中國電信行業(yè)外資市場準入的若干法律問題

-.z中國電信行業(yè)外資市場準入的假設(shè)干法律問題由于電信行業(yè)，特別是電信效勞業(yè)的特殊性，世界各國大都對本國的電信效勞業(yè)采取保護的策略，中國也不例外。我國對外開放已有二十多年，而電信效勞和金融等行業(yè)的開放是近幾年才開場的。尤其是2001年參加WTO后，電信行業(yè)的開放進程明顯加快。而這種開放的程度表達在法律上就是一個市場準入的問題。一、電信行業(yè)對外資開放的簡要進程電信行業(yè)包括電信制造業(yè)和電信效勞業(yè)。分別來看：〔一〕電信制造業(yè)電信制造業(yè)在改革開放后不久便對外資開放。1979年國家制定?中外合資經(jīng)營企業(yè)法?，1984年比利時貝爾公司與中國公司合資成立**貝爾設(shè)備制造，是我國最早設(shè)立的電信合資企業(yè)之一，隨后世界電信設(shè)備制造業(yè)巨頭摩托羅拉、諾基亞、愛立信、朗訊、AT&T、英特爾、西門子等也進入我國。90年代末，外資電信設(shè)備制造企業(yè)的產(chǎn)品已經(jīng)占有了很大市場份額。1998年1月1日國家公布新的外商來華投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，明確鼓勵外商投資電信設(shè)備制造業(yè)，外資企業(yè)數(shù)量和規(guī)模更是迅速增長。〔二〕電信效勞業(yè)對于電信效勞業(yè)，我國在2001年以前一直是明令制止外商參與電信運營企業(yè)的經(jīng)營管理的。無論是增值業(yè)務(wù)還是根本業(yè)務(wù)，前郵電部的郵部〔1994〕506號文件就明確規(guī)定“……外商不得在我國境內(nèi)經(jīng)營或參與經(jīng)營電信業(yè)務(wù)……〞。2001年信息產(chǎn)業(yè)部公布?外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定?，電信效勞業(yè)正式對外資開禁。但是開禁以來，進入電信效勞業(yè)的外資非常有限。到2005年底，除了一些申請增值業(yè)務(wù)的外資運營商進入了實際的企業(yè)設(shè)立程序之外，根底業(yè)務(wù)領(lǐng)域，并沒有外資運營商準備申請成立合資企業(yè)，這使得根底業(yè)務(wù)領(lǐng)域的外商直接投資在2005年繼續(xù)保持著“零〞的記錄。只有少數(shù)外商通過收購股份間接投資國內(nèi)電信企業(yè)，如2005年5月，沃達豐在中國移動的持股3.27%，2005年6月Telefonica公司在中國網(wǎng)通持股5%。，總體來說，外資運營商對中國電信效勞業(yè)還處于試探觀察階段。二、現(xiàn)行法律中關(guān)于外資市場準入的規(guī)定及分析〔一〕電信制造業(yè)目前外商投資于電信制造業(yè)，主要應(yīng)遵守?中外合資經(jīng)營企業(yè)法?、?中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例?、?外資企業(yè)法?、?外資企業(yè)法實施細則?等外商投資企業(yè)法，以及?電信條例?、?外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄?、?電信設(shè)備進網(wǎng)管理方法?等行政法規(guī)和部門規(guī)章。從上述規(guī)定可以看出，我國在電信制造業(yè)對外商投資是鼓勵的，不存在限制?！捕畴娦判跇I(yè)外商投資于電信效勞業(yè)，應(yīng)遵守三個層次的法律法規(guī)：第一個層次是我國有關(guān)中外合資企業(yè)的相應(yīng)法律法規(guī)，主要包括?中外合資經(jīng)營企業(yè)法?、?中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例?等，同時也包括?關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定?、?外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定?等一系列配套法律法規(guī)；第二個層次就是我國的入世承諾中對外商投資電信效勞業(yè)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域、地域范圍和股權(quán)比例的限制，以及?內(nèi)地與**關(guān)于建立更嚴密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排?、?內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更嚴密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排?中電信業(yè)相關(guān)內(nèi)容：第三個層次是電信業(yè)的行業(yè)法規(guī)和部門規(guī)章，主要有?電信條例?、?外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定?、?電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證管理方法?等行業(yè)規(guī)定。讓我們看看上述法律法規(guī)對外資市場準人是如何規(guī)定的：1、?中外合資經(jīng)營企業(yè)法?第4條規(guī)定“在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五〞。該法的公布主要為了鼓勵引進外資。故規(guī)定了外資比重的下限。2、2001年12月中國參加WTO，在入世減讓承諾表中電信局部做了如下承諾：增值效勞〔含互聯(lián)網(wǎng)效勞〕與尋呼業(yè)務(wù)：入世后**、**及允許合資企業(yè)外資限占30%以下股權(quán)；入世后一年內(nèi)推廣至**、**、**、**、**、**、**、**、**、**、**、**、**、**〔以下稱“其他城市〞〕，外資所占股份可增至49%；入世后兩年內(nèi)取消地域限制，外資所占股份可增至50%。移動話音與數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)：入世后，外資占少數(shù)〔25%〕股權(quán)的合資企業(yè)可以在**、**、及這些城市之間開展業(yè)務(wù)：入世后一年內(nèi)推廣至“其他城市〞，外資所占股份可增至35%；人世三年后，外資可占49%；人世五年后取消地域限制。國內(nèi)與國際業(yè)務(wù)：入世后三年內(nèi)，外資占少數(shù)〔25%〕的合資企業(yè)可以在**、**、及其之間提供效勞；入世后五年內(nèi)推廣至“其他城市〞，外資所占股份可增至35%；入世后六年內(nèi)取消地域限制，外資可占49%。從上面的規(guī)定可以看出，中國做出上述承諾，主要是考慮到外資電信企業(yè)強大。國內(nèi)電信企業(yè)競爭力差的實際狀況，為了保護國內(nèi)電信企業(yè)的開展，從業(yè)務(wù)種類、外資股比和地域方面對外資進入作了限制，通過逐步開放，給國內(nèi)電信企業(yè)爭取一個過渡開展期。雖然地域限制幾年后取消，但外資最高股比仍然作了限制。3、2003年9月達成的?內(nèi)地與**關(guān)于建立更嚴密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排?〔CEPA〕規(guī)定的電信市場準入條件是這樣的：〔1〕自2003年10月1日起，允許**效勞提供者在內(nèi)地設(shè)立合資企業(yè)，提供以下五項增值電信效勞：①因特網(wǎng)數(shù)據(jù)中心業(yè)務(wù)；②存儲轉(zhuǎn)發(fā)類業(yè)務(wù)；③呼叫中心業(yè)務(wù)；④因特網(wǎng)接入效勞業(yè)務(wù)；⑤信息效勞業(yè)務(wù)?！?〕**效勞提供者在合資經(jīng)營第1條增值電信效勞業(yè)務(wù)的企業(yè)中擁有股權(quán)不得超過50%?！?〕對**效勞提供者與內(nèi)地合資經(jīng)營第1條增值電信業(yè)務(wù)的企業(yè)無地域限制。2003年10月?內(nèi)地與澳門關(guān)于建立更嚴密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排?做出了一樣的規(guī)定。兩個雙邊協(xié)定，旨在支持港澳經(jīng)濟開展，嚴密內(nèi)地和港澳之間的經(jīng)貿(mào)聯(lián)系。〔4〕?外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定?作了這樣規(guī)定市場準入條件：第五條外商投資電信企業(yè)的注冊資本應(yīng)當符合以下規(guī)定：〔一〕經(jīng)營全國的或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍的根底電信業(yè)務(wù)的，其注冊資本最低限額為20億元人民幣；經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的，其注冊資本最低限額為1000萬元人民幣；〔二〕經(jīng)營省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的根底電信業(yè)務(wù)的，其注冊資本最低限額為2億元人民幣；經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的，其注冊資本最低限額為100萬元人民幣。第六條經(jīng)營根底電信業(yè)務(wù)〔無線尋呼業(yè)務(wù)除外〕的外商投資電信企業(yè)的外方投資者在企業(yè)中的出資比例，最終不得超過49%。經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)〔包括根底電信業(yè)務(wù)中的無線尋呼業(yè)務(wù)〕的外商投資電信企業(yè)的外方投資者在企業(yè)中的出資比例，最終不得超過50%。外商投資電信企業(yè)的中方投資者和外方投資者在不同時期的出資比例，由國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門按照有關(guān)規(guī)定確定。第九條經(jīng)營根底電信業(yè)務(wù)的外商投資電信企業(yè)的外方主要投資者應(yīng)當符合以下條件：〔一〕具有企業(yè)法人資格；〔二〕在注冊的國家或者地區(qū)取得根底電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；〔三〕有與從事經(jīng)營活動相適應(yīng)的資金和專業(yè)人員；〔四〕有從事根底電信業(yè)務(wù)的良好業(yè)績和運營經(jīng)歷。前款所稱外商投資電信企業(yè)的外方主要投資者，是指在外方全體投資者中出資數(shù)額最多且占全體外方投資者出資總額的30%以上的出資者。第五條規(guī)定了外資電信企業(yè)注冊資本的最低限額，這是受舊公司法嚴格資本制度的影響。而今年剛剛實施的新公司法規(guī)定，**公司的最低限額為三萬元，大大低于舊公司法中的最低限額要求。可以肯定，將來外資電信企業(yè)注冊資本的最低限額也會降低。第六條對外資出資比例規(guī)定了最上限，這是和中國電信開放的入世承諾一致的。第九條對外商投資電信企業(yè)的外方主要投資者的條件作了規(guī)定，從目的來看顯然是希望引進優(yōu)秀的外資電信經(jīng)營者，而不是一般的投資者?！踩晨偟膩碚f，從上述市場準入規(guī)定來看，有兩個突出的特點：1、從開放順序來看，先電信制造業(yè)，后電信效勞業(yè)；先增值電信效勞業(yè)，后根底電信效勞業(yè)；先興旺地區(qū)，后不興旺地區(qū)。2、限制手段限制手段分為實體方面的限制和程序方面的限制。實體方面的限制表達在法律法規(guī)中規(guī)定的外商投資電信企業(yè)的設(shè)立條件、業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的申領(lǐng)條件，外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，以及中國在入世承諾書中的關(guān)于電信行業(yè)開放的承諾。程序方面的限制表達在法律法規(guī)中規(guī)定的外商投資電信企業(yè)的設(shè)立審批程序、取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的審批程序。例如，按照?外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定?，設(shè)立一外商投資電信企業(yè)需要經(jīng)過四個階段的審批程序：第一階段，批準擬成立的外商投資電信企業(yè)的?工程建議書?或者?可行性研究報告?，由信息產(chǎn)業(yè)主管部門進展審批，申請人獲得?外商投資經(jīng)營電信業(yè)務(wù)審定意見書?；第二階段，批準擬成立的外商投資電信企業(yè)的合同、章程，由外經(jīng)貿(mào)主管部門審批，申請人獲得?外商投資企業(yè)批準證書?；第三階段，到信息產(chǎn)業(yè)主管部門辦理?電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證?手續(xù)；第四階段，到工商行政管理機關(guān)辦理企業(yè)注冊登記手續(xù)。屬于根底電信業(yè)務(wù)的，第一階段最長180天，如果工程投資額在3000萬美元以上，還須報國家發(fā)改委審批，審批時限延長30天。第二階段最長為3個月。第三階段最長需要180天。由此可見，設(shè)立外商投資電信企業(yè)是一個時間長、充滿不確定性的過程，客觀上受到了限制。三、WTO電信標準與電信外資市場準入的進一步放開無疑中國電信行業(yè)將進一步開放。則，開放將到達何種程度才是適合的，“度〞是什么?筆者以為，這個“度〞就是WTO電信標準確立的市場準入標準?！惨弧砏TO電信效勞標準中的市場準入：WTO確立的電信效勞標準主要表達在如下文件中：1〕烏拉圭回合談判中達成的1994年簽署的?效勞貿(mào)易總協(xié)定?〔GATS〕及電信附錄；2〕1997年通過的?根底電信協(xié)議?。1、?效勞貿(mào)易總協(xié)定?〔GATS〕及電信附錄?效勞貿(mào)易總協(xié)定?條款正文規(guī)定了成員國在國際效勞貿(mào)易方面的一般義務(wù)。其中第三局部“具體承諾〞第16條對市場準入是這樣規(guī)定的：〔1〕對于通過第1條確認的效勞提供方式實現(xiàn)的市場準入，每一成員對任何其他成員的效勞和效勞提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件?！?〕在作出市場準入承諾的部門，除非在其減讓表中另有列明，否則一成員不得在其一地區(qū)或在其全部領(lǐng)土內(nèi)維持或采取按如下定義的措施：〔a〕無論以數(shù)量配額、壟斷、專營效勞提供者的形式，還是以經(jīng)濟需求測試要求的形式，限制效勞提供者的數(shù)量；〔b〕以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測試要求的形式限制效勞交易或資產(chǎn)總值；〔c〕以配額或經(jīng)濟需求測試要求的形式，限制效勞業(yè)務(wù)總數(shù)或以指定數(shù)量單位表示的效勞產(chǎn)出總量；〔d〕以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測試要求的形式，限制特定效勞部門或效勞提供者可雇用的、提供具體效勞所必需且直接有關(guān)的自然人總數(shù)；〔e〕限制或要求效勞提供者通過特定類型法律實體或合營企業(yè)提供效勞的措施；以及〔f〕以限制外國股權(quán)最高百分比或限制單個或總體外國投資總額的方式限制外國資本的參與。第四局部逐步自由化第20條“具體承諾減讓表〞〔1〕每一成員應(yīng)在減讓表中列出其根據(jù)本協(xié)定第三局部作出的具體承諾。對于作出此類承諾的部門，每一減讓表應(yīng)列明：〔a〕市場準入的條款、限制和條件；〔b〕國民待遇的條件和資格；〔c〕與附加承諾有關(guān)的承諾；〔d〕在適當時，實施此類承諾的時限；以及〔e〕此類承諾生效的日期?！?〕與第16條和第17條不一致的措施應(yīng)列入與第16條有關(guān)的欄目。在這種情況下，所列內(nèi)容將被視為也對第17條規(guī)定了條件或資格。〔3〕具體承諾減讓表應(yīng)附在本協(xié)定之后，并應(yīng)成為本協(xié)定的組成局部。電信附錄對有關(guān)的目標、范圍、定義、透明度、公共電信傳送網(wǎng)及其效勞的進入和使用、技術(shù)合作以及與國際組織和協(xié)議的關(guān)系等作了規(guī)定。其中“公共電信傳送網(wǎng)及其效勞的進入〞,局部對市場準入做了規(guī)定：〔a〕各成員應(yīng)保證任何其他成員的任何效勞提供者按合理和非歧視的規(guī)定和條件進入和使用其公共電信傳輸網(wǎng)絡(luò)和效勞，以提供包含在其承諾表中的效勞。本義務(wù)應(yīng)特別通過〔b〕款到〔f〕款而被適用。b—f款對a款規(guī)定具體化了，限于篇幅，這里不全部列上。值得注意的還有g(shù)款規(guī)定：〔g〕盡管有本局部前面幾款的規(guī)定，開展中國家成員仍可依照其開展水平，對公共電信網(wǎng)絡(luò)和效勞的進入和使用規(guī)定必要的合理條件，以增強其國內(nèi)電信根底設(shè)施和效勞能力，提高其參與國際電信效勞貿(mào)易的能力。這些條件應(yīng)在該成員的承諾表中詳加規(guī)定。中國的入世承諾表見前文，這里就不重復(fù)了。2、?根底電信協(xié)議?1997年2月15日，WTO的69個成員國〔55個談判方，歐盟15國作為一個談判方〕達成了全球電信自由化協(xié)議即?根底電信協(xié)議?，1998年2月5日?根底電信協(xié)議?正式生效。?根底電信協(xié)議?包括?效勞貿(mào)易總協(xié)定?第四議定書及其所附?各成員承諾減讓表?、?最惠國待遇豁免清單?和關(guān)于管制原則的?參考文件?。69國政府均在所提交的減讓清單中明確列出了外資進入的電信效勞工程。美國、歐盟和日本都承諾在1998年前開放市場，取消本國公司對市場的壟斷，作出類似承諾的還有墨西哥、韓國等國家。大多數(shù)成員只是承諾逐步地、有限度地開放。規(guī)定外資比例在各方承諾表中是常用的限制手段，墨西哥對外國公司在其本國公司中的投資股份限制在49%，加拿大限制在46.7%。各方在市場開放的具體步驟上，多采用時間表形式，許多成員對于不同的效勞內(nèi)容都承諾在今后的適當時間再開放，