初級(jí)法理學(xué)法律發(fā)展

初級(jí)法理學(xué)法律發(fā)展第一頁，共二十頁，2022年，8月28日一、法律發(fā)展的模式：

“進(jìn)化論”基于蘇格蘭啟蒙思想傳統(tǒng)哈耶克

從不完整的認(rèn)知中不可能推斷出完整的建構(gòu)。因此哈耶克說，可以認(rèn)識(shí)社會(huì)而不建構(gòu)社會(huì)?！敖?gòu)主義”笛卡爾

《聯(lián)邦黨人文集》麥迪遜的一段話：我們?nèi)祟愂欠窨梢酝ㄟ^自己的深思熟慮的制度的建構(gòu)，來去避免人類過去的歷史上那種完全靠偶然的因素來決定我們的命運(yùn)。法律人所面臨的就是，用自己的獨(dú)特的一種思考，用自己對(duì)人類歷史的一種觀察、理解，來構(gòu)想一種更加合理的制度來對(duì)人性惡的地方進(jìn)行防范，才能夠建設(shè)一個(gè)良好的制度，才能夠進(jìn)行一個(gè)良好的司法。第二頁，共二十頁，2022年，8月28日二、法律發(fā)展的道路：“本土化”：吉爾茲：“地方性知識(shí)”朱蘇力：任何法律都是多元性和地方性的，無論在歷史還是在實(shí)踐中，均不存在也不可能真正實(shí)現(xiàn)所謂的法律的統(tǒng)一性和普適性?！皣H化”（全球化）相對(duì)合理主義

第三頁，共二十頁，2022年，8月28日三、法律發(fā)展的動(dòng)力來源：內(nèi)源型：自發(fā)的、自下而上的、緩慢的漸進(jìn)變革的過程第四頁，共二十頁，2022年，8月28日我們法制發(fā)展的目標(biāo)：（法制現(xiàn)代化的特征）從現(xiàn)代法制的工具合理性即形式標(biāo)準(zhǔn)來看，現(xiàn)代化法制具有下列特征：以非人格化的權(quán)威即規(guī)則否定人格化的權(quán)威，法律規(guī)則的肯定性、明確性和普遍性，法律規(guī)則的連續(xù)性、穩(wěn)定性，法律體系的完備和統(tǒng)一，法律職業(yè)的中立性，司法過程的公開性、程序性。從現(xiàn)代法制的價(jià)值合理性即價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來看，現(xiàn)代化法制具有下列特征：維護(hù)自由、平等、正義、協(xié)調(diào)公平與效率的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)公共權(quán)力和個(gè)體權(quán)利的平衡。第五頁，共二十頁，2022年，8月28日外源型：(1)具有被動(dòng)性。一般表現(xiàn)為在外部因素的壓力下(或由于外來干涉，或由于殖民統(tǒng)治，或由于經(jīng)濟(jì)上的依附關(guān)系)，本民族的有識(shí)之士希望通過變法以圖民族強(qiáng)盛；(2)具有依附性。這種情況下展開的法的現(xiàn)代化進(jìn)程，帶有明顯的工具色彩，一般被要求服務(wù)于政治、經(jīng)濟(jì)變革。法律改革的“合法性”依據(jù)，并不在于法律本身，而在于它的服務(wù)對(duì)象的合理性；(3)具有反復(fù)性。第六頁，共二十頁，2022年，8月28日混合型:第一，外來法律文化的沖擊是混合型法律意識(shí)現(xiàn)代化的啟動(dòng)因素。第二，本國社會(huì)內(nèi)部的現(xiàn)代化力量是這些國家和地區(qū)法律意識(shí)現(xiàn)代化的重要?jiǎng)恿Α?/p>

第三，在混合型法律意識(shí)現(xiàn)代化模式中，西方法律文化的沖擊在現(xiàn)代化過程中留下了明顯的痕跡。第七頁，共二十頁，2022年，8月28日法律繼承法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受，一般表現(xiàn)為舊法對(duì)新法的影響和新法對(duì)舊法的承接和繼受。第八頁，共二十頁，2022年，8月28日法的繼承的根據(jù)和理由主要表現(xiàn)為以下幾方面：(1)社會(huì)生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性。(2)法的相對(duì)獨(dú)立性決定了法的發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。第九頁，共二十頁，2022年，8月28日(3)法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。(4)法的發(fā)展的歷史事實(shí)驗(yàn)證了法的繼承性。

第十頁，共二十頁，2022年，8月28日法律繼承的內(nèi)容：

(1)法律術(shù)語、技術(shù)、形式。

(2)反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律原則和規(guī)范。

(3)反映民主政治的法律原則和規(guī)范。

(4)有關(guān)社會(huì)公共事務(wù)的法律規(guī)定。第十一頁，共二十頁，2022年，8月28日(5)反映法的一般價(jià)值的原則，如法律面前人人平等原則、無罪推定原則、罪刑法定原則、公開審判原則、法治原則等，這些是可以繼承的。(6)調(diào)整由科學(xué)技術(shù)發(fā)展所帶來的社會(huì)關(guān)系的一系列法律。第十二頁，共二十頁，2022年，8月28日法的移植法的移植是指在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國法，使之成為本國法律體系的有機(jī)組成部分，為本國所用。法律移植是指一個(gè)國家的法律制度的某些因素是從另一個(gè)國家的法律制度或許多國家的“法律集團(tuán)”中輸出。第十三頁，共二十頁，2022年，8月28日法的移植的必要性：(1)社會(huì)發(fā)展和法的發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性，比較落后的國家為促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，有必要移植先進(jìn)國家的某些法律。(2)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求沖破一切地域的限制，使國內(nèi)市場(chǎng)與國際市場(chǎng)接軌，把國內(nèi)市場(chǎng)變成國際市場(chǎng)的一部分，從而達(dá)到生產(chǎn)、貿(mào)易、物資、技術(shù)國際化。第十四頁，共二十頁，2022年，8月28日(3)法的移植是對(duì)外開放的應(yīng)有內(nèi)容。(4)法制現(xiàn)代化既是社會(huì)現(xiàn)代化的基本內(nèi)容，也是社會(huì)現(xiàn)代化的動(dòng)力，而法的移植是法制現(xiàn)代化的一個(gè)過程和途徑，因此法的移植是法制現(xiàn)代化和社會(huì)現(xiàn)代化的必然需要。從“惡法”到“笨法”再到“良法”第十五頁，共二十頁，2022年，8月28日法律移植的三種情況：第一，經(jīng)濟(jì)、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對(duì)方的法律，以至融合和趨同。第二，落后國家或發(fā)展中國家直接采納先進(jìn)國家或發(fā)達(dá)國家的法律。第三，區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)或法律全球化。

第十六頁，共二十頁，2022年，8月28日法的移植是一項(xiàng)十分復(fù)雜的工作，要避免不加選擇地盲目移植：一、注意國外法與本國法之間的同構(gòu)性和兼容性二、適合本國國情和需要的三、選擇優(yōu)秀的四、同時(shí)法的移植要有適當(dāng)?shù)某靶晕?、注意法律體系的系統(tǒng)性，不能和本國法律體系相矛盾。第十七頁，共二十頁，2022年，8月28日我國法制建設(shè)之路：1，由被動(dòng)接受到主動(dòng)選擇2．由模仿民法法系到建立有中國特色的社會(huì)主義法律制度3．法的現(xiàn)代化的啟動(dòng)形式是立法主導(dǎo)型4．法律制度變革在前，法律觀念更新在后，思想領(lǐng)域斗爭(zhēng)激烈

第十