建筑合同條件在國際承包工程中的應(yīng)用

建筑合同條件在國際承包工程中的應(yīng)用[優(yōu)質(zhì)文檔首發(fā)]自1986年起我開始在海外的世界銀行貸款項目中接觸并使用FIDIC合同條件(以下稱FIDIC)，一直至今?？梢哉f，在國際承包工程第一線的具體運作中，嘗到過不少酸、甜、苦、辣，這里實際上是向大家談?wù)勛约旱囊恍┠w淺體會。我不是搞學(xué)術(shù)研究的，因此不準(zhǔn)備談理論性的東西，只是結(jié)合實際情況，講講如何在項目上應(yīng)用FIDIC，希望能與大家探討。必須承認(rèn)，F(xiàn)IDIC的條款講起來十分枯燥無味，有時甚至可能感到很深奧。如果初次接觸，更會覺得無從下手。即便我在海外項目的對外交往中曾經(jīng)天天使用過FIDIC，但有時拿起來專讀它的條款，如果不聯(lián)系實際情況和出現(xiàn)的具體問題，也常覺得沒有太大意思?，F(xiàn)在世界上使用范圍較廣的除FIDIC外，還有ICE合同條件（以下稱ICE）。實際上，F(xiàn)IDIC是從ICE演變來的，香港主要是用ICE的變形。要想在國際上搞承包工程，包括在國內(nèi)搞世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等外資貸款項目，這兩種合同條件都必須了解。值得一提的是FIDIC是較厚的一本書，不可能全部背下來，但如果要想運用自如，就應(yīng)該盡量把其中的關(guān)鍵性條款記下來。我并非主張對每個字都死記硬背，不過有關(guān)的主要概念、條款相互間的關(guān)系，怎樣實際應(yīng)用等，心理必須十分明白，因為在項目實施的過程中，幾乎每天都要用到。先談?wù)凢IDIC的大致情況。FIDIC是國際咨詢工程師協(xié)會，有人稱FIDIC是國際承包工程的圣經(jīng)?？梢哉f，F(xiàn)IDIC是集工業(yè)發(fā)達(dá)國家土木建筑業(yè)上百年的經(jīng)驗，把工程技術(shù)、法律、經(jīng)濟(jì)和管理等有機(jī)結(jié)合起來的一個合同條件。FIDIC的總部設(shè)在瑞士洛桑。如果大家想索取FIDIC的有關(guān)資料，可向以下地址聯(lián)系：FIDICSecretariatSwitzerlandP.O.BOX86Telex:454698FIDICHCH1000LausanneFax:+4121653543212ChaillyTel:+41216535003國際承包工程行業(yè)涉及到的FIDIC，主要是土木工程方面的，封皮是紅色的，海外通常稱作紅皮FIDIC。還有黃色封皮的，是機(jī)電工程方面的，常稱黃皮FIDIC；再有就是白色封皮的，是設(shè)計咨詢方面的，也叫白皮FIDIC。搞承包項目一般用到的都是紅色封皮的FIDIC，是土建工程的；但是搞機(jī)電設(shè)備供貨，使用信用證付款方式的，一般用的都是黃皮FIDIC，交鑰匙項目通常不采用紅皮FIDIC，而是參考黃皮FIDIC做些變通。例如我在海外參與過的一個亞洲開發(fā)銀行貨款的輸電線項目，用的就是黃皮FIDIC，因為這個項目供貨成分大，若土建部分比重大，就要用紅皮的了。紅皮FIDIC的特點是土建部門為單價合同，通過驗工計價的方式來支付工程款。而黃皮FIDIC的付款方式大部分是用信用證方式，黃皮FIDIC的預(yù)付款比例較大。按國際慣例，紅皮FIDIC條款規(guī)定，預(yù)付款的最大極限為15%，一般都在15%以下。而黃皮FIDIC規(guī)定，材料到貨驗收后，承包商可以拿到80%左右的貨款。我下面所談的都是紅皮FIDIC。這里我附帶想特別提一下：使用FIDIC，最好要懂得英文。FIDIC語言都是英文的，這在FIDIC第5．1款中很明確。不會英文就很難通過翻譯去搞這項工作，有很多東西同樣一個詞，英文和中文翻來翻去意思就變了，另外對于許多專業(yè)詞匯，靠字典是得不到真諦的，甚至偏離可能會很大。所以，要想用好FIDIC，最理想的人是學(xué)技術(shù)的又懂英文，同時也應(yīng)懂一些法律知識，因為FIDIC本身就是一本施工法。FIDIC里面涉及到許多英文的法律用語，相當(dāng)講究用詞的正確與嚴(yán)謹(jǐn)，來不得半點含糊，這些只有在實際運用中注意掌握。FIDIC有兩個版本，一個是1977年的第三版，一個是1988年的第四版。到目前為止，除學(xué)習(xí)、討論、研究領(lǐng)域用的是1988年版外，在海外承包工程中真正實際用的仍是1977年版的，我還沒有見過在具體項目上用1988年版的。但現(xiàn)在國內(nèi)很多人寫書時是使用1988年版，估計這些人是搞學(xué)術(shù)研究的，不是真正在第一線具體工作的，可能是在按常理推斷新版的東西應(yīng)該比舊版要好。1988年版和1977年版的差別主要在仲裁上，還有些文字和條款順序上的修改。另外，1988年版將索賠條款列得更詳細(xì)，專門列出53款，把索賠過程寫得一清二楚。如果你沒做過索賠工作，只要懂英文，就可以照著這個程序去索賠，它告訴你幾天之內(nèi)必須要做什么，幾天這內(nèi)你又該去做什么，對初入這個領(lǐng)域的人來說，1988年版還是有幫助的。而1977年版里只是在第52款的第5分項談到索賠，并且是很短的一段，還是作為變更令的一部分內(nèi)容列出來的。自1988年FIDIC第四版發(fā)行至今時間也不算短了，但我所見到的項目招標(biāo)文件里沒有一份是用1988年版的，為什么呢？其中一個主要原因就是仲裁條件不一樣：1988年版的仲裁條款強(qiáng)調(diào)友好解決，而1977年版則強(qiáng)調(diào)仲裁要很明確的時間概念。如果項目在實施過程中發(fā)生爭端，這對承包商就相當(dāng)有利。盡管1988年版的第67款在談仲裁時是出于很好的理念和期望，但真正操作起來可能離開現(xiàn)實有一段距離。1977年版很簡單，你給咨詢工程師了出仲裁通知書，90天內(nèi)他必須給出一個仲裁判斷，這叫準(zhǔn)仲裁。如果你對此不滿，馬上就可以提出打國際仲裁。而1988年版，是雙方中任何一方在發(fā)出準(zhǔn)仲裁通知書之后84天，盡管對咨詢工程師的書面決定不滿意，也不能直接打國際仲裁，而是承包商還必須再給業(yè)主發(fā)函，表示希望通過友好協(xié)商解決問題，并且要至少再等56天。如果真的到了打仲裁的時候，一定是大家已商談了很長時間，矛盾激化到無法通過友好協(xié)商解決問題的程度了。作為承包商如果還要等140天或更長的時間才能解決問題，而這140天對承包商來說已經(jīng)是很大的風(fēng)險了，會造成不小的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。按照FIDIC的第67款規(guī)定，仲裁期間承包商也不能停工，如果停工視為你違約，就要按第63款進(jìn)行處理，這對承包商是很不利的。因此，我認(rèn)為1977年版對承包商更實際些。另一個原因，我想就是負(fù)責(zé)編制標(biāo)書的咨詢工作師受到慣力的作用，他已經(jīng)習(xí)慣和熟悉了1977年版的條款，編寫文件時就自然用1977年版，因此到現(xiàn)在為止，所有咨詢工程師發(fā)出的合同都是用1977年版?？梢哉f，這在客觀上對承包商并不是一件壞事。FIDIC的最大特點是：程序公開、公平競爭、機(jī)會均等，這是它的合理部分，對任何人都沒有偏見，至少出發(fā)點是這樣。從理論上講，F(xiàn)IDIC對承包商、對業(yè)主、對咨詢工程師都是平等的，誰也不能凌駕于誰之上。因此，作為承包商應(yīng)盡量選用FIDIC，這樣才能更好地保護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)利益及合法權(quán)利。但是，F(xiàn)IDIC又堅持要形成買方市場，主張在買（業(yè)主）賣（承包商）雙方的交往中，利用經(jīng)濟(jì)的約束手段，維系對買方的有利條件。因此，從某種意義上說，也就沒有絕對的平等而言。通過實際工作，我們當(dāng)承包商的都有一個共同的看法；上帝是業(yè)主，老二是咨詢工程師，老三是承包商，沒辦法才打工當(dāng)承包商。相信當(dāng)過承包商的對此都深有體會，你賺那點錢很艱難。如果承包商干了活業(yè)主不及時付款，拖欠上幾個月，利息又全賠回去了。FIDIC的鼻祖是ICE，主是說，先有ICE，后有FIDIC，ICE是英國土木工程師協(xié)會InstitutionofCivilEngineers的英文縮寫。但值得特別一提的是，ICE與FIDIC有著本質(zhì)上的區(qū)別，ICE是親業(yè)主的，它側(cè)重于維護(hù)甲方業(yè)主的利益；FIDIC是親承包商，它維護(hù)乙方承包商的利益更多。我們在香港經(jīng)常遇到這樣的情況，如果當(dāng)承包商，你會盡量向業(yè)主推薦FIDIC；如果當(dāng)業(yè)主或向外分包，你就一定要用ICE。我經(jīng)手有個一億多港元的項目，就是用FIDIC與業(yè)主簽訂下了工程合約的。香港的分包制度較普遍和成熟，我們項目分判出去時，分包合同則完全使用ICE。作為承包商，要善于維護(hù)自己的利益，對業(yè)主我們爭取到了使用FIDIC，而對分包商我們卻采用ICE。英聯(lián)邦的法律屬英國普通法體系，目前這些國家和地區(qū)的承包工程都是采用ICE，或在此基礎(chǔ)上做些變通。談到普通法體系，我想再補(bǔ)充講些使用FIDIC或ICE時必備的法律常識。FIDIC和ICE都屬于普通法（CommonLaw）體系，是判例法，屬由安全匯成的不成文法，英國現(xiàn)行的普通法。而中國法律屬于大陸法（ContinentalLaw）體系，是成文法，就是說凡事都要有明確的書面規(guī)定和條文，下分為民法、刑法和商法等。普通法是遵循先例為準(zhǔn)的原則，有些類似我們講的前車之鑒，簡單地說，就是強(qiáng)調(diào)前邊的安全，有了它那行后邊的案子就照著判。其商法極為發(fā)達(dá)。例如抵押貸款，若借款人到時還不錢，過去有過用抵押物作償還。但由此可能導(dǎo)致不公，這就引出衡平法（RulesofEquity）。例如借示人用一棟50萬元的房子作為抵押物，向銀行借款20萬元，為期一年。借錢當(dāng)初是胸有成竹到時可以還錢的，因而也沒有過多考慮房子的市值問題，然而一年后發(fā)生意外，確實無力償還銀行貸款，銀行這時就把房子沒收了。但借款人覺得自己吃了虧，認(rèn)為這樣用整棟房子去抵賬欠公平，因為即便支付3萬元的年息，銀行還應(yīng)再退回他至少27萬元才算合理，并因此付諸法律行動。判決是把房子拍賣，賣得40萬元現(xiàn)金。這就形成了衡平法，而且該案件就法定地成為下次普通法判案的先例依據(jù)。FIDIC和ICE因為同屬普通法體系，所以過去發(fā)生的案例對考慮問題相當(dāng)重要，可以說這些案例本身的集合就是法律，尤其是當(dāng)發(fā)生爭執(zhí)或仲裁時，只要有一個類似的例子在前邊，那么你勝訴的把握就較大，否則會很難說，承包商對此要有充分的認(rèn)識。我們所講的FIDIC，都是在談簽約合同中的一般條款，或叫做通用規(guī)則，并不是合同的全部。合同內(nèi)容應(yīng)包括合約、中標(biāo)通知書、投標(biāo)須知、標(biāo)書、一般條款、特殊條款、技術(shù)規(guī)范、圖紙、BQ單及各種附件等，這在FIDIC特殊條款的第5．2款里有明確說明。任何一個實際項目，都不會全文原封不動照搬FIDIC，通常是根據(jù)具體情況，修改補(bǔ)充相關(guān)條款，這些都體現(xiàn)在合同的特殊條款里。如果你熟悉FIDIC，實際工作中就不用去看一般條款，因為都是固定的，標(biāo)書里是紅皮FIDIC的復(fù)印件；要看合同內(nèi)容，就是看合同的特殊條款。特殊條款的條款號與一般條款的條款號有對應(yīng)關(guān)系，是有關(guān)一般條款的修訂補(bǔ)充和對本項目的特殊規(guī)定，具體條件都在特殊條款中。比如說，在投標(biāo)過程中你想知道，這個項目的計價是用美元還是當(dāng)?shù)刎泿?，兌換率、物價上漲因素、付款期限都是怎樣規(guī)定的，這些東西去查紅皮FIDIC的條款沒有用，因為它只是一個原則，具體操作時，都要看特殊條款。再有仲裁是在巴黎、斯德哥爾摩、還是項目所在國？也都統(tǒng)統(tǒng)在特殊條款中寫明。FIDIC的標(biāo)準(zhǔn)版本里，把一般條款稱為第一部分（PartI），把特殊條款稱為第二部分（Part），兩個部分合起來就構(gòu)成了合同條件。還有一個問題就是要充分認(rèn)識到合同的嚴(yán)肅性。合同是對雙方的法律制約，寧愿不簽，也別胡簽；一旦簽了，必須認(rèn)真執(zhí)行，就是賠死你也得干。中國現(xiàn)在是國際仲裁強(qiáng)迫執(zhí)行委員會的會員國之一，如果簽約后你又不干了，業(yè)主首先會沒收履約保函以及攥在手中的各類銀行保函，拒付FIDIC第60款項下的所有應(yīng)付款，并可以提交仲裁，要求承包商賠償由此引發(fā)的的全部經(jīng)濟(jì)損失，仲裁之后中國政府要強(qiáng)迫你執(zhí)行，因為你是成員國的承包商。聽說有和公司簽了合同之后又沒實際能力干好項目，管理混亂，弄得一塌糊涂，死不了，活不成。因此，簽合同要特別慎重，好的合同可簽，不好的合同千萬不能簽。寧愿養(yǎng)精蓄銳等待機(jī)會，也不去簽一個不好的項目，弄