相關當事人的法律關系

相關當事人的法律關系世界上許多國家將投資基金的法律性質確定為信托，這一性質或體現(xiàn)在立法名稱上，如日本的《房地產投資信托法》，或出現(xiàn)在基金稱謂里，如英國的“單位信托”，或體現(xiàn)在法律內容里，如中國的《證券投資基金法》?，F(xiàn)代投資基金起源于信托制度，也依據(jù)信托制度而發(fā)展。它作為一種現(xiàn)代投資工具，其原理正是在商事方面對信托基本原理的遵循、運用和擴展。如《信托法》中規(guī)定的受托人條件和要求較低，適用于包括民事、營業(yè)和公益信托在內的所有受托人，具有普遍性和一般性。而信托制基金中履行受托職能的人只遵守《信托法）的有關規(guī)定是不夠的，它有嚴格的條件限制，一般人不得擔任。因此，信托制基金在遵守信托基本原理的前提下，有必要在商事領域做出自己的一些特殊規(guī)定，以進一步規(guī)定和細化基金當事人的權利、義務和職責。信托與委托代理，是財產的不同管理制度。兩者都使用了委托的表述，但易引起誤解。其實，兩者有根本的不同：①信托中的受托人以自己的名義進行民事活動。而代理中的代理人則以被代理人的名義進行民事活動。②信托運用于財產管理領域，代理的范圍則要廣泛得多。③受托人基本上以自己的判斷和意志處理信托事務，而代理人則需嚴格在授權范圍內開展代理。④信托發(fā)生財產所有權的轉移（實際上是所有權中占有、使用和處分權的轉移，收益權歸受益人），而代理中所有權仍歸被代理人，所有權與收益不分離?！缎磐蟹ā返?條規(guī)定，民事信托、營業(yè)信托和公益信托活動，適用信托法。我們可把證券投資基金歸類為營業(yè)信托。營業(yè)信托是收費信托。它要求受托人具有比一般民事信托受托人更高的技能并履行更有效的管理責任。大陸法有善良管理人的概念，即除要求受托人履行誠信、謹慎（即如同管理自己的財產一樣替惕、精明與小心）、有效管理義務外，還要具有與所從事的職業(yè)相適應的專業(yè)知識、水平、技能與經驗。將房地產投資基金的性質確認為信托，有利于從法律上解釋投資基金的本質，更好地運用信托法原理和規(guī)定，調整因此產生的法律關系。一些信托法原理，如信托財產不得強制執(zhí)行;信托財產與委托人未設立信托的財產及屬于受托人所有的財產相區(qū)別；受托人除規(guī)定報酬外，不得利用信托財產為自己謀取利益;受托人不得進行自我交易;受托人應將信托財產與自我財產分別管理，除有規(guī)定外不得轉委托，而應親自處理信托事務;以及違反信托契約強有力的法律救濟等，若運用調整投資基金，有利于持有人利益的保護。投資基金是信托，但它又是一種特殊的信托。這種特殊性表現(xiàn)在委托人的廣泛性和不確定性，受托人資格的專門要求及受托人的分工配合與相互監(jiān)督等方面。這些特殊性使各國都對之進行嚴格監(jiān)管。鑒于投資基金的特殊性，許多國家都在信托法之外，明確投資基金存在兩種最基本的法律關系：信托關系和代理關系。其他法律關系都屬于次要或從屬的地位。信托法律關系的核心是基金管理人。因為持有人主要的義務是支付買人基金份額的款項;托管人的主要義務是保管基金資產。由于對托管人資格要求較高，一般由運作規(guī)范、信譽可靠、實力雄厚的大型商業(yè)銀行擔任，重大違規(guī)事件較少發(fā)生。而基金管理人由于要實現(xiàn)基金資產的盡可能增值，既要求有較高的專業(yè)水準，又要能按《信托法》第25條規(guī)定.為受益人的最大利益處理信托業(yè)務，履行格盡職守、履行誠實、信用、謹慎、有效的管理義務。因此，信托法中關于受托人義務的要求，主要是對基金管理人而言。基金管理中另一個基本法律關系是代理關系。在基金管理中，作為受托人的基金管理人可以把一部分或大部分業(yè)務委托給具備資格和條件的第三者去完成。在國外，許多基金管理公司，尤其是中小型的基金管理公司，將后臺業(yè)務委托給具備資格和條件的第三者去完成，自己則集中精力做好投資管理這項重要業(yè)務。信托法有一個基本原則，稱做受托人自己管理原則。我國《信托法》第30條規(guī)定：“受托人應當自己處理信托業(yè)務，但信托文件另有規(guī)定或有不得已事由的，可以委托他人代為處理。受托人依法將信托業(yè)務委托他人代理的，應當對他人處理信托業(yè)務的行為承擔責任?！弊约汗芾碓瓌t的法律基礎是，委托人是基于對受托人的信任而將財產交給受托人管理和處分的，這是產生信托的前提。由于委托人對第三人不了解，無從知道其管理財產的水平與能力，故委托第三人管理信托財產，違反了委托人的本意。那么，基金管理人將一部分業(yè)務交由第三方處理，是否違反不自己管理原則呢?答案是否定的。房地產投資基金信托屬于營業(yè)信托，投資人以投資增值力最大為目的，因此，他選擇基金管理人的時候，集中關注的是管理人的投資管理能力。投資回報越高，對持有人越有吸引力。對投資以外的業(yè)務，只要能保障投資的正常運作，管理公司可委托第三者去處理。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，基金管理人對代理人在代理權限內以基金管理人名義實施的民事法律行為，承擔民事責任。按照代理原則，基金管理人對委托其他機構代理的事務承擔直接和最終的責任。在日常的業(yè)務運作中，可能經常因代理人的過失給持有人造成損失的情況，即使屬于代理人的過失，只要在代理權限內，持有人仍可向基金管理人追償。這種做法，有可能造成合法不合理、不方便的情況。比如持有人特別是中小待有人）基于對銀行的信任而到銀行的代銷網(wǎng)點購買房地產基金夕如果么為網(wǎng)點的差錯給他造成了損失，他要求賠償時，網(wǎng)點I..員告訴他，你只能找管理人去解決。管理人也許在幾千里之外。為提高效班，有利于解決問題，可提出一個比較現(xiàn)實和可行的操作方案：在承認爹金管理.人是代理關系的直接和最終責任的前提下，由琴金管理人與代垃人約定，發(fā)生差錯或糾紛時，在按過錯責任原理，分清是扮有人還是代理人的過錯并因此劃分責任的前提下，由代理機構的一線網(wǎng)點先出面解決，之后再按代理協(xié)議的約定，在代理人和被代理人間進行處理。當然，如果投資者一定要找基金管理人直接解決，或直接對基金管理人提起仲裁或訴訟，則基金管理人不得拒絕。在信托關系和委托代理關系中，基金管理人都處于核心地位。其法律地位分別是信托關系中的受托人和委托代理關系中的本人（在單獨賬戶的資產管理中則是代理人）。這就是基金管理公司的法律主體角色。它是直接而又是最終的法律責任承擔人。只有清楚地認識這一法律主體角色，才能履行好法律規(guī)定的職責，從而取信于市場，取信于投資者?；鸸芾砣耸芡泄芾砘鹳Y產、基金托管人受托保管基金資產，兩者在各自職責范圍內獨立承擔相應責任。目前，世界各國對信托制基金通常設立了受托人，其具體做法大致有以下4種：①基金托管人作為受托人。它以日本為代表，受托人為信托銀行，其主要職能是按照委托人的意圖，計算和管理基金資產。②在基金管理人、基金托管人之外單獨設立受托人，同時受托人和基金托管人可以是同一人。它以我國香港地區(qū)為代表。③基金管理人為受托人。它以澳大利亞為代表。④基金管理人、基金托管人為共同受托人。它以英國為代表，按照英國法律，受托人職責由單位信托中的基金管理人與基金保管人分擔，基金管理人是單位信托的管理受托人，基金保管人是單位信托的保管受托人。筆者認為，以上4種做法均不切合我國的實際情況，理由在于：①上述前3種情形，即以基金管理人、基金托管人作為受托人或者在兩者之外單獨設立受托人，他方作為受托人的代理人，難以直接追究其法律責任。為此，日本已于前年修改了證券投資信托法，在規(guī)定基金托管人為受托人的同時，規(guī)定基金管理人應當履行部分受托職責，以便于投資者利益受到損害時直接對侵權人提起訴訟。②共同受托人的提法在《信托法》中有特定含義，即共同受托人要共同處理信托事務并相互承擔連帶賠償責任，難以適用于我國基金管理人和基金托管人的現(xiàn)有關系。《信托法》第31條：同一信托的受托人有兩個以上的，為共同受托人。“共同受托人應當共同處理信托事務，但信托文件規(guī)定對某些具體事務由受托人分別處理的，從其規(guī)定。共同受托人處理信托事務，意見不一致的，按信托文件規(guī)定處理;信托文件未規(guī)定的，由委托人、受益人或者其利害關系人決定?！狈缮系墓餐?，是指兩個或兩個以上的法律主體對某一權利或義務，不做具體的劃分，而由其共同地連帶地享受或承擔。主體的行為對其他主體產生效力。依基金管理人和托管人角色的劃分，管理人和托管人不是共同受托人。即各自的權利義務是劃分清楚的，權利義務由各主體分別獨立地享受與承擔。兩者的職責分別不同，兩者的權利義務亦據(jù)此在基金契約和托管協(xié)議中詳細列出。其內容各不相同。為保證履行各自的職責，彼此還有互相監(jiān)督與核查的義務。試設想，如果出現(xiàn)管理人內幕交易、操縱市場等行為時，如何讓托管人去為此承擔相應責任。又可設想，如果托管人保管的基金資產發(fā)生滅失與損毀，又如何讓管理人為之承擔責任?；鸸芾砣伺c基金托管人的法律關系是基于法律的分工形成的特殊的受托人關系，基金管理人是管理受托人，托管人則是保管受托人。它們的權利義務是事先確定的。一般地說，各自按規(guī)定分別履行受托人職責，彼此不承擔連帶責任。但特殊中又有特殊，就是雙方有互相配合的義務。一方不作為，可能導致對方無法有效履行其職責，如基金管理人不給出基金凈值的數(shù)據(jù)，托管人就無法復核;管理人不移送其代表基金簽訂的重要合同，托管人就無法履行保管合同責任。一般托管人由具備相當實力與信譽的金融機構來擔任基金資產的保管人。結合國際通行做法和我國實際，筆者認為信托型基金宜實行“受托人職能分解”，即基金管理人受托管理基金資產、基金托管人受托保管基金資產，兩者共同承擔起受托人的職責，構成一個完整的受托人，并在各自職責范圍內獨立承擔相應責任。這樣設計的原因：①因為基金管理人、基金托管人均處在管理處分基金資產的中心位置，兩者的行為都關系到投資者的切身利益。②符合我國的實際情況，因為在我國現(xiàn)行信托制基金的運作中，基金管理人與基金托管人分別獨立承擔著相應職責，即基金管理人依法承擔管理基金財產、基金托管人依法承擔保管基金財產并監(jiān)督基金管理人的投資運作等。③避免基金管理人、基金托管人因過錯造成基金資產損失時承擔連帶賠償責任。因此，基金管理公司與托管人之間有一種“永久性的法律關系”，這種法律關系反映在基金契約里。所謂的永久性法律關系只