主觀誠信概念在中國民法理論中的地位

主觀誠信概念在中國民法理論中的地位

DF51：A1005-9512(2011)05-0102-11一、主觀誠信概念在中國民法理論中的地位中國從清末開始繼受德國民法。在德國法中，TreuundGlaube的術(shù)語只表示客觀誠信，主觀誠信用guterGlaube表示。中國從1911年的《大清民律草案》①到1929-1931年的《中華民國民法典》，都把TreuundGlaube翻譯為誠信，把guterGlaube翻譯為善意，前者適用于債法等領(lǐng)域，后者適用于物權(quán)法等領(lǐng)域，造成了統(tǒng)一的誠信的分裂，也就是作為民法基本原則的誠信原則被篡改成了僅適用于債法為主的領(lǐng)域的誠信原則。中國于1986年制定的《民法通則》第4條確立了誠信原則。但學(xué)者對誠信原則的解釋受清末以來的法律傳統(tǒng)的影響，是客觀主義的，對于物權(quán)法中的誠信用“善意”表示。通過這樣的兩分處理，誠信原則成為一只“跛腳鴨”，而它在所有的拉丁法族國家乃至英語國家都是一只“全腳鴨”。在意大利以及與之共享拉丁法律傳統(tǒng)的許多國家，都有統(tǒng)一的誠信原則，不論是對于債法中的誠信還是物權(quán)法中的誠信，都用Buonafede的術(shù)語表示。筆者曾專門翻譯了JosèCarlosMoreiraAlves教授的ABoa-fèobjetivanosisitemacontratualbrasileiro一文，發(fā)表在筆者主編的《羅馬法與現(xiàn)代民法》第2卷上。②另外，筆者在《中國社會科學(xué)》2001年第6期上發(fā)表了《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題——以羅馬法為中心》一文，在《法學(xué)研究》2002年第4期上發(fā)表了《誠實信用原則二題》一文，兩文都介紹了拉丁法族國家的主觀誠信理論。2002年，筆者又出版了《誠實信用原則研究》，③把上述研究成果進(jìn)行了匯總。從此，中國開始有了主觀誠信的概念。據(jù)筆者統(tǒng)計，在引入主觀誠信概念的10年內(nèi)，中國的期刊論文和碩士學(xué)位論文中有12篇直接談?wù)撝饔^誠信問題的論文，出現(xiàn)了3篇利用主觀誠信概念的文章，出版了4種利用主觀誠信概念的書籍。④這個數(shù)量不算少，它們證明主觀誠信的概念已成功引入我國，刺激了國人的思維，人們嘗試運用這一概念分析中國的問題，甚至有人把主觀誠信的概念推廣運用到侵權(quán)行為法領(lǐng)域。⑤就學(xué)界而言，對新引入的主觀誠信概念的談?wù)撝饕Y(jié)合既有的客觀誠信概念進(jìn)行，論者往往考慮能否整合兩種誠信形成真正的誠信原則問題，面對這一問題有三種態(tài)度。第一種態(tài)度是認(rèn)為有必要確立統(tǒng)一的誠信原則。常立飛、常東帥就批評我國法學(xué)界對誠信原則的研究一直以合同法為主要視角，忽略了對物權(quán)法中的誠信原則的研究，而誠信原則是應(yīng)該包括主觀誠信和客觀誠信兩個方面的。⑥禹治洪認(rèn)為，在未來民法典中應(yīng)確立統(tǒng)一的誠信原則，并設(shè)計了表達(dá)這種統(tǒng)一的法律條文。⑦第二種態(tài)度是主張像《瑞士民法典》一樣設(shè)立兩個誠信原則，也就是既確立主觀誠信原則，又確立客觀誠信原則。劉建賢和樸正哲認(rèn)為，根據(jù)我國的客觀情況，可以分別保留誠信和善意的不同表達(dá)，把兩者都提升為民法基本原則，分別作為債法和物權(quán)法的原則適用。如此安排，乃因為兩種誠信追求的價值不同?？陀^誠信要求達(dá)到個人利益與個人利益的平衡以及個人利益與社會利益之間的平衡，追求的更多是一種公平的效果。而主觀誠信從其產(chǎn)生來講，是為了讓社會財富得到更充分的利用以及保護(hù)交易安全。兩個如此相異的東西沒有統(tǒng)一的必要。⑧但這種主張存在矛盾：既然要確立兩個誠信原則，那么，新增的主觀誠信原則就不應(yīng)再用“善意原則”的表達(dá)，不然它就不是誠信原則了。第三種態(tài)度是維持現(xiàn)狀。王立爭認(rèn)為，善意在各國取得時效制度中很少作為要件，只有《德國民法典》把它作為動產(chǎn)時效取得的要件，故它與客觀誠信的重要地位不成比例，不值得將其提升為民法基本原則，維持既有的客觀誠信原則即可，當(dāng)代中國不存在兩種誠信的統(tǒng)一問題。⑨傅思偉甚至舉建立了統(tǒng)一的誠信原則的1958年《韓國民法典》為例說明還是把誠信和善意分開好，因為在韓國，這兩種誠信用一個術(shù)語表達(dá)，在具體情境中是主觀的還是客觀的，要靠當(dāng)事人揣摩，有所不便。而且，一旦取消善意的概念，它的相對概念“惡意”無所依附。對筆者提出的以“惡信”概念取而代之的建議，傅思偉認(rèn)為該詞屬于生造，不易為人們接受。所以，即使過去遺漏主觀誠信的做法錯了，這種錯誤也已成傳統(tǒng)，可以維持下去。⑩上述三種主張的持有者對主觀誠信或看重或看輕，但都不否認(rèn)主觀誠信的存在，并認(rèn)定它是過去的“善意”術(shù)語的更好表達(dá)，與客觀誠信存在關(guān)聯(lián)。這表明，主觀誠信的概念在中國站住腳了、被接受了，中國人對誠信原則的認(rèn)識深化了，變得比過去更廣闊了。就中國的立法而言，遺憾的是，2007年施行的《物權(quán)法》未采納主觀誠信的概念，仍使用“善意”的概念（第24條、第106條、第108條、第128條、第188條、第189條，分別使用了“善意第三人”、“善意”、“善意受讓人”的表達(dá)）。但在筆者主編的《綠色民法典草案》序編第10條中確立了統(tǒng)一的誠信原則，這一原則也體現(xiàn)在該草案的許多條文之中，例如：“民事主體行使任何權(quán)利，履行任何義務(wù)，都必須遵循誠信原則。”“誠信是由尊重他人權(quán)利之觀念決定的相應(yīng)行為。”“自以為未侵害他人權(quán)利而實際上作了這種侵害的人，具備主觀誠信，法律將基于他的這種主觀狀態(tài)賦予對他有利的法律效果。若無相反證據(jù)，推定存在主觀誠信?！薄耙云胶猱?dāng)事人雙方利益的方式行事的人，具備客觀誠信。”“當(dāng)事人是否具備主觀誠信或客觀誠信，由法院以自由裁量判定?！?11)在該草案的物權(quán)法部分，均以“誠信”的術(shù)語取代了過去“善意”的術(shù)語。在筆者主持翻譯的所有外國民法典(12)中，也都把過去譯成“善意”的地方改譯成了“誠信”，例如將過去的“善意第三人”譯成現(xiàn)在的“誠信第三人”。王立爭先生對筆者引進(jìn)的主觀誠信論的批評，大致有以下幾點。其一，在多數(shù)國家的取得時效制度中，主觀誠信要么已不是構(gòu)成要件，只是作為影響時效期間長短的因素存在；要么只作為不動產(chǎn)時效取得的要件。把一個適用范圍如此有限的制度與適用范圍如此廣的客觀誠信制度相提并論，不成比例。這一批評，可簡稱為“主觀誠信不復(fù)為取得時效要件論”。其二，取得時效制度面臨消亡，依附于它的主觀誠信面臨皮之不存、毛將焉附問題。這一批評，可簡稱為“取得時效制度消亡論”。其三，取得時效中的善意與主觀誠信是兩回事。這一批評，可簡稱為“主觀誠信與善意不相干論”。對王先生的批評，筆者答復(fù)如下。二、對“主觀誠信不復(fù)為取得時效要件論”的回應(yīng)不能說“主觀誠信不復(fù)為取得時效要件論”完全無據(jù)。首先，誠信在一些國家的取得時效制度中完全不再被作為要件，例如，現(xiàn)行有效的1870年的《墨西哥民法典》，其第1151條羅列了完成取得時效（稱積極時效）所需的占有的要件為：(1)有所有人的意識；(2)和平；(3)持續(xù)；(4)公開。其不包括誠信的要件。誠信只作為一個影響時效期間長短的因素存在。(13)同樣，《吉爾吉斯斯坦民法典》第265條不要求誠信作為取得時效的要件，(14)《捷克民法典》亦復(fù)如此（第134條），(15)《薩爾瓦多民法典》亦復(fù)如此（第2246條、第2249條），(16)1982年的《委內(nèi)瑞拉民法典》亦復(fù)如此（第1977條）(17)。誠信在現(xiàn)行有效的1869年《阿根廷民法典》中尤其只是一個影響時效期間長短的因素，其第3999條規(guī)定，誠信占有不動產(chǎn)的，取得時效以10年為期。(18)第4015條規(guī)定，惡信占有不動產(chǎn)的，取得時效以20年為期。對于動產(chǎn)，第4016條規(guī)定動產(chǎn)經(jīng)20年的時效取得，不要求誠信占有。1869年《烏拉圭民法典》與《阿根廷民法典》在這方面的規(guī)定一致。其次，誠信在一些國家的取得時效制度中只作為某種時效取得的要件。我們知道，取得時效可區(qū)分為不動產(chǎn)取得時效和動產(chǎn)取得時效，普通取得時效和特別取得時效，這里說的“某種時效”就是四者中的一種。在這方面，首先有只對不動產(chǎn)時效取得要求誠信的安排，例如，現(xiàn)行有效的1846年《玻利維亞民法典》對不動產(chǎn)的時效取得要求誠信（第134條），對動產(chǎn)的時效取得不要求誠信（第149條）。(19)該國1999年的民法典草案維持了這種安排。(20)這樣的安排站在個人利益的立場很好理解，因為不動產(chǎn)更加重要，為了保護(hù)所有人，應(yīng)讓它的時效取得更難一些。但2002年的《摩爾多瓦民法典》做出了相反的安排，規(guī)定動產(chǎn)時效取得要誠信（第337條），不動產(chǎn)時效取得不要求誠信（第336條）。(21)這樣的安排站在國家利益的立場也不難理解：正因為不動產(chǎn)重要，所以要鼓勵人們利用所有人不用的，以達(dá)到不浪費社會財富的目的。不過，1994年《魁北克民法典》盡管也只對動產(chǎn)的時效取得要求誠信（第2919條），但對不動產(chǎn)的10年占有通過訴訟取得，不要求誠信（第2918條），(22)基于另外的后文有機(jī)會說明的理由。此外，現(xiàn)行有效的1888年《西班牙民法典》（第1940條）規(guī)定普通取得時效需要誠信的要件，特別取得時效——例如地役權(quán)的時效取得——不需要誠信的要件（第537條）。(23)現(xiàn)行有效的1949年《菲律賓民法典》同此，其第1117條規(guī)定：(1)所有權(quán)和其它物權(quán)的取得時效可以是普通時效也可以是特殊時效。(2)普通取得時效要求誠信地、有合法原因地占有某物經(jīng)過法定的期間。但特別取得時效——例如地役權(quán)的時效取得——也不需要誠信的要件（第620條）。(24)這兩個法典的規(guī)定的類似系由它們的源流關(guān)系造成?？梢哉f，把普通取得時效設(shè)定為以誠信為要件的民法典已經(jīng)把要誠信當(dāng)作原則，把不要誠信當(dāng)作例外了。但在如下一些民法典中，誠信還被當(dāng)作不論何種取得時效的構(gòu)成要件。讓筆者按從今到古的順序一一介紹它們。1.2008年的《危地馬拉民法典》第620條規(guī)定：為占有能產(chǎn)生所有權(quán)，占有的基礎(chǔ)必須是：(1)正當(dāng)?shù)拿x；(2)占有是誠信取得的；(3)占有是連續(xù)的、公開的與和平的并達(dá)到了法律規(guī)定的期間。(25)2.2005年的《越南民法典》第170條規(guī)定：財產(chǎn)所有權(quán)因以下各種情形而成立：……(7)無法律根據(jù)，但誠信、連續(xù)、公開并且符合本法典第247條第1款關(guān)于時效之規(guī)定的財產(chǎn)占有。(26)3.2004年的《烏克蘭民法典》第344條第1款規(guī)定：并非財產(chǎn)所有人，但誠信占有不動產(chǎn)或動產(chǎn)的自然人和法律實體，公開持續(xù)占有不動產(chǎn)15年，動產(chǎn)5年，把此等財產(chǎn)當(dāng)作他自己的財產(chǎn)的，取得此等財產(chǎn)的所有權(quán)，但本法典的規(guī)則明確排除的情形除外。(27)這一規(guī)定與下文將列舉的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第234條第1款、《哈薩克斯坦民法典》第240條第1款、《亞美尼亞民法典》第187條第1款和《烏茲別克斯坦民法典》第187條第1款如出一轍，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》顯然是它們的藍(lán)本。4.2002年的《格魯吉亞民法典》第187條規(guī)定：(1)盡管轉(zhuǎn)讓人并非所有人，以取得人就這一事實為誠信為限，他成為物的所有人。如果他知道或應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人并非所有人，取得人被認(rèn)為不構(gòu)成誠信。(2)如果所有人遺失了物，或物是贓物，或是違背所有人的意志從他奪走的物，動產(chǎn)取得人不構(gòu)成誠信，在他無償取得此等物的情況下也是如此。這些限制不適用于金錢、證券或通過拍賣轉(zhuǎn)讓的物。(28)5.2000年的《立陶宛民法典》第4.70條規(guī)定：(1)以取得時效取得財產(chǎn)的人不僅要誠信行事，也就是說，他必須確信除他之外沒有任何人對標(biāo)的物享有權(quán)利，而且他在整個取得時效期間須保持為誠信占有人，甚至在他取得物的所有權(quán)之時也必須不知道有妨礙他取得上述所有權(quán)的障礙之存在，如果存在此等障礙的話。(2)惡信占有物的一部分或幾個部分不阻止占有人以時效取得以誠信占有的物的其他部分。(3)如果占有權(quán)是通過代理取得的，則代理人和本人都須誠信。(29)這個規(guī)定非常道德化，因為通常的立法例只要求占有人在開始占有時為誠信即可，而本條卻要求他在整個占有期間始終維持誠信狀態(tài)。6.1999年的《亞美尼亞民法典》第187條第1款規(guī)定：并非不動產(chǎn)所有人，但誠信、公開持續(xù)占有此等財產(chǎn)以為已有達(dá)10年的公民或法人，取得此等財產(chǎn)的所有權(quán)。(30)7.1999年的《土庫曼斯坦民法典》第186條規(guī)定：(1)連續(xù)作為所有人占有動產(chǎn)達(dá)5年的人，取得所有權(quán)。(2)取得人在取得占有時非為誠信，或后來獲悉物并不屬于自己的，則不得取得所有權(quán)。(31)8.1997年的《烏茲別克斯坦民法典》第187條第1款規(guī)定：并非財產(chǎn)所有權(quán)人的人，對不動產(chǎn)在15年內(nèi)，對其他財產(chǎn)在5年內(nèi)，誠信地、公開地、連續(xù)地作為自己的財產(chǎn)進(jìn)行占有的，取得該財產(chǎn)的所有權(quán)。(32)9.1994-2006年的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第234條第1款規(guī)定：公民或法人，雖不是財產(chǎn)所有權(quán)人，但對不動產(chǎn)在15年內(nèi)，對其他財產(chǎn)在5年內(nèi)，誠信地(33)、公開地、連續(xù)地作為自己的財產(chǎn)進(jìn)行占有，則取得該財產(chǎn)的所有權(quán)。(34)10.1994年的《哈薩克斯坦民法典》第240條第1款規(guī)定：公民或法人，雖不是財產(chǎn)所有權(quán)人，但對不動產(chǎn)在15年內(nèi)，對其他財產(chǎn)在5年內(nèi)，誠信地、公開地、連續(xù)地作為自己的財產(chǎn)進(jìn)行占有，則取得該財產(chǎn)的所有權(quán)。(35)11.1992年重新啟用的1938年《拉脫維亞民法典》第999條規(guī)定：以取得時效取得所有權(quán)，須滿足以下要件：(1)標(biāo)的可通過時效取得；(2)有法律依據(jù)；(3)占有人為誠信；(4)連續(xù)進(jìn)行的占有；(5)規(guī)定期間的經(jīng)過；(6)財產(chǎn)的所有人能依法行使其財產(chǎn)權(quán)。(36)12.1987年的《古巴民法典》第186條規(guī)定：(1)都市不動產(chǎn)可因連續(xù)5年的有合法原因的和誠信的占有取得，單純?yōu)樗腥巳萑痰恼加幸约懊孛苋〉玫恼加泻筒粸楹戏ㄕ加腥怂恼加?、以暴力取得的占有，都無取得所有權(quán)的效力。(2)鄉(xiāng)村不動產(chǎn)不能以取得時效取得其所有權(quán)。第187條規(guī)定：在動產(chǎn)的情形，誠信占有人因3年期間的經(jīng)過取得其所有權(quán)。(37)13.1906年的《洪都拉斯民法典》第2281條規(guī)定：本法典第二編第七題第一章要求占有具有的誠信和正當(dāng)權(quán)源，也為確定自物權(quán)和他物權(quán)的取得時效要件時所必要。(38)14.1904年的《尼加拉瓜民法典》第888條規(guī)定：為完成取得時效所必要的占有必須具備以下要件：(1)有正當(dāng)權(quán)源作為依據(jù)；(2)誠信；(3)和平；(4)持續(xù)、(5)公開。(39)15.1886年的《哥斯達(dá)黎加民法典》第853條規(guī)定：(1)可以取得時效取得一物的所有權(quán)。(2)取得時效要求以下要件：所有權(quán)轉(zhuǎn)讓證書、誠信、占有。(40)上述民法典分屬15個國家，它們大致可被歸為兩個系統(tǒng)，其一是前社會主義國家和現(xiàn)社會主義國家系統(tǒng)，俄羅斯、烏克蘭、格魯吉亞、亞美尼亞、哈薩克斯坦、土庫曼斯坦、烏茲別克斯坦、立陶宛、拉脫維亞、越南、古巴等11國屬之；其二是拉美法系系統(tǒng)，危地馬拉、洪都拉斯、尼加拉瓜、哥斯達(dá)黎加等4國屬之。看來，意識形態(tài)方面的考慮或其殘跡是在取得時效制度中維持誠信要件的原因之一。特別要指出的是，俄羅斯在前蘇聯(lián)時期不承認(rèn)取得時效制度，1989年的東歐劇變后才承認(rèn)這一制度，這一制度對于俄羅斯及其影響國來說屬于新事物，所以對其要件設(shè)定采取比較傳統(tǒng)的立場，立法趨于保守。至于堅持取得時效誠信要件的拉美四國，都是篤信天主教的國家，固守天主教道德可能是它們作出上述選擇的原因。確實，誠信是控制取得時效制度的“私氣”的一個閥門，可以據(jù)以縮減追求公益的取得時效制度對私人利益的損害程度，維持法律應(yīng)是最低限度的道德的原則。上述17個國家——加上了設(shè)定誠信為普通取得時效要件的西班牙和菲律賓——分處歐洲、拉丁美洲和亞洲，有大量國民，其中的俄羅斯和西班牙都屬于文化大國，各有自己廣泛的法律文化輻射區(qū)，它們卻不被王立爭先生認(rèn)為是大陸法系的代表性國家，也不被他認(rèn)為是多數(shù)國家（“不以善意為取得時效構(gòu)成要件的立法例在大陸法系代表性國家居絕對多數(shù)”），他認(rèn)為的代表性國家和地區(qū)是瑞士、日本、我國臺灣地區(qū)、法國、意大利，說白了，這些國家和地區(qū)的特點是其民法典的中譯本在中國問世較早或本來就是用中文寫就的，被中國學(xué)者閱讀的時期比較長，這些民法典的內(nèi)容比較為中國學(xué)者所熟悉，故它們就被只懂英文且只能依賴中譯本了解外國民法典的一部分人認(rèn)定為大陸法系的代表性國家和地區(qū)。為了改變我國民法學(xué)界長期以來只能利用“老五典”（《蘇俄民法典》、《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》）的局面，筆者主編了民法典譯叢，集十余年之力，已出版《阿爾及利亞民法典》、《越南舊民法典》、《越南新民法典》、《智利民法典》、《巴西新民法典》、《埃塞俄比亞民法典》、《魁北克民法典》、《埃及民法典》、《蒙古民法典》、《路易斯安那民法典》，意在向同仁展示地中海以外的世界，看來效果尚未彰顯。同理，王立爭先生認(rèn)為的“絕對多數(shù)”國家也不過是他由于教育傳統(tǒng)常讀涉及它們的書的國家。事實上，不論是按國家的數(shù)目算，還是按有關(guān)國家擁有的人口算，或它們擁有的領(lǐng)土算，他認(rèn)為的“絕對多數(shù)”國家實際上是少數(shù)國家。三、對于“取得時效制度消亡論”的回應(yīng)“取得時效制度消亡論”也并非完全無據(jù)。確實，有一些國家的民法已全部或部分不規(guī)定取得時效。全部不規(guī)定的國家如中國。從《民法通則》到2010年12月出臺的《涉外民事法律關(guān)系法律適用法》，中國民法沒有一個條文規(guī)定取得時效。這種做法的合理性如何，后文將作評論。1994年《蒙古民法典》也未規(guī)定取得時效。只規(guī)定取得時效的某些分支性的制度而不規(guī)定取得時效制度之全部的國家也有一些。例如，1936年《伊朗民法典》（第27條、第153條）只規(guī)定了荒地的時效取得，沒有規(guī)定任何其他客體的取得時效(41)。盡管如此，在王立爭先生提到的、孫憲忠教授援引的德國學(xué)者鮑爾(Bauer)和斯蒂爾納(Stürner)的1992年版的把取得時效定性為“歷史的殘留物”的《物權(quán)法教科書》之后，仍然有新民法典規(guī)定這一“殘留物”。它們是1992年的《荷蘭民法典》（第105條）(42)、1994年-2006年的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（第234條）、1999年的《澳門民法典》（第1212條－第1225條）、2001年的《阿可爾巴尼亞民法典》（第168條）、2002年的《格魯吉亞民法典》（第187條）、2002年的《巴西新民法典》（第1242條、第1238條）、2003年6月的《波多黎各民法典草案》（第3編第82條－第100條）(43)、2009年的《羅馬尼亞新民法典》（第930條及以次）(44)。在中國，3部由學(xué)者起草的民法典草案，均規(guī)定了取得時效制度：梁慧星教授主持的2003年《中國民法典草案建議稿》（第275條－第296條）(45)、王利明教授主持的2005年的《中國民法典學(xué)者建議稿》（第717條－第721條）(46)、筆者主持的2004年的《綠色民法典草案》（第五分編第251條－第266條）(47)。經(jīng)統(tǒng)計，在1992年之后，有8部民法典、3部民法典草案規(guī)定了取得時效制度。也許在王立爭先生看來，它們都是逆歷史的潮流而動，不過，也許王先生未料到的是，逆歷史潮流而動的人還不少。看來，取得時效制度并非什么“歷史殘留物”。羅馬斗獸場是“歷史殘留物”，它過去用來人獸相斗、人人相斗，有違人道，在基督教時代被取締，不再用作斗獸了，現(xiàn)用作景點，雖然沒有廢棄，但用法迥然不同。假若羅馬斗獸場現(xiàn)在仍被用作足球賽場，就不能說它是“歷史殘留物”，而是壽命超長的吉祥老人——取得時效制度恰恰是這樣的角色。中國沒有規(guī)定取得時效制度，是因為立法者把這一制度的負(fù)面影響（犧牲個人權(quán)利）看得大于其正面價值（盤活社會財富），甚至可能未看到這一正面價值，或者只看到這一制度的證據(jù)學(xué)上的正面價值。值得注意的是，不少前社會主義國家也曾如此看待取得時效制度，但東歐劇變后，至少有相當(dāng)一部分的東歐國家轉(zhuǎn)而采用了這一制度。這種轉(zhuǎn)向值得中國注意。王立爭先生的文章提到善意取得、登記制度、占有等民法制度對取得時效制度存在空間的侵奪導(dǎo)致該制度成為歷史的遺留物。此言差矣！首先，所謂的善意取得制度和占有制度跟取得時效制度是“橋歸橋、路歸路”的關(guān)系，它們不存在擠占對方空間的問題。其次，即使有了登記制度，取得時效制度也沒有喪失存在的空間。先說善意取得制度與取得時效制度的關(guān)系。善意取得又稱即時取得，指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，在不法將他占有的他人動產(chǎn)交付給買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，則他取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。(48)從這一定義可見，所謂的善意取得制度只適用于動產(chǎn)，(49)其目的在于保障交易安全，而取得時效制度兼適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)，其目的主要在于保障閑置的社會財富得到充分利用。善意取得是從無權(quán)利人處取得，取得時效是從有權(quán)利人處取得，所以兩者極為不同，說善意取得制度會取代取得時效制度是毫無根據(jù)的。事實上，物權(quán)法教材通常既談善意取得又談取得時效。以王立爭先生間接引述的鮑爾和斯蒂納的《德國物權(quán)法》一書為例，該書下冊第52章“從無權(quán)利人處取得”研究了善意取得制度，第53章第8節(jié)研究了時效取得。再說占有制度與取得時效制度的關(guān)系。占有是在交易實踐中得到承認(rèn)的主體對物的事實上的控制，它如同一種對物的暫時的權(quán)利。(50)占有就其本身而言，是人們利用外在物的一種方式。它既可以是合作性的，例如通過合同關(guān)系占有他人的物，也可以是侵犯性的，例如明知物為他人的而仍占有的情形。無論占有以何種方式達(dá)成，法律為了和平與穩(wěn)定的目的保護(hù)現(xiàn)狀。這就是占有制度的本質(zhì)。占有制度與取得時效制度相關(guān)而不等同。確切地說，占有只是取得時效的要件之一，也可以說，占有是取得時效的前提性制度，取得時效是占有的衍生性制度。而且，并非任何占有都可導(dǎo)致取得時效，例如，在把誠信確定為取得時效要件的國家，惡信占有不能導(dǎo)致取得時效。所以，在典型的大陸法系國家的民法典中，都同時規(guī)定占有制度和取得時效制度，前者作為物權(quán)的一種形態(tài)規(guī)定，后者作為所有權(quán)的取得方式之一規(guī)定。(51)可見，說占有制度會取代取得時效制度也毫無根據(jù)。事實上，王立爭先生提到的三大制度中，只有登記制度可能剝奪取得時效制度的存在空間。但他說的“登記制度”太過寬泛，因為這一術(shù)語既包括人身關(guān)系的登記，例如婚姻登記，也包括財產(chǎn)關(guān)系的登記，只有后者與本文的論題相關(guān)。(52)財產(chǎn)關(guān)系的登記又包括不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)登記，嚴(yán)格說來，只有前者可能影響取得時效制度的存在空間。因為在一個不動產(chǎn)登記完善的國家，循著客體的線索，可以查出任何一個不動產(chǎn)的所有人為誰。循著主體的線索，也可查出任何人到底擁有哪些不動產(chǎn)。在這樣的條件下，要想誠信占有他人的不動產(chǎn)，確實很難，但并非不可能。茲以《羅馬尼亞新民法典》第930條的規(guī)定為例說明之。該條在不動產(chǎn)時效取得的框架內(nèi)規(guī)定了非登記的取得時效(Uzucapiuneaextratabular)，適用于已登記的所有人死亡或解散（在法人的情形）、登記簿上登記了放棄所有權(quán)的聲明、不動產(chǎn)未登記于任何登記簿等3種情形，此時，對相關(guān)的不動產(chǎn)及其他物權(quán)占有達(dá)10年的，在占有人在時效期間完成前先于第三人將其請求登記于登記簿并有正當(dāng)原因的情形，他取得此等不動產(chǎn)的所有權(quán)。(53)由此看來，在不動產(chǎn)登記制度的背景下，被登記的所有人可能死亡或解散、可能放棄權(quán)利，這些可能性仍然為取得時效制度保留了地盤。非獨此也，在登記制度的背景下，取得時效制度甚至可以獲得新的生命。首先，它可以恢復(fù)其在《十二表法》時期的療救法律行為形式要件缺陷的功能。(54)其次，它可以負(fù)載消除真實與臆想的法律狀況之間的不一致的功能。前者體現(xiàn)在《羅馬尼亞新民法典》第931條規(guī)定的登記取得時效制度(Uzucapiuneatabular)上；后者體現(xiàn)為《德國民法典》第900條規(guī)定的登記取得時效制度上。按《羅馬尼亞新民法典》第931條，無正當(dāng)原因在登記簿上把自己登記為所有權(quán)人或他物權(quán)人的人，自要求登記之日起誠信占有不動產(chǎn)5年的，如果其占有沒有瑕疵，不得就他經(jīng)登記的權(quán)利提出爭議。(55)這樣，無正當(dāng)原因的缺陷因為時效之完成得到滌清。按《德國民法典》第900條，在不動產(chǎn)登記簿中被登記為土地所有人的人未取得此等土地所有權(quán)的，如登記已存在30年且該人在這一期間內(nèi)一直自主占有土地，他取得土地所有權(quán)。(56)這樣，隨著時效期間的經(jīng)過，登記的所有權(quán)人與現(xiàn)實的所有權(quán)人之間的不一致可以消除。(57)而且，即使在登記制度下，也存在權(quán)利人躺在權(quán)利上睡大覺的問題，這恰恰是取得時效制度要克服的，于是《德國民法典》第927條又有占有取得時效制度之設(shè)，要旨為尚未在不動產(chǎn)登記簿上登記為所有權(quán)人的人，自主占有土地達(dá)到30年的，可通過公示催告程序排除經(jīng)登記的所有權(quán)人，而把自己登記為所有權(quán)人。通過這樣的安排，現(xiàn)實的權(quán)利運用人排除睡眠者，由此實現(xiàn)社會財富的充分利用。需要指出的是，財產(chǎn)登記并不普遍適用于動產(chǎn)，(58)因為這是非常困難的，動產(chǎn)的種類太多，其權(quán)利變動過于頻繁，其價值相差過于巨大，價值低微的動產(chǎn)是不值得登記的，這樣推論下來，登記制度也不能擠占動產(chǎn)時效取得制度的存在空間。所以，在各國民法典中，動產(chǎn)時效取得制度面目依舊，沒有受到?jīng)_擊。綜上所述，登記制度并未消滅取得時效制度的存在空間，在登記制度的背景下，取得時效制度完全能繼續(xù)運作，不過形式更加多樣而已。四、對于“主觀誠信與善意不相干論”的回應(yīng)按王立爭先生的說法，取得時效中的善意的含義依情形不同而不同，在繼受取得的情形下，指對他人具有真實權(quán)利的信任，在原始占有的情形下，則指占有人相信自己有所有權(quán)，而筆者介紹的主觀誠信是一種毋害他人的內(nèi)心意識，與善意不相干。真的如此嗎？非也！王先生之所以說上述不實之語，原因在于他偷換了概念，把筆者用于占有和物權(quán)關(guān)系中的誠信概念縮減適用于取得時效，而對筆者適用于取得時效的誠信概念視而不見。這要從王先生對主觀誠信說的基本定位說起。王立爭先生為了擊破主觀誠信說，首先一口咬定這一學(xué)說主要是以取得時效為展開途徑的，果真如此嗎？請看筆者的原話：“主觀誠信更多地表現(xiàn)在物的占有制度中”；(59)主觀誠信“主要適用于物權(quán)關(guān)系，尤其適用于以完成取得時效為目的的占有”。(60)顯然，無論是占有制度還是物權(quán)關(guān)系，其范圍都比取得時效大得多。占有制度的范圍怎么個“大”法？用薩維尼的《論占有》的英譯者ErskinePerry的話來說，它大到“任何對于一個人來說最彌為珍貴的事物——他的財產(chǎn)，他的自由，他的榮譽(yù)，甚至于他的生命——都可能取決于這個問題”(61)的程度?？梢姡跸壬鷮P者學(xué)說的描述與筆者實際上的表述并不一致。由于主觀誠信是一個涵蓋很大領(lǐng)域的概念，在以占有制度或物權(quán)關(guān)系為參照系對它下定義時，必須作比較寬泛的描述，以便它能包羅主觀誠信的各種情形。所以，筆者把它界定為“一種毋害他人的內(nèi)心意識”，(62)而在把這一概念適用于其領(lǐng)域小得多的取得時效制度時，則可以把它描述得比較細(xì)致。正是出于這種考慮，論者要么把它界定為“確信”（法國學(xué)者格斯當(dāng)如此(63)），要么把它界定為“錯誤”（德國學(xué)者威希特和布農(nóng)斯如此(64)），這兩種情形都能為“毋害他人的內(nèi)心意識”所涵蓋。由此可見，筆者對主觀誠信給出了寬泛的和狹窄的兩種解釋。令筆者驚異的是，王立爭先生只援引前一種解釋而置后一種解釋于不見，如果他見到了后者，就會發(fā)現(xiàn)，“確信”說與他對“善意”的解釋是一致的，而且，筆者主持的《綠色民法典草案》序編第10條關(guān)于主觀誠信的定義是“自以為未侵害他人權(quán)利而實際上作了這種侵害的人，具備主觀誠信”，這完全是確信說的表達(dá)。所以，并不存在取得時效制度中的“善意”與主觀誠信概念不相干的問題。王先生沒有援引筆者論著中的確信說和錯誤說，也許因為他認(rèn)為那是筆者介紹他人的觀點而已，但他似乎并不知道，他援引的筆者的寬泛意義上的誠信定義，也是筆者介紹的他人觀點（秘魯學(xué)者德拉普恩德的觀點(65)）。筆者只不過是將主觀誠信概念引入中國的人，并未把自己打扮成創(chuàng)造者，兩種定義都是介紹他人觀點。王先生用一種棄一種，顯然是因為他只讀過筆者的《民法基本原則解釋——以誠實信用原則的法理分析為中心》和《誠實信用原則研究》，未讀過筆者的《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題——以羅馬法為中心》一文以及筆者的《民法總論》和《綠色民法典草案》。如果他認(rèn)真讀完了筆者的全部主觀誠信論述，就可發(fā)現(xiàn)筆者把“毋害他人”戒條的涵蓋范圍設(shè)定得更廣，以至于包括了客觀誠信，無論是主觀誠信還是客觀誠信的踐行，都是對社會契約中的保護(hù)契約的遵守，(66)這一契約的要旨就是毋害他人?！拔愫λ恕钡慕錀l盡管泛泛了一些，但泛泛并非沒有意義。民法基本原則都是泛泛的，正因為泛泛，它們才能成為基本原則，才能作為立法和司法的基本出發(fā)點。五、結(jié)論綜上所述，王立爭先生對于筆者介紹的主觀誠信理論的“主觀誠信不復(fù)為取得時效要件論”、“取得時效制度消亡論”、“主觀誠信與善意不相干論”的批評皆不成立，此等批評在很大程度上基于他對于筆者關(guān)于主觀誠信的學(xué)說的不完全閱讀以及由此產(chǎn)生的誤解，由此，他把筆者以物權(quán)關(guān)系或占有制度為參照系提出的大的主觀誠信理論篡改成依附于取得時效制度的小理論，采取否定取得時效制度的路徑來達(dá)到否定主觀誠信理論的目的。但從筆者在本文中考察的大量“非代表性”國家的立法例來看，取得時效制度仍具有旺盛的生命力，即使在登記制度的背景下，這種生命力也并未消減，相應(yīng)地，主觀誠信理論也有旺盛的生命力，而且，這一理論也并非與德國法族中的所謂“善意”概念無干。盡管如此，王先生的批評仍具有一定的價值。例如，他提醒我們注意主觀誠信在不動產(chǎn)的時效取得中重要性減小乃至式微的事實，以及登記制度的推行對于占有人主觀誠信要件的沖擊。在法律重新道德化的浪潮——這表現(xiàn)為見死不救的犯罪化或見義勇為的法律義務(wù)化(67)——中，這種去道德化的安排將喚起人們?nèi)绾卫斫膺@種矛盾的思考。注釋：①其第一章“法例”第2條規(guī)定：“行使權(quán)利履行義務(wù)，依誠實及信用方法?！雹谛靽鴹澲骶帲骸读_馬法與現(xiàn)代民法》（第2卷），中國法制出版社2001年版。③徐國棟：《誠實信用原則研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版。④題名中有“主觀誠信”的文章有4篇，其中除了筆者的《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題——以羅馬法為中心》一文外，還包括常立飛、常東帥的《論主觀誠信在物權(quán)法中的適用》；劉建賢、樸正哲的《客觀誠信與主觀誠信在立法中統(tǒng)一的問題探析》；王立爭的《“主觀誠信說”若干觀點質(zhì)疑——以取得時效制度驗證主觀誠信的相關(guān)理論》3篇文章（詳下）。另外，以主觀誠信作為關(guān)鍵詞的論文有下列7篇文章（筆者寫的除外）：《論誠實信用原則的主客觀統(tǒng)一》，《長春理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2004年第2期；《論誠信原則的民法適用》，《西安電子科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2004年第4期；《論誠實信用原則在物權(quán)法中的應(yīng)用》，《甘肅農(nóng)業(yè)》2005年第12期；《在新誠信觀下對“最大誠信”的反思》，《珠江水運》2007年第6期；《論物權(quán)關(guān)系中的誠信原則》，《山東省青年管理干部學(xué)院學(xué)報》2008年第2期；《淺談民法的誠實信用原則》，《法制與社會》2009年第5期；《民事法律關(guān)系中的誠實信用原則——讀〈誠實信用原則研究〉》，《法制與社會》2010年第14期。還有2篇優(yōu)