勞動(dòng)合同解除引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛下

“盈科勞動(dòng)法大講堂”第五期勞動(dòng)合同解除引發(fā)爭(zhēng)議之案例分析及實(shí)操技巧（下）二0一一年十一月二十四日1一、勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的法律糾紛探討二、勞動(dòng)者不勝任工作的解除之法律風(fēng)險(xiǎn)及實(shí)操技巧三、用人單位解除或者終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算

培訓(xùn)提綱第五期（上）課程內(nèi)容回顧一、分析解除勞動(dòng)合同的情況1、勞動(dòng)者過失性解除——6種情況2、勞動(dòng)者無(wú)過失性解除——8種情況3、勞動(dòng)者被迫解除勞動(dòng)合同的形式——8種情況二、解除嚴(yán)重違紀(jì)員工勞動(dòng)合同的實(shí)務(wù)操作與分析1、解除有過錯(cuò)員工的程序要求及技巧2、勞動(dòng)者拒簽通知或者文件的應(yīng)對(duì)措施

三、試用期解除勞動(dòng)合同的技巧和應(yīng)對(duì)策略

1、試用期解除勞動(dòng)合同的程序2、試用期內(nèi)用人單位解除勞動(dòng)合同的必要要件3一、勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的法律糾紛探討

（一）勞動(dòng)者被迫解除

（二）勞動(dòng)者主動(dòng)解除（辭職）

4案例一A公司于2005年5月招聘黃忠入職擔(dān)任設(shè)計(jì)人員，在2008年1月與其簽署了勞動(dòng)合同。由于A公司的經(jīng)營(yíng)狀況不佳，決定2010年2月將公司搬遷到東莞，并要求全體員工一同前往。A公司大部分員工都隨公司搬往東莞工作，但黃忠及幾名在廣州已經(jīng)安家的員工不愿意前往。由于黃忠等多名員工堅(jiān)持不同意前往東莞新公司工作，A公司只好讓這幾位員工繼續(xù)留在廣州，并由原上級(jí)主管在東莞遙控指揮工作。A公司因未辦理工商年審而在2010年5月被注銷，因而無(wú)法繼續(xù)為黃忠等員工購(gòu)買社保，故委托B公司從2010年8月開始為員工購(gòu)買社保。黃忠等員工從2010年12月搬入B公司的辦公場(chǎng)地某一個(gè)單獨(dú)房間工作。

2011年6月黃忠等多名員工向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)：1、因B公司拖欠2011年5月工資、未支付加班工資、未簽署勞動(dòng)合同，故要求解除與B公司的勞動(dòng)關(guān)系；2、要求B公司支付未簽署勞動(dòng)合同的雙倍工資；3、要求B公司支付拖欠的2010年7月至今的加班工資。5

B公司抗辯：

1、B公司與黃忠沒有勞動(dòng)關(guān)系，并提交了A公司與黃忠簽署的《勞動(dòng)合同》作為證據(jù)，該《勞動(dòng)合同》于2011年12月31日到期。

2、B公司雖為黃忠等人購(gòu)買社保，僅是基于A公司被注銷、受A公司的委托而代為辦理的，并非基于B公司與申請(qǐng)人存在勞動(dòng)關(guān)系。

3、黃忠等人確認(rèn)目前依然是接受原A公司的上級(jí)主管的工作指派，且工資依然是B公司向申請(qǐng)人支付，所以B公司與黃忠不存在事實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系。

黃忠主張：

1、A公司已被注銷，該主體已經(jīng)不存在，雖然雙方的勞動(dòng)合同未到期，但是已經(jīng)自動(dòng)失效。

2、申請(qǐng)人在B公司的辦公場(chǎng)地工作、由B公司購(gòu)買社保，足以證明雙方已經(jīng)形成事實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系。

3、A公司與B公司的法定代表人為同一人，兩者屬于集團(tuán)公司下設(shè)的子公司，即應(yīng)當(dāng)屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)；

4、其直接上級(jí)也同時(shí)受法定代表人的指揮，處理兩家公司事務(wù)，因此并不能認(rèn)定申請(qǐng)人是接受A公司的工作指派。

5、從2010年7月開始經(jīng)常加班加點(diǎn)，B公司一直不予支付加班工資，侵犯了申請(qǐng)人的利益。6

經(jīng)查：

1、黃忠的工資一直是由某個(gè)私人賬戶轉(zhuǎn)賬發(fā)放。

2、黃忠等人無(wú)法提交任何證據(jù)證明加班事實(shí)。

3、B公司提交了2010年12月開始的指紋考勤記錄，記錄顯示黃忠等員工從未加班加點(diǎn)。該考勤沒有經(jīng)過員工簽名確認(rèn)的。7案件分析8

正反方辯論9問題一、如用人單位被注銷，但是與員工的《勞動(dòng)合同》未到期，且勞動(dòng)者仍然在提供勞動(dòng)、收取報(bào)酬的情況下，《勞動(dòng)合同》是否有效

？10問題二、

本案中B公司為黃忠購(gòu)買社保的行為是否能認(rèn)定雙方形成了勞動(dòng)關(guān)系？11問題三、

黃忠主張加班的情況能否得到仲裁委的認(rèn)可？

12問題四、

B公司否認(rèn)黃忠的加班能否得到支持？（一）勞動(dòng)者被迫解除勞動(dòng)合同的情況勞動(dòng)者即時(shí)解除，用人單位須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金解除情形解除條件隨時(shí)通知解除1、用人單位未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件的2、用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的3、用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的

4、用人單位規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的5、用人單位以欺詐、脅迫或乘人之危，使勞動(dòng)者在違背其真實(shí)意思的情況下訂立或變更勞動(dòng)合同的6、法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形無(wú)需通知立即解除1、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的2、用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的14重點(diǎn)提示《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，用人單位未按當(dāng)?shù)匾?guī)定的險(xiǎn)種為其建立社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，勞動(dòng)者請(qǐng)求解除勞動(dòng)合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的……能否支持？經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付年限應(yīng)從什么時(shí)候開始計(jì)算？勞動(dòng)者以用人單位未足額繳納或欠繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由請(qǐng)求解除勞動(dòng)合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的……能否支持？

15（二）勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同的情況1、用人單位是否需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？2、用人單位在什么情況下可以要求勞動(dòng)者支付違約金？16二、勞動(dòng)者不勝任工作的解除之法律風(fēng)險(xiǎn)及實(shí)操技巧17案例二

陳治平于2010年8月25日入職某貿(mào)易公司從事銷售主管工作，雙方簽署了《勞動(dòng)合同》，約定工資為每月3600元。為提高銷售人員的工作積極性，促進(jìn)業(yè)務(wù)開展，公司在2010年12月1日制訂并實(shí)施了《業(yè)績(jī)考核制度》，該制度規(guī)定銷售人員的工資修改為底薪加提成的方式，每月底薪根據(jù)不同的職位詳細(xì)規(guī)定了1300元到2200元不等的標(biāo)準(zhǔn)，提成根據(jù)員工的當(dāng)月銷售業(yè)績(jī)計(jì)提。同時(shí)該制度要求銷售主管、普通銷售員每月必須完成萬(wàn)元、2萬(wàn)元的銷售任務(wù)；每個(gè)工作日當(dāng)晚7點(diǎn)前必須通過電子郵件的方式向上級(jí)主管報(bào)告當(dāng)天工作情況；如一個(gè)月內(nèi)累計(jì)三次不能按時(shí)提交工作總結(jié)，或者未完成當(dāng)月銷售任務(wù)的，則視為當(dāng)月績(jī)效考核不合格，取消當(dāng)月的提成工資。如連續(xù)三個(gè)月不能完成規(guī)定的業(yè)務(wù)指標(biāo)，則屬于不勝任本職工作，公司將給予培訓(xùn)或/及調(diào)崗降級(jí)處理。

《業(yè)績(jī)考核制度》實(shí)施后陳治平連續(xù)三個(gè)月不能完成公司規(guī)定的萬(wàn)元銷售額，2011年3月1日公司以陳治平不能勝任本職工作為由，對(duì)其進(jìn)行了銷售業(yè)務(wù)培訓(xùn)并降級(jí)調(diào)崗為普通銷售員，底薪從2200元下調(diào)為1500元。陳治平對(duì)公司的降級(jí)降薪非常不滿，也因此帶有抵觸情緒。崗位和級(jí)別調(diào)整的當(dāng)月陳治平兩次沒有按時(shí)提交工作總結(jié)，2011年4月業(yè)績(jī)不足2萬(wàn)元。2011年5月1日公司以陳治平經(jīng)調(diào)整工作崗位后仍不能勝任為由，做出解除勞動(dòng)合同的決定，并要求陳治平在5月31日前辦理完交接手續(xù)。18

陳治平收到公司解除通知后，要求公司支付解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，公司不同意支付。陳治平不服，在未辦理完交接手續(xù)便不再回公司。2011年6月10日陳治平向所在區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)，要求公司支付拖欠的4月、5月工資7200元，以及未足額支付的2010年12月、2011年1月、2月、3月的勞動(dòng)報(bào)酬6300元，并支付違法解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)賠償金57600元，共計(jì)71100元。公司在收到仲裁申請(qǐng)書后，提出反申請(qǐng)，要求陳治平向公司支付5000元。依據(jù)是《員工手冊(cè)》及《勞動(dòng)合同》中的規(guī)定：“員工未辦理完離職手續(xù)擅自離職，需要承擔(dān)違約責(zé)任，并賠償公司損失，包括因緊急招聘補(bǔ)缺崗位所產(chǎn)生的費(fèi)用、招聘該離職員工所發(fā)生的費(fèi)用等”。

19貿(mào)易公司抗辯：

1、《績(jī)效考核制度》規(guī)定員工因不勝任工作經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)崗后，經(jīng)考核仍然不勝任（不合格）的，公司有權(quán)無(wú)條件解除勞動(dòng)合同。該制度已經(jīng)陳治平簽閱，因此公司解除與其勞動(dòng)合同合法有效；

2、陳治平未辦妥離職手續(xù)就未在到崗，根據(jù)公司的《員工手冊(cè)》規(guī)定，視為陳治平放棄離職工資?！秵T工手冊(cè)》是經(jīng)過全體員工簽閱的。

陳治平主張：

1、貿(mào)易公司違法解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的雙倍支付賠償金，計(jì)算日期從2010年8月開始；2、貿(mào)易公司未經(jīng)過雙方協(xié)商一致，2010年12月就擅自下調(diào)本人工資，屬于未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為，貿(mào)易公司應(yīng)支付拖欠的工資；

3、貿(mào)易公司要求支付未辦妥離職交接手續(xù)的違約金和損失賠償不合法。20案件分析21

正反方辯論22問題一、

貿(mào)易公司解除與陳治平《勞動(dòng)合同》的行為是否有效？是否有權(quán)不予支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？23問題二、 陳治平離職前的工資應(yīng)當(dāng)以什么為標(biāo)準(zhǔn)？為什么？24問題三、貿(mào)易公司以陳治平未辦理離職手續(xù)而視為放棄離職工資的主張是否有效？為什么？

25問題四、貿(mào)易公司根據(jù)《員工手冊(cè)》等規(guī)定要求陳治平承擔(dān)違約責(zé)任，并賠償由于未辦妥交接手續(xù)擅自離職所造成的損失，能得到支持？

26問題五、

陳治平要求貿(mào)易公司支付違法解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)賠償金，合理合法嗎？27解除不勝任工作勞動(dòng)者的注意事項(xiàng)

一、注意證據(jù)的合理、合法性

1、用人單位必須有明確的考核標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，內(nèi)容需合法；

2、相關(guān)規(guī)章制度必須向員工明示且確保勞動(dòng)者知曉。

二、證據(jù)的收集

1、有證據(jù)證明勞動(dòng)者不勝任工作；

2、有證據(jù)證明對(duì)勞動(dòng)者經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗；3、培訓(xùn)或調(diào)崗后仍然不勝任；4、書面通知?jiǎng)趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同，并且勞動(dòng)者確認(rèn)知悉；5、通知提前30天發(fā)出，或給予一個(gè)月工資后代通知金當(dāng)天發(fā)出；6、依法給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

28三、用人單位解除或終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算29案例三

柳先生2006年9月1日入職H公司擔(dān)任銷售總監(jiān)，《勞動(dòng)合同》約定月工資為5000元，合同期為兩年。2008年9月期滿后雙方續(xù)簽了勞動(dòng)合同，第二份勞動(dòng)合同至2011年8月31日期滿。2010年10月13日，H公司與柳先生商議將其調(diào)整為兼職員工，H公司不再發(fā)放底薪，僅根據(jù)柳先生的業(yè)務(wù)情況發(fā)放提成報(bào)酬。柳先生不同意公司要求，H公司便從2010年11月開始停辦柳先生社保、停發(fā)10月份工資，并要求柳先生離職。柳先生于2010年12月向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)賠償金。

您認(rèn)為H公司應(yīng)支付的經(jīng)濟(jì)賠償金該如何計(jì)算？30請(qǐng)您選擇：1、2006年9月——2010年11月（離職當(dāng)月），共計(jì)4年3個(gè)月，按雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付。2、2008年1月——2010年11月，共計(jì)2年11個(gè)月，按雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付。3、2006年9月——2010年11月，共計(jì)4年3個(gè)月，按照雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付，2010年12月——2011年8月，共計(jì)9個(gè)月，按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付。4、其他……31有關(guān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金賠償金的法律法規(guī)

《勞動(dòng)合同法》

第四十七條：【經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。】

第八十七條：【用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)