涉外婚姻家庭法概論

1978年-2001年中國(guó)結(jié)婚總數(shù)與涉外婚姻數(shù)變動(dòng)對(duì)比

資料來(lái)源:《中國(guó)人口年鑒(2002)》

第一頁(yè)，共47頁(yè)。全球化背景下涉外婚姻調(diào)整的必要性我國(guó)涉外婚姻的基本狀況涉外婚姻概說(shuō)第二頁(yè)，共47頁(yè)。涉外婚姻概述

涉外婚姻概述“涉外”婚姻的定義婚姻的功能婚姻“涉外”要素的判斷依據(jù)“涉外”引發(fā)的特殊問(wèn)題法院的管轄權(quán)法律適用判決的承認(rèn)和執(zhí)行第三頁(yè)，共47頁(yè)。

涉外結(jié)婚的典型表現(xiàn)形式

中國(guó)公民與外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)結(jié)婚外國(guó)人與外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)結(jié)婚中國(guó)公民和中國(guó)公民在中國(guó)境外結(jié)婚中國(guó)公民和外國(guó)人在中國(guó)境外結(jié)婚外國(guó)人與外國(guó)人在中國(guó)境外結(jié)婚第四頁(yè)，共47頁(yè)。Whatdoes“Foreignlaw”mean?

Theexpression“foreignsystemoflaw”meansadistinctivelegalsystemprevailinginaterritoryotherthanthatinwhichthecourtfunctions.Itthereforeincludes,notmerelythelawexistinginastateunderaforeignpoliticalsovereignty,butalsothelawprevailinginasubdivisionofthepoliticalstateofwhichtheforumispart.第五頁(yè)，共47頁(yè)。

涉外結(jié)婚的其它表現(xiàn)形式

內(nèi)地居民與香港、澳門(mén)、臺(tái)灣地區(qū)居民結(jié)婚香港、澳門(mén)和臺(tái)灣地區(qū)居民之間結(jié)婚

定居國(guó)外的華僑，與內(nèi)地、香港、澳門(mén)、臺(tái)灣居民結(jié)婚；華僑與華僑、華僑與外國(guó)人結(jié)婚。第六頁(yè)，共47頁(yè)。華僑的定義1、《中華人民共和國(guó)歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》第二條第一款：華僑是指定居在國(guó)外的中國(guó)公民。2、國(guó)務(wù)院僑辦2005年11月8日《關(guān)于對(duì)華僑定義中“定居”的解釋(試行)》:

一、定居是指中國(guó)公民已取得住在國(guó)長(zhǎng)期或者永久居留權(quán)。

二、中國(guó)公民雖未取得住在國(guó)長(zhǎng)期或者永久居留權(quán)，但已取得住在國(guó)連續(xù)5年(含5年)以上合法居留資格，并在國(guó)外居住，視同定居。

以住所為判斷標(biāo)準(zhǔn)

第七頁(yè)，共47頁(yè)。華僑的定義三、有下列情形之一者，不被視為定居：

1.出國(guó)留學(xué)生(包括公派和自費(fèi))在外學(xué)習(xí)期間；

2.因公出國(guó)人員(包括勞務(wù)人員)在外工作期間。

上述解釋僅適用于華僑身份的認(rèn)定，有關(guān)華僑在國(guó)內(nèi)的政策待遇，按有關(guān)具體規(guī)定執(zhí)行。

第八頁(yè)，共47頁(yè)。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）

１７８．凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)的，均為涉外民事關(guān)系。

“涉外”要素判斷的法律依據(jù)第九頁(yè)，共47頁(yè)。民事法律關(guān)系的主體：是指參加民事法律關(guān)系，享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。民事法律關(guān)系的內(nèi)容：是指民事主體所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。這種權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，是民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系在法律上的直接體現(xiàn)。民事法律關(guān)系的客體：是指民事權(quán)利和民事義務(wù)所指向的對(duì)象?！吧嫱狻币氐呐袛嘁罁?jù)第十頁(yè)，共47頁(yè)。“涉外”要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)“涉外要素”主體法律事實(shí)標(biāo)的物產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系第十一頁(yè)，共47頁(yè)。涉外因素引發(fā)的法律問(wèn)題例示

享有“世界結(jié)婚之都”稱(chēng)號(hào)的拉斯維加斯有個(gè)永不關(guān)門(mén)的婚姻登記處，平均每年有近11萬(wàn)對(duì)男女到這里登記結(jié)婚，其中外地人和外國(guó)人占65%-75%。在拉斯維加斯結(jié)婚不需要出示證明文件，只要支付55美元的手續(xù)登記費(fèi)?；橐龅怯浱幫耆嘈湃藗兯龅年愂?，可以在15分鐘內(nèi)出具結(jié)婚證書(shū)?；槎Y可以緊接著在附近的教堂找個(gè)牧師舉行。

第十二頁(yè)，共47頁(yè)?！断愀刍橐鰲l例》第13條、14條結(jié)婚的任何一方，年齡均不得小于16歲。如果任何一方當(dāng)事人超過(guò)16歲，但未滿(mǎn)21歲，又非鰥夫寡婦，她/他必須向婚姻登記官提交婚姻條例附表3指明的一名或多于一名有關(guān)人士的同意書(shū)。

涉外因素引發(fā)的法律問(wèn)題例示第十三頁(yè)，共47頁(yè)。涉外要素引發(fā)的法律問(wèn)題“涉外”引發(fā)的特殊問(wèn)題法院的管轄權(quán)法律適用判決的承認(rèn)和執(zhí)行第十四頁(yè)，共47頁(yè)。我國(guó)婚姻法視野下對(duì)婚姻的定義婚姻:男女雙方以永久共同生活為目的而締結(jié)的，具有公示的夫妻身份的兩性結(jié)合。第十五頁(yè)，共47頁(yè)?；橐龅亩x：構(gòu)成要素婚姻主體：男女兩性結(jié)合意思：永久共同生活形式：夫妻身份公示性?xún)尚缘慕Y(jié)合一男一女的結(jié)合一男一女本人作出意思表示精神、性和經(jīng)濟(jì)的永久共同生活一男一女之間的合意結(jié)婚具備社會(huì)認(rèn)可形式以夫妻名義公開(kāi)同居生活第十六頁(yè)，共47頁(yè)?；橐龅闹黧w我國(guó)婚姻法將異性婚姻作為不言自明的前提：第五條【結(jié)婚自愿】結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對(duì)他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉。第八條【結(jié)婚登記】要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記。第十七頁(yè)，共47頁(yè)。婚姻的主體異性結(jié)合的根據(jù)：自然屬性:生理差異，性的本能

社會(huì)屬性：生育和撫育功能第十八頁(yè)，共47頁(yè)。婚姻的主體：社會(huì)屬性的視角“在沒(méi)有意識(shí)的生物中，從性愛(ài)到撫育一一用了生物機(jī)能連鎖住。在為己的行為中輕輕地插入一項(xiàng)性欲，生物們一貪片刻的歡娛，造下了三生的孽債，將錯(cuò)就錯(cuò)地把種族綿續(xù)了。但社會(huì)完整是個(gè)人健全生活的條件，而社會(huì)的完整必須人口的穩(wěn)定，穩(wěn)定的人口有賴(lài)于社會(huì)分子的新陳代謝，因之引起了種族綿續(xù)的結(jié)果?！辟M(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)生育制度》，第112頁(yè)。第十九頁(yè)，共47頁(yè)?！盎橐鍪侨藶榈膬x式，用以結(jié)合男女為夫婦，在社會(huì)承認(rèn)之下，約定以永久共處的方式來(lái)共同負(fù)擔(dān)撫育子女的責(zé)任。”

——費(fèi)孝通婚姻的理解

第二十頁(yè)，共47頁(yè)?！肮餐睢钡睦斫馐飞袑挘骸肮餐睢币话銥椤熬竦纳罟餐ɑハ嘤H愛(ài)、精神的結(jié)合）、性的生活共同（肉體的結(jié)合）及經(jīng)濟(jì)的生活共同（家計(jì)共有）?！钡诙豁?yè)，共47頁(yè)。經(jīng)濟(jì)上的共同生活例示：夫妻間的扶養(yǎng)夫妻間的扶養(yǎng)，屬于生活保持義務(wù)，是無(wú)條件的在夫妻之間必須保持統(tǒng)一生活水平的扶養(yǎng)，又稱(chēng)為“共生義務(wù)”。內(nèi)容：是具備夫妻身份關(guān)系不能缺少的要素，維持對(duì)方生活，即為保持自己生活。標(biāo)準(zhǔn)：其扶養(yǎng)與自己的生活程度相等，雖因此降低自己地位相當(dāng)?shù)纳?也應(yīng)予以維持。第二十二頁(yè)，共47頁(yè)。經(jīng)濟(jì)分析的視角：性的共同生活從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，婚姻是人們?yōu)榱藵M(mǎn)足自然屬性并降低交易費(fèi)用而實(shí)現(xiàn)效用最大化的一種組合形式。

有研究表明男女之間在性伙伴的選擇上天生就有一種“短期行為”，但由于市場(chǎng)化的性交易成本太高，雙方對(duì)所生子女撫育上的貢獻(xiàn)很難計(jì)算，也很難監(jiān)督，所以交易成本很高。但是結(jié)成夫婦締結(jié)婚姻使得性交易的搜尋成本和討價(jià)還價(jià)成本等交易成本降低，這與從市場(chǎng)自由交易到企業(yè)的形成相同，是“一系列的契約被一個(gè)契約替代了?！毙詯?ài)在婚姻中達(dá)到了一種規(guī)模經(jīng)濟(jì)。第二十三頁(yè)，共47頁(yè)。比較：是否永久共同生活？不同觀點(diǎn)：“筆者不贊同將婚姻界定為以永久共同生活為目的的結(jié)合。因?yàn)榉蚱薰餐钍腔橐龅膶?shí)質(zhì)內(nèi)容，法律可以對(duì)其作出要求，但是否以“永久”共同生活為目的，卻是當(dāng)事人主觀上的心理狀態(tài)，除當(dāng)事人外其他人難以知情，以永久共同生活為目的和不以永久共同生活為目的，只能憑當(dāng)事人的表示，其表示是否真實(shí)難以得知。況且如果認(rèn)定婚姻要以“永久”共同生活為目的，何以理解離婚?”第二十四頁(yè)，共47頁(yè)。對(duì)于永久共同生活的理解

在法律上，“永久”更多體現(xiàn)為不得附加時(shí)間期限。比較：《德國(guó)民法典》1311條結(jié)婚當(dāng)事人雙方必須親自和在同時(shí)在場(chǎng)的情況下，做出第1310條第1款所規(guī)定的結(jié)婚意思表示。聲明不得附條件和期限而作出該意思表示。第二十五頁(yè)，共47頁(yè)。與其他兩性關(guān)系的比較通奸:指男女一方或雙方有配偶，而又與他人秘密地、自愿地發(fā)生兩性關(guān)系的行為。姘居（有配偶者與異性同居）:指男女一方或雙方有配偶，而又與婚外異性不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。第二十六頁(yè)，共47頁(yè)。是與其他兩性關(guān)系區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)之一“是否以永久共同生活為目的，是婚姻與其他男女兩性結(jié)合形式的本質(zhì)區(qū)別。在社會(huì)生活中，男女兩性結(jié)合除了婚姻之外，還有其他多種多樣的形式。有的單純的表現(xiàn)為性的關(guān)系，如婚前性行為、通奸；有的表現(xiàn)為同居生活，如非婚同居、姘居。這些兩性結(jié)合均缺乏夫妻共同生活的目的要素，因而不能稱(chēng)之為婚姻。”王洪：《婚姻家庭法》，第61頁(yè)。

第二十七頁(yè)，共47頁(yè)。比較：同性婚姻2009年，66歲的約翰娜·西于爾扎多蒂正式宣誓就任北歐國(guó)家冰島的過(guò)渡政府總理。西于爾扎多蒂不僅是冰島首位女總理，也是世界上首位公開(kāi)自己同性戀身份的政府首腦。西于爾扎多蒂曾與一名銀行家結(jié)婚，并育有二子。同丈夫離婚后，她與54歲的冰島女作家兼記者喬尼娜·萊斯多蒂同居，并在2002年“結(jié)婚”。冰島早在13年前就已批準(zhǔn)同性戀婚姻合法化。

第二十八頁(yè)，共47頁(yè)。同性婚姻：反對(duì)意見(jiàn)背離人類(lèi)進(jìn)化方向人類(lèi)雙性繁殖是自然選擇的結(jié)果，科學(xué)沒(méi)有證明人類(lèi)可以無(wú)性繁殖病態(tài)現(xiàn)象

同性戀是可治愈的生理和心理失調(diào)，甚至是變態(tài)心理的產(chǎn)物，導(dǎo)致精神疾病。危害社會(huì)改變男女社會(huì)角色分工，引起社會(huì)倫理、家庭結(jié)構(gòu)和社會(huì)結(jié)構(gòu)的混亂。損害健康

第二十九頁(yè)，共47頁(yè)。同性婚姻：支持意見(jiàn)性取向有生物學(xué)基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)證明并非病理現(xiàn)象性?xún)A向是文化訓(xùn)練的結(jié)果，婚姻以異性為自然前提是主觀臆斷基本人權(quán)承認(rèn)后不會(huì)傷害傳統(tǒng)婚姻第三十頁(yè)，共47頁(yè)。同性結(jié)合的法律規(guī)制模式分散式規(guī)制模式家庭伙伴(同居者)立法模式登記伙伴的立法模式同性婚姻立法模式第三十一頁(yè)，共47頁(yè)。

分散式規(guī)制模式較為謹(jǐn)慎的法律調(diào)整模式，針對(duì)同居伙伴制定一些特別的規(guī)則,例如有關(guān)共同的家、社會(huì)保險(xiǎn)、因他們的伙伴關(guān)系所引起的債務(wù)責(zé)任和繼承權(quán)等。

部分緩解了以前法律將長(zhǎng)期的伙伴關(guān)系竟等同于陌生人而導(dǎo)致的困境。存在著從僅適用于異性同居者到將其擴(kuò)及到同性伴侶的趨勢(shì)。

第三十二頁(yè)，共47頁(yè)。家庭伙伴(同居者)立法模式取代分散規(guī)制模式下法律規(guī)定不一致和不完全的制度拼湊的立法模式,對(duì)同居者制定一個(gè)內(nèi)部和諧一致的法律制度體系。法律關(guān)注伙伴間形成一種生活上穩(wěn)定結(jié)合的事實(shí)。如瑞典、西班牙的自治區(qū)域如加泰羅尼亞、亞拉貢和那瓦拉曾采取此模式。法律大體上平等地適用同性或異性伙伴。

第三十三頁(yè)，共47頁(yè)。登記伙伴的立法模式并非僅僅給予同居者一些權(quán)利和義務(wù)，而是為同居者創(chuàng)設(shè)一種類(lèi)似婚姻一樣的法律地位。斯堪的那維亞、德國(guó)和佛蒙特州,登記伙伴的法律制度適用于同性伴侶。第三十四頁(yè)，共47頁(yè)。示例：2001年《德國(guó)生活伴侶關(guān)系法》生活伴侶關(guān)系的建立結(jié)婚承諾建立生活伴侶關(guān)系訂婚生活伴侶的姓氏婚姻姓氏伴侶的共同生活婚姻的共同生活生活伴侶關(guān)系的解除離婚生活伴侶關(guān)系結(jié)束后的扶養(yǎng)離婚扶養(yǎng)概念比較第三十五頁(yè)，共47頁(yè)。

《德國(guó)生活伴侶關(guān)系法》：生活伴侶關(guān)系的設(shè)立

必備條件：雙方具有相同性別；締結(jié)終身伴侶關(guān)系的雙方意思表示；在主管部門(mén)做出此種意思表示。

禁止條件：未成年人不能設(shè)立生活伴侶關(guān)系；申請(qǐng)人一方已婚或已經(jīng)和其他人建立生活伴侶關(guān)系的。直系血親之間以及具有全血緣關(guān)系或半血緣關(guān)系的兄弟姐妹之間。第三十六頁(yè)，共47頁(yè)。

同性婚姻立法模式例示

2001年4月1日生效的《荷蘭民法典》第30條第1款:“婚姻是異性或同性的兩人之間所締結(jié)的契約關(guān)系。”第三十七頁(yè)，共47頁(yè)。

同性婚姻

中新網(wǎng)電荷蘭阿姆斯特丹市長(zhǎng)科恩2009年8月1日為五對(duì)同性戀人主持婚禮，掀起該市支持同性戀者年度水上大游行的高潮。據(jù)路透社報(bào)道，數(shù)以萬(wàn)計(jì)的人在歡呼聲中見(jiàn)證了婚禮儀式。八年前，科恩主持過(guò)荷蘭首個(gè)合法同性婚姻。這五對(duì)新人中至少有一方來(lái)自美國(guó)紐約州，而圍繞同性婚姻合法化的爭(zhēng)論在紐約州正如火如荼。第三十八頁(yè)，共47頁(yè)。

同性婚姻中的涉外問(wèn)題

在荷蘭,同性婚姻適用于外國(guó)人,如果

其中一方具有荷蘭國(guó)籍,或至少其中一方在荷蘭是慣常居民或者兩人已定居在荷蘭在以上這些情況下,外國(guó)當(dāng)事人一方的國(guó)內(nèi)法將不予考慮。

第三十九頁(yè)，共47頁(yè)。Ressv.UnitedKingdom[1986]9EHRR56,[1987]2FLR111

申訴者在出生時(shí)具備女性的身體和生理特征，在進(jìn)行藥物治療強(qiáng)化男性特征后，又經(jīng)歷了性別重塑手術(shù)。他試圖獲得一份表明其新的性別身份的護(hù)照并且使其出生證明進(jìn)行變更，但都未成功。男變性人聲稱(chēng)，他在法律上的男性身份不被認(rèn)可，法律更沒(méi)有提供相應(yīng)的措施保障他融入社會(huì)生活，英國(guó)法律違反了《歐洲人權(quán)保護(hù)公約》第8條，即私生活和家庭生活不受侵?jǐn)_的權(quán)利。第四十頁(yè)，共47頁(yè)。Ressv.UnitedKingdom[1986]9EHRR56,[1987]2FLR111在需要出示出生證明的情況下，他的外表所展現(xiàn)的性別和出生證明上記載的法律意義上的性別之間的差異會(huì)給他帶來(lái)羞辱。法律不允許他同女性結(jié)婚，英國(guó)法律違反了公約第12條，即結(jié)婚和組建家庭的權(quán)利。第四十一頁(yè)，共47頁(yè)。生理決定論和社會(huì)建構(gòu)論之爭(zhēng)反對(duì)觀點(diǎn)的主要根據(jù)：“一個(gè)人的性別在出生時(shí)就已確定，不能通過(guò)變性手術(shù)加以改變。應(yīng)依照染色體、性腺等判斷人的性別。與一個(gè)人在心理上和在社會(huì)關(guān)系中已是女性無(wú)關(guān)?！敝С钟^點(diǎn)的主要根據(jù)：反對(duì)法律歧視，基本人權(quán)保護(hù)。第四十二頁(yè)，共47頁(yè)。

澳大利亞2002年Kevin案人工改變性別后締結(jié)婚姻結(jié)婚，應(yīng)符合：（1）結(jié)婚之前已經(jīng)歷了完全的性別轉(zhuǎn)換的醫(yī)療過(guò)程；（2）結(jié)婚時(shí)，改變性別之后的變性人在外表、性格和行為方面為他的家庭、朋友和同事所接受；（3）在社會(huì)和法律意義上，包括姓名和婚后所發(fā)生的一系列與之相關(guān)的事，他都以改變后的性別被接受。第四十三頁(yè)，共47頁(yè)?；橐龅谋举|(zhì)要素伊斯蘭法的現(xiàn)代化依據(jù)1951年《約旦家庭權(quán)利法》第21條

在婚約中雙方可以約定，丈夫不得多妻，如果違反這項(xiàng)規(guī)定，妻子則有權(quán)提出離婚。但是，這樣的約定須在登記的婚約中和法官簽發(fā)的證書(shū)