民法歷年真題匯編10

民法歷年真題匯編10

（總分：60.00,做題時(shí)間：90分鐘）

一、案例分析題（總題數(shù)：2,分?jǐn)?shù)：16.00）

甲公司與乙公司就一批高檔西服的買賣合同以電子郵件的形式進(jìn)行磋商。5月8日甲公司首先提出該批西

服的數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格等內(nèi)容，詢問乙公司能否提供。乙公司接受了甲公司的要求，并就履行地點(diǎn)、期限

等內(nèi)容提出了若干補(bǔ)充意見，且提出采用合同書形式訂立合同，并于5月10日將上述內(nèi)容告知甲公司，甲

公司收到后于5月11日發(fā)出電子郵件表示完全同意，乙公司遂以雙方往來電子郵件之內(nèi)容為基礎(chǔ)草擬了合

同書。5月12日，乙公司董事長(zhǎng)在位于A地的乙公司大樓內(nèi)，在合同書上簽字，并將合同書寄往甲公司所

在地B地，同日，鑒于履行期限較緊，乙公司將合同中所約定的西服迅速交丙公司裝車運(yùn)往甲公司。因甲

公司董事長(zhǎng)在c地出差，甲公司遂派專人將收到的合同書送往c地，5月15日，甲公司董事長(zhǎng)在合同書上

簽字。此前，5月13日，乙公司提供的西服由丙公司運(yùn)抵甲公司所在地B地，甲公司于當(dāng)日接收貨物完畢。

（中財(cái)2011年研）問題（回答問題時(shí)需說明理由）：（分?jǐn)?shù)：6.00）

（1）.合同于何時(shí)成立？

正確答案：（正確答案：合同于5月13日成立，具體分析如下：合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段?！逗?/p>

同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！币s和承諾是合同成立的基本規(guī)則，也

是合同成立必須經(jīng)過的兩個(gè)階段。根據(jù)《合同法》第20條的規(guī)定，受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更

的，要約失效。5月8日甲公司向乙公司就西服數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格的意思表示構(gòu)成要約，但乙公司就履行

地點(diǎn)、期限等內(nèi)容作了補(bǔ)充性意見之后，也就是對(duì)要約內(nèi)容作了實(shí)質(zhì)性變更。據(jù)此，乙公司的電子郵件內(nèi)

容構(gòu)成新要約。甲公司表示同意則構(gòu)成了承諾?！逗贤ā返?2條規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合

同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！逗贤ā返?7條規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽

字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。本案中，甲乙公司采用書面

形式訂立合同，但是，在合同書簽訂之前，一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方也接受了貨物，因此自一方完

成主要義務(wù)之日起，合同成立。因而本案合同成立的時(shí)間是5月13日。）

（2）.若當(dāng)事人對(duì)交付地點(diǎn)未作約定，應(yīng)如何處理？

正確答案：（正確答案：根據(jù)《合同法》第61條的規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履

行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者

交易習(xí)慣確定?！逗贤ā返?2條規(guī)定，當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍

不能確定的，履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在

地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。）

（3）.本案中，若丙公司在運(yùn)輸途中因山洪暴發(fā)，汽車連同西服一并卷入洪水，就這批滅失的西服。損失應(yīng)

由誰承擔(dān)？

正確答案：（正確答案：乙公司應(yīng)承擔(dān)西服滅失的損失，具體分析如下：本案中存在著甲乙之間的買賣合

同和乙丙之間的運(yùn)輸合同。①就甲乙之間的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移而言，《合同法》第142條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅

失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約

定的除外?！备鶕?jù)案情，本案的交付地點(diǎn)為甲公司所在的'B地。若丙公司未能運(yùn)輸?shù)紹地即遇到山洪暴

發(fā)，因?yàn)楹贤哂邢鄬?duì)性，所以，就甲乙之間的買賣合同而言，乙公司并沒有完成交付，此時(shí)，甲乙之間

的風(fēng)險(xiǎn)沒有轉(zhuǎn)移，仍應(yīng)由乙公司承擔(dān)。②就乙丙之間的運(yùn)輸合同而言，《合同法》第311條規(guī)定：“承運(yùn)

人對(duì)運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但承運(yùn)人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨

物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運(yùn)人、收貨人的過錯(cuò)造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！钡?14條規(guī)

定：“貨物在運(yùn)輸過程中因不可抗力滅失，未收取運(yùn)費(fèi)的，承運(yùn)人不得要求支付運(yùn)費(fèi)；已收取運(yùn)費(fèi)的，托

運(yùn)人可以要求返還。”因此，就乙丙之間而言，不可抗力構(gòu)成丙公司的免責(zé)事由，丙公司不承擔(dān)對(duì)貨物毀

損滅失的賠償責(zé)任，但無權(quán)主張運(yùn)費(fèi)。）

韓國(guó)某貿(mào)易株式協(xié)會(huì)社（買方）與中國(guó)某礦產(chǎn)進(jìn)出口公司（賣方）于2008年10月10日訂立購(gòu)銷60噸鋁鐵合

同一份，合同規(guī)定：貨物每千克為9.4美元；采用FOB方式交貨；交貨地點(diǎn)為中國(guó)天津港；交貨時(shí)間為

2009年1月底以前。2009年1月10日，賣方給買方發(fā)函，要求發(fā)貨給買方并要求買方開出信用證，買方

于同年1月20日發(fā)來函電，稱“變更交貨港天津?yàn)轫n國(guó)釜山，價(jià)格條件由FOB改為CIF"',賣方收到函

后，認(rèn)為買方的要求不合理，恰逢此時(shí)鋁鐵的國(guó)際市場(chǎng)價(jià)格上漲，遂于同年2月10日回電提出：“同意

FOB天津改為cIF釜山，每千克鋁鐵應(yīng)為26.5美元”。買方于2月15日復(fù)函，提出“維持FOB天津不變，

交貨時(shí)間為2009年3月底以前”。賣方已了解到倫敦金屬交易所報(bào)出的鋁鐵價(jià)格急劇上漲，而買方不愿提

高價(jià)格，遂復(fù)函提出：“不能于3月底以前交貨?！币院螅X鐵價(jià)格在2月25日漲至每千克30美元，3

月30日漲至34美元，此后一直維持該價(jià)格不變。買方因多次催促賣方交貨未果，遂于2009年8月20日

提起仲裁，要求賣方繼續(xù)履行，賠償損失。賣方以所簽訂的合同條款中存在顯失公平及合同履行中遭遇情

勢(shì)變更為由予以抗辯。（上海海事大學(xué)2010年研）問：

（1）.根據(jù)本案買賣雙方函電來往，可否認(rèn)定所訂立的合同在法律上已經(jīng)變更?為什么？

正確答案：（正確答案：該合同的交貨方式在法律上已經(jīng)發(fā)生變更，由FOB（天津）變更為CIF（釜山），但是

價(jià)格條款及交貨時(shí)間沒有變更。合同的變更須依當(dāng)事人協(xié)議或依法律直接規(guī)定及法院裁決，由當(dāng)事人各方

協(xié)商一致變更合同的，達(dá)不成協(xié)議便不發(fā)生合同變更的法律效力。本案中雙方于2008年10月10日訂立的

合同成立并生效，此后買賣雙方的函電往來僅就交貨方式達(dá)成了協(xié)議，沒有就貨物價(jià)格以及交貨時(shí)間達(dá)成

一致，旦本案也沒有依法律直接規(guī)定或法院裁決變更合同的情況，故只能認(rèn)定交貨方式發(fā)生了變更，貨物

價(jià)格及交貨時(shí)間沒有發(fā)生變更。）

（2）.本案中賣方可否以顯失公平為依據(jù)要求仲裁機(jī)構(gòu)撤銷或變更涉案合同?為什么？

正確答案：（正確答案：不能。依《民法通則》第59條第1款第2項(xiàng)與《合同法》第54條第1款第2項(xiàng)規(guī)

定，顯失公平的民事行為為可撤銷的行為。顯失公平的構(gòu)成要件是：①須為有償行為；②須內(nèi)容明顯違反

公平原則；③該不公平的結(jié)果是表意人無經(jīng)驗(yàn)所致，即表意人是獨(dú)立進(jìn)行意思表示，而不是受他人不正當(dāng)

干涉的結(jié)果；④無錯(cuò)誤情事。本案中買賣雙方于2008年10月10日訂立合同時(shí)，意思表示真實(shí)且一致，合

同成立并生效。雙方達(dá)成每千克9.4元的貨物價(jià)格，符合當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)行情，并非賣方無經(jīng)驗(yàn)所致，后貨物

的市場(chǎng)行情上漲是正常的市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)，故不成立顯示公平，賣方不能以顯示公平為依據(jù)要求仲裁機(jī)構(gòu)撤

銷或變更涉案合同。）

（3）.何為顯失公平?其構(gòu)成條件有哪些？

正確答案：（正確答案：顯失公平是指出于非自愿的原因，實(shí)施民事行為的結(jié)果對(duì)一方當(dāng)事人過分有利，對(duì)

他方當(dāng)事人過分不利。其構(gòu)成要件有：①須為有償行為；②須內(nèi)容明顯違反公平原則；③該不公平的結(jié)果

是表意人無經(jīng)驗(yàn)所致，即表意人是獨(dú)'工進(jìn)行意思表示，而不是受他人不正當(dāng)干涉的結(jié)果；④無錯(cuò)誤情事。）

（4）.什么是情勢(shì)變更?我國(guó)現(xiàn)行《合同法》及最高法院相應(yīng)司法解釋有無情勢(shì)變更之規(guī)定?如有規(guī)定，本案

可否適用情勢(shì)變更?為什么？

正確答案：（正確答案：情勢(shì)變更，指法律行為成立后，作為其成立基礎(chǔ)及環(huán)境的客觀情況因不可歸責(zé)于當(dāng)

事人的事由發(fā)生行為成立之時(shí)不能預(yù)見的重大實(shí)質(zhì)性變化，如物價(jià)暴漲、貨幣嚴(yán)重貶值、市場(chǎng)情況劇烈變

化、爆發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)等。情勢(shì)變更多由政治原因引起，因此區(qū)別于主要指自然災(zāi)害的不可抗力。發(fā)生情勢(shì)變更后，

當(dāng)事人據(jù)此請(qǐng)求解除或變更合同不需承擔(dān)違約責(zé)任，這稱為情勢(shì)變更原則，是誠(chéng)信原則的具體體現(xiàn)，類似

于英美法上的“合同落空”原則。認(rèn)定情勢(shì)變更應(yīng)限于下列條件：①發(fā)生變更的是作為法律行為成立的基

礎(chǔ)及環(huán)境的客觀情況；②變更發(fā)生在法律行為成立之后和消滅之前：③變更的發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人任意

一方;④變更是在法律行為成立時(shí)完全不可能預(yù)見的;⑤使該法律行為繼續(xù)生效對(duì)當(dāng)事人一一方顯失公平；

⑥一方當(dāng)事人自行提出變更要求。我國(guó)現(xiàn)行《合同法》沒有關(guān)于情勢(shì)變更的規(guī)定，但《（合同法）解釋（二）》

第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于

商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民

法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！?/p>

本案不適用情勢(shì)變更原則。本案中的貨物價(jià)格上漲是正常的市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)，屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。）

（5）.按照我國(guó)法律規(guī)定，你認(rèn)為本案應(yīng)如何處理較為妥當(dāng)?請(qǐng)說明理由。

正確答案：（正確答案：應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案合同的內(nèi)容為：貨物每千克9.4元，采用CIF方式交貨；交貨地點(diǎn)

為韓國(guó)釜山港;交貨時(shí)間為2009年1月底以前。賣方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同，并賠償買方損失。理由如F：①2008

年10月10日合同訂立后，雙方函電往來僅就交貨方式達(dá)成了協(xié)議，未就貨物價(jià)格及交貨時(shí)間達(dá)成一致，

故合同僅就交貨方式發(fā)生了變更，由FOB（天津）變更為cIF（釜山），貨物價(jià)格及交貨時(shí)間仍按原合同約定。

②本案中價(jià)格上漲系正常的市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)，屬商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的范圍，故不成立顯失公平和情勢(shì)變更的情形，故

賣方的抗辯不成立。③賣方不交付貨物的行為構(gòu)成違約，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，繼續(xù)履行合同，并賠償買

方損失。）

二、名詞解釋題（總題數(shù)：13,分?jǐn)?shù)：26.00）

1.合同解除（人大2010、2005年研）

正確答案：（正確答案：合同解除，是指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方

的意思表示，使合同自始或僅向?qū)硐麥绲男袨椤Ｔ谶m用情事變更原則時(shí)，則指履行合同實(shí)在困難，若履

行即顯失公平，法院裁決合同消滅的現(xiàn)象。）

2.情事變更（人大2009年研）

正確答案：（正確答案：情事變更，是指合同成立之后、終止之前發(fā)生的不可歸責(zé)于當(dāng)事人的，使訂立合同

的基礎(chǔ)改變或者喪失，維持合同原來效力就會(huì)顯失公平或者使合同目的落空的客觀情況。其含義包括：①

情事變更是合同成立之后、終止之前發(fā)生的客觀情況；②該客觀情況的發(fā)生，使訂立合同的基礎(chǔ)改變或者

喪失；③該客觀情況的發(fā)生，不可歸責(zé)于當(dāng)事人；④該情況發(fā)生后，如果維持合同原來效力，會(huì)使當(dāng)事人

之間的利益顯失公平，或者使訂立合同的目的落空。）

3.權(quán)利瑕疵擔(dān)保（北科2011年研）

正確答案：（正確答案：權(quán)利的瑕疵擔(dān)保.是指出賣人就交付的標(biāo)的物，除非法律另有規(guī)定，負(fù)有保證第三

人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)。在買賣合同訂立時(shí)，買受人知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對(duì)買賣的標(biāo)的

物享有權(quán)利的，出賣人不負(fù)擔(dān)該項(xiàng)義務(wù)。另外，買受人能夠依據(jù)保護(hù)交易安全的規(guī)定，善意取得標(biāo)的物所

有權(quán)的，出賣人也無須承擔(dān)違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)的違約責(zé)任。）

4.所有權(quán)保留（上海海事大學(xué)2010年研）

正確答案：（正確答案：所有權(quán)保留，是指當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未先行支付價(jià)款或者履行其

他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。就動(dòng)產(chǎn)而言，除法律有特別規(guī)定的以外，所有權(quán)依交付而移轉(zhuǎn)。

但當(dāng)事人可以約定出賣人先行交付標(biāo)的物，在買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)仍

歸出賣人所有，以擔(dān)保買受人合同義務(wù)的履行，這就是所謂的所有權(quán)保留制度。該制度以微觀上的利益均

衡、交易安全為宗旨，以權(quán)利擁有和利益享用相分離的權(quán)利分化理論為構(gòu)思主題，以設(shè)定標(biāo)的物所有權(quán)移

轉(zhuǎn)的前提條件為特征，精巧地實(shí)現(xiàn)了買受人對(duì)標(biāo)的物的提前享用，有效消除了出賣人滯后收取價(jià)金的交易

風(fēng)險(xiǎn)。）

5.贈(zèng)與合同（人大2012年研）

正確答案：（正確答案：贈(zèng)與合同，是指贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈(zèng)人，受贈(zèng)人表示接受該贈(zèng)與的合

同。其中轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的一方為贈(zèng)與人，接受財(cái)產(chǎn)的一方為受贈(zèng)人。贈(zèng)與合同中，贈(zèng)與人向受贈(zèng)人移轉(zhuǎn)的一般

是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。贈(zèng)與合同具有以下特征：①贈(zèng)與屬于合同的一種：②在贈(zèng)與合同中，必須存在給予行為，

在減少贈(zèng)與人財(cái)產(chǎn)的同時(shí)，使受贈(zèng)人的財(cái)產(chǎn)因贈(zèng)與而有所增加；③贈(zèng)與合同為諾成合同；④贈(zèng)與合同為單

務(wù)、無償合同。）

6.消費(fèi)借貸（浙大1998年研）

正確答案：（正確答案：消費(fèi)借貸，是指消費(fèi)者向銀行和其他金融、非金融機(jī)構(gòu)借貸，用于購(gòu)買房屋、汽車、

醫(yī)療、旅游等消費(fèi)型支出的一種消費(fèi)形式。貸款消費(fèi)的特點(diǎn)包括：①貸款消費(fèi)以信用為基礎(chǔ)，消費(fèi)者與貸

款的機(jī)構(gòu)構(gòu)成了借貸關(guān)系，按照約定按時(shí)還付利息、；②貸款消費(fèi)主要用于購(gòu)買大件消費(fèi)品以及大額服務(wù)。）

7.買賣不破租賃（上海海事大學(xué)2009、2004年研）

正確答案：（正確答案：買賣不破租賃，是指在房屋等財(cái)產(chǎn)的租賃關(guān)系中，租賃物所有權(quán)在租賃期間內(nèi)的轉(zhuǎn)

移并不影響承租人的權(quán)利，原租賃合同對(duì)受讓租賃物的第三人仍然有效，該第三人不得解除租賃合同。這

一原則突破了傳統(tǒng)的合同相對(duì)性原則，使租賃權(quán)具有了對(duì)抗第三人的效力。這種情況被稱為“租賃權(quán)的物

權(quán)化”或“債權(quán)的物權(quán)化”?）

8.融資租賃合同（北科2004.年研）

正確答案：（正確答案：融資租賃合同，是指當(dāng)事人之間約定，出租人根據(jù)承租人對(duì)出賣人、租賃物的選擇，

向出賣人購(gòu)買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。融資租賃合同具有以下法律特征：①

融資租賃合同是由兩個(gè)合同一一買賣合同和融資性租賃合同，三方當(dāng)事人一一出賣人、出租人（買受人）、

承租人結(jié)合在一起有機(jī)構(gòu)成的新型獨(dú)立合同。這是融資租賃合同的形式特征。②融資租賃合同是以融資為

目的、融物為手段的合同。這是融資租賃合同的實(shí)質(zhì)特征。③融資租賃合同中的出租人為專營(yíng)融資租賃業(yè)

務(wù)的租賃公司。④融資租賃合同為諾成合同、要式合同、多務(wù)合同和有償合同。）

9.租賃合同與融資租賃合同（人大2002年研）

正確答案：（正確答案：租賃合同，是指出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

融資租賃合同，是指當(dāng)事人之間約定，出租人根據(jù)承租人對(duì)出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購(gòu)買租賃物，

提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。兩者的區(qū)別在于：①融資租賃合同是由融資租賃公司與承租

人所簽訂的融資性租賃合同以及由融資租賃公司與供應(yīng)商所簽訂的買賣合同相互交錯(cuò)而構(gòu)成的新型獨(dú)立合

同，它以融資為目的，融物為手段，這是其不同于傳統(tǒng)租賃合同的重要特征。②融資租賃合同中的出租人

必須是專營(yíng)融資租賃業(yè)務(wù)的租賃公司，而不能是一般的自然人、法人或其他組織，這也是它與傳統(tǒng)租賃合

同相區(qū)別的地方。）

10.行紀(jì)（浙大2000年研）

正確答案：（正確答案：行紀(jì)，又稱信托，是指一方根據(jù)他方的委托，以自己的名義為他方從事貿(mào)易活動(dòng),

并收取報(bào)酬的活動(dòng)。其中以自己名義為他方辦理業(yè)務(wù)的，為行紀(jì)人：由行紀(jì)人為之辦理業(yè)務(wù)，并支付報(bào)酬

的，為委托人。）

11.委托合同與行紀(jì)合同（上海海事大學(xué)2005年研）

正確答案：（正確答案：委托合同，又稱委任合同，是指一方委托他方處理事務(wù)，他方允諾處理事務(wù)的合同。

委托他方處理事務(wù)的，為委托人；允諾為他方處理事務(wù)的，為受托人。行紀(jì)合同，又稱信托合同，是指一

方根據(jù)他方的委托，以自己的名義為他方從事貿(mào)易活動(dòng)，并收取報(bào)酬的合同。其中以自己名義為他方辦理

業(yè)務(wù)的，為行紀(jì)人；由行紀(jì)人為之辦理業(yè)務(wù)，并支付報(bào)酬的，為委托人。兩者區(qū)別主要有：①行紀(jì)合同中

的行紀(jì)人具有主體的限定性，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過批準(zhǔn)可以從事行紀(jì)業(yè)務(wù)的自然人、法人和其他組織；而委

托合同中的受托人則無限定。②行紀(jì)人在接受委托辦理業(yè)務(wù)時(shí)，須以自己的名義；而委托合同中，受托人

以委托人的名義進(jìn)行民事行為。③行紀(jì)合同的標(biāo)的是行紀(jì)人為委托人進(jìn)行一定的法律行為：而委托合同的

標(biāo)的既可以是一定的法律行為，也可以是事實(shí)行為。④行紀(jì)合同是雙務(wù)、有償合同、諾成合同和不要式合

同；委托合同一般為無償合同。）

12.居間（人大2004年研）

正確答案：（正確答案：居間，是指雙方當(dāng)事人約定一方為他方報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或提供訂立合同的媒介服務(wù),

他方給付報(bào)酬的民事法律關(guān)系。居間當(dāng)事人則由居間人和委托人構(gòu)成，報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或提供交易媒介的一

方為居間人，給付報(bào)酬的一方為委托人。）

13.代理與居間（人大2001年研）

正確答案：（正確答案：（1）代理，是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義或自己的名義獨(dú)立與第

三人為民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接或間接典屬于被代理人的法律制度。居間，是指雙方當(dāng)事人約

定一方為他方報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或提供訂立合同的媒介服務(wù)，他方給付報(bào)酬的法律關(guān)系。（2）兩者的區(qū)別在于：

①兩者在民法體系中的地位是不同的。代理屬于民法總則中的制度；而居間則屬于合同分則中的一種合同

形式。②代理關(guān)系當(dāng)事人?般由三方構(gòu)成，即代理人、被代理人和代理行為的相對(duì)人；而居間當(dāng)事人則由

合同雙方構(gòu)成，即居間人和委托人。③代理關(guān)系中，代理人以被代理人的名義或自己的名義、為代理人的

利益進(jìn)行民事活動(dòng)，參與處理與第三人之間的事務(wù)，并將其法律后果歸屬于被代理人：而居間合同關(guān)系中，

居間人僅為委托人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或?yàn)橛喖s媒介，并不參與委托人與第三人之間的關(guān)系。④代理可能是有償

的也可能是無償?shù)?，而居間合同則是有償合同。）

三、簡(jiǎn)答題（總題數(shù)：8,分?jǐn)?shù)：16.00）

14.簡(jiǎn)述合同的解除與終止的區(qū)別。（南開大學(xué)2006年研）

正確答案：（正確答案：合同的解除和終止的區(qū)別終止，在大陸法系通常稱為告知，與解除有密切關(guān)系，

并且有共同點(diǎn)。19世紀(jì)末，德國(guó)起草民法第一草案時(shí)，曾經(jīng)把終止作為解除的一種類型，但是制定民法第

二草案時(shí)，認(rèn)為終止與解除的性質(zhì)畢竟不同，開始把二者分開，不但名稱不一樣，效果也不同。后來，其

他大陸法系國(guó)家的判例學(xué)說也多區(qū)別解除與終止，認(rèn)為終止是由當(dāng)事人一方為意思表示，使繼續(xù)性合同關(guān)

系向?qū)硐麥绲男袨?，是一種與解除并列的法律制度。當(dāng)事人終止合同的權(quán)利稱為終止權(quán)，是一種形成權(quán)。

合同終止僅使繼續(xù)性合同關(guān)系自終止之日起向?qū)硐麥?，以前的合同關(guān)系仍然有效，因而終止不發(fā)生恢復(fù)

原狀的后果，當(dāng)事人基于合同所為的給付不用返還。此外，終止的原因也不限于違約，當(dāng)事人基于自己的

需要而提出終止，一般也予允許。而解除僅以違約為產(chǎn)生原因，在效力上溯及至合同成立之時(shí)，于是便要

恢復(fù)原狀。這樣，解除與終止便成為不同的概念、不同的制度。在我國(guó)，就現(xiàn)行法的規(guī)定看，終止概念的

含義不盡一致：有時(shí)與合同消滅同義，這種意義上的終止便成為解除的上位概念；有時(shí)為解除的一種類型；

有時(shí)則是與解除并列的概念。這種狀況應(yīng)予改變。經(jīng)過實(shí)踐證明，把終止作為解除的一種類型，把這種意

義的終止直接稱為解除，不再用終止，與法人終止、委托終止等一致起來，效果更佳。合同法將終止作為

與合同消滅相同的概念使用，而把德國(guó)法所稱的終止直接稱為解除。）

15.簡(jiǎn)述合同撤銷與合同解除的區(qū)別。（中財(cái)2006年研）

正確答案：（正確答案：解除和撤銷雖然都是合同消滅的制度，但兩者并不相同：（1）從適用范圍來看，撤

銷的適用范圍比較廣泛，不僅適用于欠缺有效要件的合同領(lǐng)域，而且適用于有瑕疵的意思表示及民事行為

場(chǎng)合；而解除僅僅適用于有效成立的合同提前消滅的情況。（2）從發(fā)生原因來看，撤銷的原因由法律直接

規(guī)定，而解除的原因既有法律規(guī)定的，如不可抗力造成合同不能履行；也有當(dāng)事人約定的，如在買賣合同

中約定，在將來買方轉(zhuǎn)產(chǎn)時(shí)產(chǎn)生解除權(quán)。（3）從發(fā)生的效力看一，撤銷有溯及力，《民法通則》第59條第2

款規(guī)定，被撤銷的民事行為從行為開始起無效。而解除則往往無溯及力，只有在當(dāng)事人有特別約定或法律

有特別規(guī)定及違約解除非繼續(xù)性合同時(shí)，才有溯及力。但應(yīng)指出，在合同并存著可撤銷的原因和解除的條

件場(chǎng)合，合同解除和合同撤銷就發(fā)生了競(jìng)合。）

16.在買賣合同中。物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件是什么？（浙大2007年研）

正確答案：（正確答案：物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，是指出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的質(zhì)量要求交付標(biāo)的物。出賣人提供

有關(guān)標(biāo)的物質(zhì)量說明的，交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)符合該說明的質(zhì)量要求。其構(gòu)成要件包括：（1）標(biāo)的物有質(zhì)量

瑕疵；（2）物的瑕疵必須在標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移時(shí)存在；（3）買受人善意并無重大過失；（4）買受人須

履行及時(shí)檢查并將瑕疵之存在通知出賣人的義務(wù)。）

17.簡(jiǎn)述買賣合同的所有權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移問題。（南開大學(xué)2000年研）

正確答案：（正確答案：（1）標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間，以交付為一般規(guī)則，以當(dāng)事人的特

別約定為特殊規(guī)則。不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間，以完成所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記為一般規(guī)則，以法律的特別規(guī)定為

特殊規(guī)則。①一般規(guī)則標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，其所有權(quán)自辦理完轉(zhuǎn)移登記手續(xù)時(shí)轉(zhuǎn)移；標(biāo)的物為動(dòng)產(chǎn)時(shí)，

交付時(shí)所有權(quán)轉(zhuǎn)移。②特殊規(guī)則a.所有權(quán)保留買賣關(guān)系中的所有權(quán)轉(zhuǎn)移規(guī)則?！逗贤ā返?34條規(guī)定：

“當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人?！?/p>

此為所有權(quán)保留買賣合同的規(guī)定。在這種買賣合同中，通常是買受人支付了約定價(jià)款時(shí)，標(biāo)的物所有權(quán)才

轉(zhuǎn)移給買受人。b.按照推定交付時(shí)間確定所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間。法律沒有具體規(guī)定，合同也未明確約定交付

時(shí)間的，一般將完成下列行為的時(shí)間推定為交付時(shí)間，并由此適用交付主義：第一，出賣人送貨的，出賣

人將標(biāo)的物運(yùn)到預(yù)定地點(diǎn)，由買受人驗(yàn)收后為交付；第二，出賣人代辦托運(yùn)或郵寄的，出賣人辦理完托運(yùn)

或郵寄手續(xù)后即為交付；第三，買受人自己提貨的，出賣人通知的提貨時(shí)間為交付時(shí)間；第四，買受人在

訂立買賣合同前已經(jīng)占有標(biāo)的物的，買賣合同生效的時(shí)間為交付時(shí)間。（2）買賣合同標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)買

賣合同標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，是指在買賣過程中，標(biāo)的物因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)的分

配。我國(guó)《合同法》規(guī)定了以“交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)”為一般原則、法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定為例外的

風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則。①一般規(guī)則《合同法》以“交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)”為一般原則。該法第142條規(guī)定：“標(biāo)的物

毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事

人另有約定的除外?！睒?biāo)的物發(fā)生意外毀損、滅失的，由實(shí)際占有標(biāo)的物的出賣人或者買受人承擔(dān)損失。依

據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在合同標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)方面，不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)適用相同的原則。②

特殊規(guī)則a.因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)

標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。b.出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸在途的標(biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀

損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人承擔(dān)。c.當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，標(biāo)的物需

要運(yùn)輸?shù)?，出賣人依法將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。d.出賣

人按照約定或者法律的規(guī)定將標(biāo)的物置于交付地點(diǎn)，買受人違反約定沒有收取的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)

險(xiǎn)自違反約定之日起由買受人承擔(dān)。e.未交付單證資料不影響風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。出賣人未按照約定交付有關(guān)標(biāo)

的物的單證和資料，但已交付標(biāo)的物或提取標(biāo)的物的單證的，仍發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移。即出賣人未履行從

合同義務(wù)的，不影響風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的轉(zhuǎn)移。f.因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，買受

人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承擔(dān)。）

18.簡(jiǎn)述分期付款買賣中標(biāo)的物所有權(quán)及風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。（人大2006年研）

正確答案：（正確答案：（1）分期付款買賣中所有權(quán)的轉(zhuǎn)移除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，自出賣人

將標(biāo)的物交付買受人時(shí)所有權(quán)轉(zhuǎn)移。如房屋的分期付款買賣，只能以當(dāng)事人是否辦理過戶登記為依據(jù)而確

定所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移。因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)得以登記為法定公示方式，系物權(quán)公示公信原則的前提。同時(shí)，

基于契約自由原則，在不違背法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，可允許當(dāng)事人就所有權(quán)轉(zhuǎn)移另行約定，

如約定所有權(quán)保留。在法律沒有另外規(guī)定及當(dāng)事人未有另行約定時(shí)，分期付款買賣合同中的所有權(quán)轉(zhuǎn)移應(yīng)

當(dāng)與普通買賣合同一致。因?yàn)榉制诟犊钯I賣與普通買賣并無實(shí)質(zhì)上的差異，只是前者價(jià)款給付方式較為特

殊而已，這不應(yīng)當(dāng)影響標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間。而根據(jù)《民法通則》第72條規(guī)定，“按照合同或者其他

合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！薄逗贤?/p>

法》第133務(wù)亦有同樣的規(guī)定。（2）風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移分期付款買賣合同是一種特殊的買賣合同，由于法律沒有

規(guī)定分期付款買賣合同的特殊風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移規(guī)則，因此，分期付款買賣合同適用一般買賣合同風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的規(guī)則，

具體分析如下：①動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)均適用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的交付注意規(guī)則。但是法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的

除外。a.《合同法》第142條規(guī)定：標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付

之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。b.《商品房買賣》司法解釋第11條第

2款規(guī)定：“房屋毀損、火失的風(fēng)險(xiǎn)在交付使用前由出賣人承擔(dān)……但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的

除外?！雹诜缮系奶貏e規(guī)定主要有以下幾類：a.因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付

的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。b.出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕?/p>

標(biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人承擔(dān)。c.附所有權(quán)保留

的分期付款買賣中，風(fēng)險(xiǎn)自最終交付給買受人時(shí)起轉(zhuǎn)移。d.未明確交付地點(diǎn)的合同。我國(guó)合同法規(guī)定，

當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)模鲑u人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)

的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。e.未明確交付地點(diǎn)的合同。我國(guó)合同法規(guī)定，當(dāng)事人沒有約定交

付地點(diǎn)或者約定不明確，標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的

風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。f,標(biāo)的瑕疵合同。我國(guó)合同法規(guī)定，因標(biāo)的物質(zhì)量不符合要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同

目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、

滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承擔(dān)。）

19.試述買賣合同中所有權(quán)保留的含義。（上海海事大學(xué)2008年研）

正確答案：（正確答案：買賣合同中所有權(quán)保留，是指當(dāng)事人可以約定出賣人先行交付標(biāo)的物，在買受人未

履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)仍歸出賣人所有，以擔(dān)保買受人合同義務(wù)的履行。所有權(quán)

保留為擔(dān)保的一種。就動(dòng)產(chǎn)而言，除法律有特別規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的以外，所有權(quán)依交付而移轉(zhuǎn)。但

當(dāng)事人可以約定出賣人先行交付標(biāo)的物，在買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)仍歸

出賣人所有，以擔(dān)保買受人合同義務(wù)的履行，這就是所謂的所有權(quán)保留制度。如在分期付款買賣合同中，

買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件（通常是價(jià)款的一部或全部清償）成就之前，

出賣人仍保留標(biāo)的物所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人。這種特殊制度，一般僅適用于動(dòng)

產(chǎn)的買賣。）

20.簡(jiǎn)述建筑承包工程款優(yōu)先權(quán)的效力。（人大2006年研）

正確答案：（正確答案：我國(guó)《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告

發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣以外，承包

人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的

價(jià)款優(yōu)先受償?！边@是關(guān)于建筑和承包工程款優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定，其發(fā)生以下的法律效力：（1）協(xié)議折價(jià)

的效力。發(fā)包人不能按約支付工程款的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)的以外，承包人可與發(fā)包人協(xié)議

以建設(shè)工程折價(jià)。具體協(xié)議時(shí)、既可以將建設(shè)工程直接折價(jià)抵償給承包人，也可折價(jià)轉(zhuǎn)讓給第三人。只要

雙方折價(jià)不損害其他第三人債權(quán)或有其它違法行為，其折價(jià)行為均受法律保護(hù)。如果在發(fā)包人外欠債務(wù)較

多時(shí)，卻以明顯不合理的低價(jià)折價(jià)抵償債務(wù)的，其它債權(quán)人可以根據(jù)《合同法》有關(guān)規(guī)定，對(duì)折價(jià)抵償行

為請(qǐng)求撤銷。（2）申請(qǐng)拍賣的效力。發(fā)包人與承包人在就工程折價(jià)不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，應(yīng)由承包人申請(qǐng)人民

法院依法委托拍賣機(jī)構(gòu)拍賣變現(xiàn)，申請(qǐng)人既不能自己直接將工程拍賣，也不可自己委托拍賣機(jī)構(gòu)拍賣，否

則，對(duì)由此造成損害應(yīng)負(fù)民事賠償責(zé)任。）

21.試辨析代理與行紀(jì)。（浙大2007年研）

正確答案：（正確答案：代理是指一人在法定或者約定的權(quán)限內(nèi)，以他人的名義為法律行為，而法律行為的

結(jié)果卻歸屬該他人的行為。該他人稱為被代理人或者本人；實(shí)施法律行為的人，稱為代理人。行紀(jì)，又稱

信托，是指一方根據(jù)他方的委托，以自己的名義為他方從事貿(mào)易活動(dòng)，并收取報(bào)酬的活動(dòng)。其中以自己名

義為他方辦理業(yè)務(wù)的，為行紀(jì)人；由行紀(jì)人為之辦理業(yè)務(wù)，并支付報(bào)酬的，為委托人。兩者的區(qū)別在于:

（1）在行為的效果歸屬方面。代理的效果直接歸屬本人，在法律關(guān)系方面，本人與相對(duì)人是法律關(guān)系的當(dāng)事

人：但對(duì)于行紀(jì)，因法律行為的效果不直接歸屬本人，所以，在法律關(guān)系方面，本人與相對(duì)人根本不成立

當(dāng)事人關(guān)系。（2）因欺詐、脅迫、錯(cuò)誤而產(chǎn)生撤銷權(quán)方面。對(duì)于代理，法律行為因欺詐、脅迫、錯(cuò)誤的撤

銷權(quán)歸屬本人；而對(duì)于行紀(jì)，因欺詐、脅迫、錯(cuò)誤而產(chǎn)生撤銷權(quán)歸屬行紀(jì)人。（3）代理是代理人一般不以

自己的名義所為的法律行為；而行紀(jì)是行紀(jì)人以自己的名義所為的法律行為。（4）從法律關(guān)系上看，代理

是被代理人與第三人的法律關(guān)系；而行紀(jì)是行紀(jì)人與第三人的法律關(guān)系。（5）代理可以有償也可以無償，

而行紀(jì)一一般都是有償?shù)?。?/p>

四、論述題（總題數(shù)：1,分?jǐn)?shù)：2.00）

22.我國(guó)《合同法》第142條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之

后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。請(qǐng)結(jié)合我國(guó)《合同法》、《物權(quán)法》的

規(guī)定與理論，評(píng)析前述法條。（南開大學(xué)2008年研）

正確答案：（正確答案：前述法條是關(guān)于買賣合同中標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)定。買賣合同中標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)足指

買賣合同的標(biāo)的物由于不可歸責(zé)于買賣合同雙方當(dāng)事人的事由毀損、滅失所造成的損失。風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)是指該

損失應(yīng)由誰來承擔(dān)。（1）一般規(guī)則我國(guó)民法對(duì)于物權(quán)變動(dòng)，采債權(quán)形式主義模式，將交付行為作為動(dòng)產(chǎn)標(biāo)

的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的成立要件1我國(guó)《合同法》第142