這個(gè)中間環(huán)節(jié)來(lái)理解權(quán)利，所以，當(dāng)他們遇到這樣一種

權(quán)利-這樣一種權(quán)利以這樣一種行為為規(guī)范對(duì)象-而這樣一種行為卻沒(méi)有〃

物〃作為其客體時(shí)，他們就當(dāng)然要陷入思維的怪圈之中，只能借助〃擬制〃，

將本不是物的理念、方案、符號(hào)等擬制為物，最后通過(guò)這個(gè)〃子虛烏有〃的

物理解了那些不同于有體物所有權(quán)的權(quán)利，在法律史上，人們就是這樣來(lái)

理解近現(xiàn)代社會(huì)中新出現(xiàn)的那些財(cái)產(chǎn)權(quán)的，如專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等。

(注：也正是由于我們不習(xí)慣于從行為的角度來(lái)理解權(quán)利的客體，進(jìn)而理

解權(quán)利，所以，總是揮不去〃物是權(quán)利的化身”這樣一種天真淳樸的觀念，

就象原始人必須通過(guò)圖騰才能理解宇宙，我們必須通過(guò)〃物〃才能理解權(quán)利。

所以，有體物所有權(quán)因?yàn)椤翱吹玫接畜w物”而變得容易理解，而專(zhuān)利所有權(quán)、

商標(biāo)所有權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)卻因?yàn)椤懊坏侥莻€(gè)物〃而變得困惑不解，所以，就

說(shuō)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是“無(wú)形〃財(cái)產(chǎn)權(quán)，這樣，才解開(kāi)了心中那個(gè)頑固的〃物”的情結(jié)。

事實(shí)上，所有的權(quán)利包括有體物所有權(quán)都是〃無(wú)形的〃，因?yàn)樗鼈冎皇抢砟?/p>

世界中的不可觸摸的規(guī)范關(guān)系。正因?yàn)榇?，有一些現(xiàn)代學(xué)者斷言，區(qū)分有

形財(cái)產(chǎn)與無(wú)形財(cái)產(chǎn)是徒勞無(wú)益的，他們認(rèn)為，一切財(cái)產(chǎn)都是無(wú)形的。如法

國(guó)的佛魯爾(J.Flour)和奧倍爾(J.Aubert)指出：“物和權(quán)利具有完全不同

的性質(zhì)，將之放在一起比較和分類(lèi)是毫無(wú)道理的。從邏輯上講，不應(yīng)將物

視為財(cái)產(chǎn)(權(quán))?！?

物的概念之所以重要，因?yàn)樗跈?quán)利的建構(gòu)中起著〃支點(diǎn)〃的作用。這個(gè)〃

支點(diǎn)〃作用可以簡(jiǎn)單地表述為：一種法律所建構(gòu)的權(quán)利，其內(nèi)容取決于它

所指向的行為，而它所指向的行為其內(nèi)容是什么，則取決于與此行為相關(guān)

聯(lián)的物。反過(guò)來(lái)表述就是：物決定行為的內(nèi)容，行為的內(nèi)容則決定權(quán)利的

內(nèi)容。

那么，物是如何決定行為的內(nèi)容呢？上文已經(jīng)指出界定行為有三種最主要

的方式：一是以行為的客體來(lái)界定，如使用某物的行為；二是以行為的方

式來(lái)界定，如按某種專(zhuān)利的方法來(lái)生產(chǎn)產(chǎn)品的行為；三是以行為的結(jié)果來(lái)

界定，如毀人聲譽(yù)的行為。

嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，物一般只能作為行為的客體，但是，法律也將行為的方式乃至

結(jié)果也視為物，如將作為生產(chǎn)方法的專(zhuān)利以及受損的聲譽(yù)都作為物，這樣

界定一種權(quán)利所規(guī)范的行為就幾乎都離不開(kāi)物的概念了。

（三）物的概念的泛化與無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)（所有權(quán)）：法律的擬制技術(shù)

實(shí)際上，廣義的物的概念實(shí)質(zhì)上就是指一種法律權(quán)利所保護(hù)的利益，（注：

薩爾蒙德持此種觀點(diǎn)：

Aright,aswehavesaid,servestoprotectaninterestjandtheobjectofthe

rightisthethinginwhichtheownerhasthisinterest.見(jiàn)

Salmondonjurisprudence,前注［37］引，p.223。另外參見(jiàn)

BemardRudden,“ThingsasThingandThingsasWealth”,inPropertyProblem

sFromGenestoPensionFunds（W.G.HartLegalWorkshopSeries）editedbyj.

W.Harris,KluwerLawIntemationalLtd.（1997）o）法律每設(shè)定一種權(quán)利其

目的都在于保護(hù)一種利益，所以，每一種權(quán)利背后都有一種利益，而每一

種權(quán)利所規(guī)范的行為都必然與其所保護(hù)的利益有聯(lián)系，或以其為客體，或

以其為方式。如果將所保護(hù)的利益都視為物，那么，每一種權(quán)利的界定顯

然都要與一種物有關(guān)。如有體物所有權(quán)中的物是有體物，它是有體物所有

權(quán)所保護(hù)的利益；專(zhuān)利所有權(quán)中的物是專(zhuān)利，它是專(zhuān)利權(quán)所保護(hù)的利益;

商標(biāo)所有權(quán)中的物是商標(biāo)，它是商標(biāo)權(quán)所保護(hù)的利益。

在以上的分析中，可以看出法律上的物的概念已不限于日常意識(shí)中的有體

物的概念，（注：其實(shí)，這種法律上物的概念的泛化傾向早在羅馬法時(shí)代

就顯露出來(lái)了。蓋尤斯在《法學(xué)階梯》說(shuō)：有些物是有體物（rescorporales）,

另一些物是無(wú)體物(resincoporales)。有體物是能觸摸到的物，如土地、

奴隸、衣服、金、銀及數(shù)不勝數(shù)的其它物；無(wú)體物是不能觸摸到的物，如

權(quán)利，比如遺產(chǎn)繼承權(quán)、用益權(quán)及以任何形式設(shè)定的債權(quán)。被稱(chēng)為