哀悼日合法性四辨

對(duì)FILENAME哀悼日合法性四辨PAGE1對(duì)哀悼日合法性四辨——汶川大地震一周年祭程邁**程邁，北京大學(xué)憲法與行政法學(xué)2007級(jí)博士生TCTOC\o\h\z一、通知的義務(wù) 2（一）通知行為的法律意義 2（二）通知的時(shí)間和方式 3（三）說明身份的義務(wù) 5（四）清楚說明要求的內(nèi)容 6（五）說明行為的依據(jù)與理由 7二、解釋的權(quán)限范圍 7三、國家的道德制高點(diǎn) 9（一）政府強(qiáng)制哀悼的性質(zhì) 9（二）神圣政府及其問題 10（三）世俗政府及言論自由原則 12（四）有限的顛覆 14四、政府對(duì)少數(shù)的保護(hù)義務(wù)：再論憲法私法化 16（一）強(qiáng)制捐款 16（二）言論自由市場的游戲規(guī)則 17（三）憲法私法化：有中國特色的能與不能 18五、結(jié)語：歷史的一小步，政府的一大步 19摘要：本文對(duì)2008年5月12日汶川大地震后，國務(wù)院設(shè)定哀悼日行為所涉及到的法律乃至社會(huì)問題進(jìn)行了全面分析和思考，其中包括行政程序合法性，主要是行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)的通知義務(wù)以及在哀悼日的設(shè)定中國務(wù)院中是否盡到這種通知義務(wù)；行政實(shí)體權(quán)限的合法性，即國務(wù)院是否有權(quán)獨(dú)自作出設(shè)定哀悼日的決定；國家強(qiáng)制哀悼的政治道德哲學(xué)意義以及針對(duì)在哀悼日過程中在社會(huì)中出現(xiàn)的強(qiáng)制捐款現(xiàn)象，從而引發(fā)的政府對(duì)少數(shù)人的保護(hù)義務(wù)以及憲法私法化的問題。關(guān)鍵詞：通知義務(wù)行政法治世俗國家憲法私法化FourAnalysestotheLegitimacyoftheMourningDay:MemorialOfOneYeartotheGreatEarthquakeofWenchuanAbstract:SurroundingthelegalandevensocialissuesconcerningtheactofsettingmourningdayoftheStateCouncilafterthegreatearthquakeofWenchuanofMay12th,2008,thispaperanalyzesandthinksofthoseproblemscompletely,includingtheadministrativeprocedurallegality,mainlytheobligationofnotificationwhentheadministrativeagencymakesadministrativeactandwhethertheSChasfulfilledthisobligation;theadministrativesubstantivelegality,i.e.whetherSChastheauthoritytomakethedecisionofsettingmourningday;themeaningofpoliticalmoralphilosophyofthecompulsorymourningfromthestate,andthecompulsorydonationinthesocietyduringtheprocessofmourningday,whichtriggerstheissuesoftheprotectionobligationofthegovernmentfortheminorityandthecharacterasprivatelawfortheconstitution.Keywords:obligationofnotification,administrationoflaw,secularstate,privatelawcharacteroftheconstitution.2008年是中國的多事之年，其中5月12日的汶川大地震更以其近七萬人遇難的慘烈使人難以釋懷懷。歷史似乎總是在災(zāi)難中進(jìn)步。中華人民共和國六十年的歷史中，國旗不是第一次降下，重大災(zāi)難也不是第一次發(fā)生，但在這次汶川地震后，共和國第一次為普通公民降旗并設(shè)定哀悼日。公眾地位通過降下的旗幟在國家生活中至少在形式上得到了提升。然而，歷史前進(jìn)的步伐總顯蹣跚，每一次重大事件的發(fā)生又會(huì)暴露出人們平時(shí)沒有關(guān)注或習(xí)以為常的問題，但這同時(shí)也給了我們深入反思的機(jī)會(huì)。因此，本文就將針對(duì)這次哀悼日活動(dòng)，在行政法和憲法視野下進(jìn)行全面考察，其中涉及到行政程序法、行政實(shí)體法、憲法原則以及憲法權(quán)利在私人當(dāng)事人間的效力這四方面的問題，以深入分析哀悼日涉及的各種法律乃至社會(huì)問題，以幫助人們正視并嘗試解決這些問題，以在汶川地震一周年之時(shí)一、通知的義務(wù)面對(duì)一個(gè)政府行為，給人們第一印象的是其形式和程序。因此，本文將首先討論設(shè)定哀悼日的政府行為的程序問題，主要集中在其通知行為方面。國務(wù)院設(shè)定哀悼日的公告全文如下：國務(wù)院公告為表達(dá)全國各族人民對(duì)四川汶川大地震遇難同胞的深切哀悼，國務(wù)院決定，2008年5月19日至21日為全國哀悼日。在此期間，全國和各駐外機(jī)構(gòu)下半旗志哀，停止公共娛樂活動(dòng)，外交部和我國駐外使領(lǐng)館設(shè)立吊唁簿。5月19日14時(shí)28分起，全國人民默哀3分鐘，屆時(shí)汽車、火車、艦船鳴笛，防空警報(bào)鳴響?！啊皣鴦?wù)院公告：5月19日至21日為全國哀悼日”，/zwgk/2008-05/18/content_981560.htm，2008-12-19日最后訪問。（一）通知行為的法律意義有關(guān)通知的規(guī)定廣泛存在于各部門法領(lǐng)域。通知人采取通知行為后可能具有三種法律意義：（一）行使或設(shè)定權(quán)利，如合同法第八十條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力?！薄吨腥A人民共和國合同法》（中華人民共和國第九屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議1999年3月15日通過）債權(quán)人通知債務(wù)人轉(zhuǎn)移履行債務(wù)的對(duì)象，是行使自己債權(quán)的表現(xiàn)；王海勇：《試論債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同通知義務(wù)的履行》，《政治論叢》2008年第1期，第87—91頁。（二）履行義務(wù)，如保險(xiǎn)法《中華人民共和國保險(xiǎn)法》（1995年6月30《中華人民共和國合同法》（中華人民共和國第九屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議1999年3月15日通過）王海勇：《試論債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同通知義務(wù)的履行》，《政治論叢》2008年第1期，第87—91頁?！吨腥A人民共和國保險(xiǎn)法》（1995年6月30日但無論通知人為了何種目的進(jìn)行通知行為，都應(yīng)當(dāng)是以讓被通知人能知曉，從而能對(duì)通知人的行為作出應(yīng)對(duì)為目的，這也是“通知”一詞的題中應(yīng)有之意：“通”以通知人的積極行為作為形式，“知”以被通知人的知曉從而對(duì)自己的活動(dòng)作出調(diào)整為目的。周祝一：《從法定權(quán)利到刑事司法‘告知’義務(wù)的履行》，《貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2005年第3期第68—71頁。周祝一：《從法定權(quán)利到刑事司法‘告知’義務(wù)的履行》，《貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2005年第3期第68—71頁。（二）通知的時(shí)間和方式因此，為了實(shí)現(xiàn)被通知人能有效應(yīng)對(duì)的目的，通知人直接、即時(shí)與被通知人溝通自然是最佳的通知形式，通知行為也將帶來立刻的法律效果。但在一切場合下都要求雙方直接對(duì)面交流，在交流成本方面很不現(xiàn)實(shí)，所以法律也規(guī)定了通信、電子數(shù)據(jù)傳遞等方式作為對(duì)面交流的替代方式，并以進(jìn)入相關(guān)通訊渠道作為推定被通知人已經(jīng)被通知的證據(jù)，如合同法第第十六條規(guī)定：“……用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；……”更有甚者，在相對(duì)人無法確定或人數(shù)眾多的情況下，可通過無明確通知對(duì)象的公告行為的作出，推定相對(duì)人已被告知，如公司法《中華人民共和國公司法》（2006年1月1日修訂施行）第一百八十六條規(guī)定：《中華人民共和國公司法》（2006年1月1日修訂施行）但是，如果說以通信、電子數(shù)據(jù)傳遞等方式進(jìn)行通知，在被通知人實(shí)際未受通知時(shí)，尚可以用被通知人疏于檢查自己的信息接受方式作為免除通知人責(zé)任理由的話，以公告方式進(jìn)行通知，本身已默認(rèn)被通知人有不被公告觸及的可能。所以，針對(duì)以公告方式進(jìn)行的通知，法律上多要求充分的信息發(fā)布時(shí)間，讓公告信息在社會(huì)上充分傳遞擴(kuò)散，使?jié)撛诘南嚓P(guān)人可接觸此信息，以降低通知人轉(zhuǎn)移給被通知人的信息收集成本。就行政法而言，在具體行政行為中，針對(duì)行政機(jī)關(guān)的通知義務(wù)得到了普遍明確的規(guī)定。像行政處罰法第四十條規(guī)定：“行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場交付當(dāng)事人；當(dāng)事人不在場的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達(dá)當(dāng)事人。”《中華人民共和國行政處罰法》（1996年10月1日起施行）此種類似規(guī)定已是眾人熟知的程序義務(wù)。但對(duì)于相對(duì)人眾多且不特定的抽象行政行為的通知，《中華人民共和國行政處罰法》（1996年10月1日起施行）在民商事領(lǐng)域內(nèi)，通知對(duì)象多是與通知人有直接利害關(guān)系的相對(duì)人，如公司的股東、債權(quán)人，所以可以期待被通知人會(huì)積極主動(dòng)上關(guān)注通知人的信息發(fā)布，民商事法律也要求潛在的通知人事先提示利益相關(guān)人其信息發(fā)布的方式，如公司法第八十二條規(guī)定：“股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：……（十一）公司的通知和公告辦法；……”或者，通知對(duì)象是與通知人利益無涉的其它人，通知只是變動(dòng)法律關(guān)系的一個(gè)形成要件，如不動(dòng)產(chǎn)權(quán)人變更產(chǎn)權(quán)登記時(shí)，絕大多數(shù)公眾并無興趣關(guān)注故也就不存在作出應(yīng)對(duì)的問題。但在行政法領(lǐng)域，多數(shù)普通公民更多關(guān)注私人生活，在接受公共服務(wù)、服從公共管理的同時(shí)，并無多少興趣關(guān)注繁瑣的行政管理措施，在沒有與行政機(jī)關(guān)發(fā)生直接的關(guān)系時(shí)，常常對(duì)行政活動(dòng)漠不關(guān)心，更不用說去閱讀每日的行政公報(bào)、訪問政府網(wǎng)站。然而，行政機(jī)關(guān)的許多抽象行政行為是設(shè)定相對(duì)人義務(wù)的直接依據(jù)，如若說行政管理措施經(jīng)過公布則能發(fā)生效力，對(duì)相對(duì)人有拘束力、為相對(duì)人設(shè)定義務(wù)，可是相對(duì)人顯然又無閱讀政府公報(bào)、訪問政府網(wǎng)站的義務(wù)，這樣，相對(duì)人就很可能在不知情的情況下被賦予各種義務(wù)甚至受到處罰。子曰：“不教而殺謂之虐”?！墩撜Z·堯曰》為防止此種虐政的發(fā)生，政府自然要盡最大努力來主動(dòng)實(shí)現(xiàn)與相對(duì)人的信息交流。除了類似于民商事領(lǐng)域的作法，留出充分的公告時(shí)間，使信息在社會(huì)中擴(kuò)散傳播，政府還應(yīng)積極尋求更有效的溝通渠道，如電子郵件、手機(jī)短信等。如果說在民商事領(lǐng)域以公告《論語·堯曰》楊小君：《試論行政機(jī)關(guān)的告知義務(wù)》，《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，2003年第1期第71—74頁，第73頁；“一般命令、通過正式行政程序做出作出的決定和受送達(dá)人超過50人的計(jì)劃確定程序以及收件人無法聯(lián)系的行政行為…都可以采取公告方式通知。個(gè)別通知不可能或成本不合乎比例的，也可以采取公告方式通知?！盵德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第225頁。由于網(wǎng)絡(luò)是信息發(fā)布最迅速的媒體，發(fā)布速度往往快于其它媒體。反觀此份設(shè)定哀悼日的公告，我們能找到的最早發(fā)布這份公告的政府網(wǎng)站，是中國中央政府的門戶網(wǎng)站。但該公告本身中沒有注明具體發(fā)布時(shí)間，我們僅能在這份網(wǎng)絡(luò)公告的編輯欄中發(fā)現(xiàn)注明了“2008年5月18日”字樣，但還是沒有注明具體時(shí)間。在其它網(wǎng)絡(luò)媒體上，我們能找到最早發(fā)布這份公告的網(wǎng)站是新華網(wǎng)，“國務(wù)院公告：5月19日至21日為全國哀悼日”，/newscenter/2008-05/18/content_8200521.htm，2008-12-19日最后訪問。它注明了“2008年5月“國務(wù)院公告：5月19日至21日為全國哀悼日”，/newscenter/2008-05/18/content_8200521.htm，2008-12-19日最后訪問。而且5月18日是星期日，通常很少有人會(huì)期待政府會(huì)在星期日做出這種重大決定，而人們對(duì)下一周的生活安排往往已在上一周的周末決定完畢。所以，這種倉促的通知方式已經(jīng)給公眾的有效知曉造成了障礙，更不用說積極與相對(duì)人溝通，方便相對(duì)人知悉；在讓公眾能有效應(yīng)對(duì)方面，更是讓人措手不及。“中央三臺(tái)連夜部署全國哀悼日?qǐng)?bào)道工作”，/articles/2008/05/19/20080519163255360192.html，“中央三臺(tái)連夜部署全國哀悼日?qǐng)?bào)道工作”，/articles/2008/05/19/20080519163255360192.html，2008-12-20日最后訪問。（三）說明身份的義務(wù)正是因?yàn)樾姓袨榈耐?quán)性，如其公定力、執(zhí)行力等，使得公民在面對(duì)行政行為時(shí)往往處于服從和被管理的地位?，F(xiàn)代國家通過主要通過民主政治、行政法治等原則間接保證行政行為威權(quán)性的正當(dāng)性，這就要求行政相對(duì)人在面對(duì)行政行為時(shí)，可以推定是行政機(jī)關(guān)真實(shí)有效的行為，對(duì)普通公民來說就是能以行政行為的外觀來推定行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力意識(shí)的存在。但普通公民多無暇調(diào)查正以行政機(jī)關(guān)或其工作人員名義行事的對(duì)方是否具有合法有效的執(zhí)法資格，為保護(hù)公民權(quán)利，不讓招搖撞騙或公器私用者有可趁之機(jī)，這就要求行政行為作出人要主動(dòng)表明身份，以一方面使相對(duì)人信服并配合，另一方面使相對(duì)人確定職責(zé)承擔(dān)的主體，在服從的同時(shí)確定將來可能爭訟的對(duì)象，所謂“冤有頭，債有主”，并反過來對(duì)行政人員施加合法公正行政的壓力。所以，在行政人員不采取積極行動(dòng)表明自己身份時(shí)，相對(duì)人完全有理由主張行政行為不存在，從而沒有服從的義務(wù)。就抽象行政行為而言，表明作出機(jī)關(guān)和人員的具體身份，也有利于引起公眾注意并加速信息在特定人群中的傳播擴(kuò)散。如看見稅務(wù)行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政行為時(shí)，與稅務(wù)活動(dòng)有關(guān)的主體，如財(cái)會(huì)人員自然會(huì)投入特殊的注意。就這份設(shè)定哀悼日的通告而言，我們唯一能確定其發(fā)布主體身份的是標(biāo)題中“國務(wù)院通告”中的“國務(wù)院”三字。但國務(wù)院是個(gè)龐大的行政機(jī)關(guān)，部門眾多。僅以“國務(wù)院”三字我們無從得知，該通告是國務(wù)院何部門作出。如果推定為由國務(wù)字負(fù)責(zé)人即國務(wù)院總理做出的話，在通知之后又無簽名或落款。這份公告最后也發(fā)布于2008年第15期的《國務(wù)院公告》上，《中華人民共和國國務(wù)院公告》，2008年第15期，第8頁。但沒有補(bǔ)正這種欠缺。這樣，若相對(duì)人存有爭議，不費(fèi)一番周折，他將根本無法確定應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的部門。有趣的是，在《公告》的同一頁上，接下來是關(guān)于施行《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》的國務(wù)院令，在文后注明了“國務(wù)院總理溫家寶”字樣，并注明“二○○八年四月二十八日”。再如同樣發(fā)布在中央政府門戶網(wǎng)站上的“國務(wù)院辦公廳關(guān)于2008年部分節(jié)假日安排的通知”，“國務(wù)院辦公廳關(guān)于2008年部分節(jié)假日安排的通知”，/zwgk/2007-12/18/content_837184.htm，2008-12-21日最后訪問。在正標(biāo)題下注明“國辦發(fā)明電〔2007〕52號(hào)”，在文后注明：“《中華人民共和國國務(wù)院公告》，2008年第15期，第8頁?！皣鴦?wù)院辦公廳關(guān)于2008年部分節(jié)假日安排的通知”，/zwgk/2007-12/18/content_837184.htm，2008-12-21日最后訪問?！吨腥A人民共和國行政許可法》（2004年7月1日起施行）。楊小君：《試論行政機(jī)關(guān)的告知義務(wù)》，《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期第71—74頁，第72—73頁。（四）清楚說明要求的內(nèi)容前文已述，通知的目的是為了讓被通知人知曉，從而方便其作出應(yīng)對(duì)。很多時(shí)候通知人在擁有信息優(yōu)勢(shì)，本著誠實(shí)信用原則，通知人應(yīng)將與被通知人應(yīng)對(duì)措施有關(guān)的信息盡可能詳細(xì)地告知對(duì)方。如保險(xiǎn)法第三十七條規(guī)定：“在合同有效期內(nèi)，保險(xiǎn)標(biāo)的危險(xiǎn)程度增加的，被保險(xiǎn)人按照合同約定應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人有權(quán)要求增加保險(xiǎn)費(fèi)或者解除合同?！痹诒ｋU(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)事項(xiàng)的變動(dòng)上完全處于信息劣勢(shì)，這種對(duì)被保險(xiǎn)人危險(xiǎn)增加通知義務(wù)的規(guī)定就是為了平衡雙方在信息獲得上地位。姜南：《論保險(xiǎn)法上的危險(xiǎn)通知義務(wù)》，《河北法學(xué)》2007年第8期第126—130頁。相同的問題同樣會(huì)發(fā)生在行政法領(lǐng)域。在行政活動(dòng)日益龐大復(fù)雜的今天，普通公眾對(duì)繁瑣的行政措施經(jīng)常是一頭霧水，如果行政機(jī)關(guān)不積極通知并指導(dǎo)相對(duì)人行事，一方面將給相對(duì)人帶來極大不便；另一方面，同民商事領(lǐng)域不同，相對(duì)人并不是行政活動(dòng)中積極交往的一方，抱著多一事不如少一事的態(tài)度，大多數(shù)相對(duì)人不會(huì)去深究行政命令的具體內(nèi)涵，在行政機(jī)關(guān)不主動(dòng)詳細(xì)說明行政命令的內(nèi)容時(shí)，相對(duì)人只能成為行政人員呼來喝去的、唯唯聽命的對(duì)象，助長行政人員的恣意行事的作風(fēng)，甚至造成權(quán)力的濫用。因此，在行政機(jī)關(guān)在采取措施時(shí)，清楚地說明對(duì)相對(duì)人的要求，是行政法對(duì)行政機(jī)關(guān)在說明要求的內(nèi)容方面的基本要求。此份公告在內(nèi)容說明中最大的問題是，它要求“停止公共娛樂活動(dòng)”，但對(duì)何謂“公共娛樂活動(dòng)”卻未說明。在中國的立法例中，鮮見對(duì)公共娛樂的定義。在刑法中有危害公共安全罪，學(xué)理認(rèn)為，所謂公共安全是指不特定多人的生命、健康或者大量公私財(cái)產(chǎn)的安全。楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法論》（第二版），北京大學(xué)出版社，2001年版，第220頁。從中是否可以推出一次涉及多人的娛樂活動(dòng)便是“公共”娛樂？但是網(wǎng)絡(luò)娛樂是否構(gòu)成公共娛樂？很多公眾利用網(wǎng)絡(luò)只是進(jìn)行獨(dú)自娛樂，如觀看視頻，雖然許多人都利用了同一平臺(tái)，如一個(gè)網(wǎng)絡(luò)娛樂商的服務(wù)器，但這種平臺(tái)的同一性是否就成為公共娛樂存在的決定因素？如這種推論可以成立的話，那么使用同一通信公司通信服務(wù)的個(gè)人通話也將成為公共通話，具有與公共娛樂相同的公開性，可以被政府管制、限制甚至在特定的時(shí)候禁止一定的談話內(nèi)容。但在哀悼日期間，絕大部分娛樂網(wǎng)站都接到了通信管理部門的通知，要求其停止了提供娛樂活動(dòng)的服務(wù)?！叭珖У咳张e國同悲圣火傳遞暫停三天”，/article/2008/0519/A20080519268520.shtml，2008-12-21日最后訪問，楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法論》（第二版），北京大學(xué)出版社，2001年版，第220頁?！叭珖У咳张e國同悲圣火傳遞暫停三天”，/article/2008/0519/A20080519268520.shtml，2008-12-21日最后訪問，“各大網(wǎng)站也接到國家相關(guān)通信管理部門下發(fā)的通知：19日至21日期間，各大網(wǎng)站體育、娛樂、文化的頻道入口指向抗災(zāi)專題，不再顯示體育、娛樂、文化頻道的首頁;停止網(wǎng)站的所有廣告;娛樂頻道、視頻頻道除播發(fā)與哀悼相關(guān)的內(nèi)容外，其他內(nèi)容停止更新三天，拒絕推薦幽默、開心、八卦、整人內(nèi)容，禁止低俗內(nèi)容;搜索引擎停止MP3及其他音視頻內(nèi)容的搜索、下載服務(wù)3天等?！保ㄎ澹┱f明行為的依據(jù)與理由在要求行政機(jī)關(guān)清楚說明行為內(nèi)容的同時(shí)，行政法治更進(jìn)一步要求行政機(jī)關(guān)說明做出行政行為的依據(jù)和理由。一方面這同樣彌補(bǔ)了相對(duì)人在信息和行政法專業(yè)知識(shí)上的劣勢(shì)，為相對(duì)人保護(hù)并實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利提供重要幫助；另一方面，這也給了行政機(jī)關(guān)一個(gè)對(duì)自己行為進(jìn)行認(rèn)真思考的機(jī)會(huì)，使行政機(jī)關(guān)在做出行為時(shí)更加慎重。“自然正義還有完全有別于個(gè)人公正一面，它有助于行政官員作出更好的決定?！盵英]韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第204頁。但是，同有效通知相對(duì)人、表明身份、清楚說明行為內(nèi)容一樣，說明行為的依據(jù)和理由更多的是立法者施加給行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，但同前三種通知義務(wù)還會(huì)在一定程度有利于行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)不同，說明行政行為的依據(jù)和理由對(duì)實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)直接幫助很少，所以行政機(jī)關(guān)積極履行的動(dòng)力將更少。為保證該義務(wù)“自然正義還有完全有別于個(gè)人公正一面，它有助于行政官員作出更好的決定?！盵英]韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第204頁。反觀這份設(shè)定哀悼日的通告，在連標(biāo)題在內(nèi)的139字中，僅第一句提到了設(shè)定哀悼日的目的，即“為表達(dá)全國各族人民對(duì)四川汶川大地震遇難同胞的深切哀悼”，或可稱為設(shè)定哀悼日的事實(shí)理由，卻并未提及法律依據(jù)。相對(duì)于具體行政行為，在我國行政機(jī)關(guān)作出抽象行政行為的過程中，說明法律依據(jù)的作法卻不是一個(gè)穩(wěn)定的實(shí)踐，如《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》（2008年1月1日起施行）。第一條說明了“根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》（以下簡稱企業(yè)所得稅法）的規(guī)定，制定本條例?！庇袝r(shí)卻只字不提，如《信息公開條例》《中華人民共和國政府信息公開條例》（2008年5月1日起施行）。第一條僅規(guī)定：“為了保障公民、法人和其它組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進(jìn)依法行政，充分發(fā)揮政府信息對(duì)人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)的服務(wù)作用，制定本條例?！吨腥A人民共和國企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》（2008年1月1日起施行）?！吨腥A人民共和國政府信息公開條例》（2008年5月1日起施行）。周旺生：《立法學(xué)》，法律出版社2004年版，第362—363頁。二、解釋的權(quán)限范圍前文圍繞設(shè)定哀悼日行為的程序進(jìn)行討論，由于該公告中沒有盡到充分通知義務(wù)，本文也無從直接得知其實(shí)體合法性依據(jù)。因此，本文只能越俎代庖為其尋找，并結(jié)合事實(shí)情況來嘗試分析其實(shí)體合法性基礎(chǔ)。作為該通知命令的行政相對(duì)人，這自然是一件尷尬的工作，但是讀者卻無需懷疑本文的誠意。雖然在公告中沒有明確指出公告的主體，但是為了給予公告人最多的權(quán)限范圍，我們姑且認(rèn)為公告人就是國務(wù)院整體，從而享有國務(wù)院的整體權(quán)力。在公告中國務(wù)院提出了三種行為要求：“全國和各駐外機(jī)構(gòu)下半旗志哀”，“停止公共娛樂活動(dòng)”，“5月19日14時(shí)28分起，全國人民默哀3分鐘，屆時(shí)汽車、火車、艦船鳴笛，防空警報(bào)鳴響。“關(guān)于在全國哀悼日期間停止電影放映和相關(guān)活動(dòng)的緊急通知”，/articles/2008/05/19/20080519132436230613.html，2008-12-23日最后訪問；“‘全國哀悼日’，江蘇停止公共娛樂經(jīng)營活動(dòng)”，/displaynews/displaynews_zxzt.asp?fid=767，2008-12-23日最后訪問。對(duì)于“下半旗志哀”的要求，《國旗法》《中華人民共和國國旗法》（1990年10月1日起施行）。中有明文規(guī)定。《國旗法》第十四條規(guī)定：“…發(fā)生特別重大傷亡的不幸事件或者嚴(yán)重自然災(zāi)害造成重大傷亡時(shí)，可以下半旗志哀。依照本條第一款（三）、（四）項(xiàng)和第二款的規(guī)定下半旗，由國務(wù)院決定。依照本條規(guī)定下半旗的日期和場所，由國家成立的治喪機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院決定?！吨腥A人民共和國國旗法》（1990年10月1日起施行）。但是“停止公共娛樂活動(dòng)”和“鳴笛”的要求，《國旗法》中未見明文規(guī)定，在對(duì)《國旗法(草案)》的說明國務(wù)院法制局局長孫琬鐘：《關(guān)于〈中華人民共和國國旗法(草案)〉的說明》（1990年2月19日第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十二次會(huì)議）。以及對(duì)《國旗法(草案)》審議結(jié)果的報(bào)告中全國人大法律委員會(huì)副主任委員項(xiàng)淳一：《全國人大法律委員會(huì)對(duì)〈中華人民共和國國旗法(草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》（1990年6月20在第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十四次會(huì)議）。也都沒有提及，其它明文立法例中也不見此規(guī)定。行政機(jī)關(guān)的權(quán)力或是來自于法律，或者來自于憲法本身?！癟hePresident'spower,ifany,toissuetheordermuststemeitherfromanactofCongressorfromtheConstitutionitself.”，YoungstownSheet&Tubeco.Etal.v.Sawyer，343國務(wù)院法制局局長孫琬鐘：《關(guān)于〈中華人民共和國國旗法(草案)〉的說明》（1990年2月19日第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十二次會(huì)議）。全國人大法律委員會(huì)副主任委員項(xiàng)淳一：《全國人大法律委員會(huì)對(duì)〈中華人民共和國國旗法(草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》（1990年6月20在第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十四次會(huì)議）?！癟hePresident'spower,ifany,toissuetheordermuststemeitherfromanactofCongressorfromtheConstitutionitself.”，YoungstownSheet&Tubeco.Etal.v.Sawyer，343U.S.579,585.《中華人民共和國立法法》（2000年7月1日起施行）。參見：黃學(xué)賢：《行政法中的法律保留原則研究》，《中國法學(xué)》2004年第5期，第45-51頁；曾祥華：《法律優(yōu)先與法律保留》，《政治與法律》2005年第4期，第35-41頁。由于“停止公共娛樂活動(dòng)”的權(quán)力沒有出現(xiàn)在憲法、法律或法規(guī)的明文規(guī)定中，所以我們不能將其視作憲法、法律和法規(guī)規(guī)定的一種合法目的，而只能成為行政機(jī)關(guān)履行權(quán)力、實(shí)現(xiàn)其它合法目的的手段?！癐tisnotdenied,thatthepowersgiventothegovernmentimplytheordinarymeansofexecution.”,Mccullochv.ThestateofMarylandetal,17U.S.316,409.但是，即使我們以寬泛的方式來解釋行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法手段，前提卻是行政主張的目的必須合法、必有處于其合法權(quán)限范圍之內(nèi)。在設(shè)定哀悼日的通告中，國務(wù)院提出“為表達(dá)全國各族人民對(duì)四川汶川大地震遇難同胞的深切哀悼”，我們可以將其視作國務(wù)院要求三種行為的目的。但代表“全國各族人民”行動(dòng)，表達(dá)“全國人民”哀悼之情的目的是否處于國務(wù)院的權(quán)限范圍之內(nèi)？憲法《中華人民共和國憲法》（1982年12月4日中華人民共和國第五屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過）。第八十九條規(guī)定了國務(wù)院的權(quán)力，其中第九款規(guī)定國務(wù)院可以“管理對(duì)外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定”；這是唯一一項(xiàng)允許國務(wù)院以國家名義從事活動(dòng)的授權(quán)，其它權(quán)力“Itisnotdenied,thatthepowersgiventothegovernmentimplytheordinarymeansofexecution.”,Mccullochv.ThestateofMarylandetal,17U.S.316,409.《中華人民共和國憲法》（1982年12月4日中華人民共和國第五屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過）。1997年鄧小平同志逝世時(shí)，首先是由中共中央委員會(huì)、全國人大常委會(huì)、國務(wù)院、全國政商和中共中央、中國中央軍事委員會(huì)發(fā)出《告全黨全軍全國各族人民書》，《告全黨全軍全國各族人民書》，《人民日?qǐng)?bào)》1997年2月20日第一版。宣布鄧小平同志的死訊，然后在此基礎(chǔ)上成立“鄧小平同志治喪委員”，并發(fā)布了三份《鄧小平同志治喪委員會(huì)公告》，“鄧小平同志治喪委員會(huì)公告(第1、2、3號(hào))”，/GB/69112/69113/69116/5400849.html，2008-12-28日最后訪問。在前二份公告中也提出“為了表達(dá)全黨全軍全國各族人民對(duì)鄧小平同志的無比崇敬和深切悼念之情”。今年設(shè)定哀悼日的公告中，也許是因?yàn)闆]有中共中央和中央軍委的背書，省去了“《告全黨全軍全國各族人民書》，《人民日?qǐng)?bào)》1997年2月20日第一版。“鄧小平同志治喪委員會(huì)公告(第1、2、3號(hào))”，/GB/69112/69113/69116/5400849.html，2008-12-28日最后訪問。因此，國務(wù)院以自己的名義表達(dá)“全國人民”的哀悼之情，以此作為采取以上三種行為的目的在權(quán)限上有嚴(yán)重問題的。它再從該目的出發(fā)要求“停止公共娛樂活動(dòng)”和“鳴笛”作為實(shí)現(xiàn)該目的手段的權(quán)力更是難以成立。實(shí)際上，國務(wù)院要求下半旗的權(quán)力并并非自于其主張的表達(dá)全國人民哀悼之情的目的，而直接來自于國旗法的授權(quán)。但國旗法的授權(quán)也僅限于此，國務(wù)院對(duì)自身權(quán)力的這種擴(kuò)張解釋在憲法和法律上都是不能成立的，從而會(huì)造成行政實(shí)體合法性方面的嚴(yán)重問題。三、國家的道德制高點(diǎn)前文主要是在行政法角度討論作為行政機(jī)關(guān)的國務(wù)院設(shè)定哀悼日的行為涉及到的法律問題，前一問題又主要討論國務(wù)院的行政法實(shí)體權(quán)限問題。如果全國人大在未來的立法活動(dòng)中明確授予國務(wù)院設(shè)定哀悼日、限制公共娛樂的權(quán)力，而國務(wù)院在設(shè)定哀悼日時(shí)嚴(yán)格遵守了各種程序義務(wù)，哀悼日的合法性從法治層面上看也許沒有問題。但接下來，我們將討論作為整體的國家機(jī)關(guān)設(shè)定哀悼日時(shí)的正當(dāng)性，或者說合憲性問題。（一）政府強(qiáng)制哀悼的性質(zhì)當(dāng)某人（甲）為另一人（乙）哀悼時(shí)，如果甲與乙之間存在著親密關(guān)系，甲的哀悼更多的是感情的宣泄，此時(shí)甲更愿意在一個(gè)私密場所，盡情表達(dá)自己的痛苦和脆弱。這種哀悼行為不可能也不需要第三人強(qiáng)制進(jìn)行，也排斥公開的形式。在另一種情況下，甲與乙本人可能沒有親密關(guān)系，但是甲與乙的親友，即那些會(huì)為乙的逝去感到痛苦的人，存在著親密關(guān)系。此時(shí)，甲對(duì)乙進(jìn)行哀悼，更多的是為了表示對(duì)乙的親友的安慰和支持。這種哀悼行為也不需要第三人的強(qiáng)制，又因?yàn)槠溆H密性，所以也不歡迎公開進(jìn)行的方式。當(dāng)甲與乙和乙的親友都沒有親密關(guān)系時(shí)，甲對(duì)乙進(jìn)行哀悼就將超脫于一種個(gè)人感情，而是一種道德規(guī)范的實(shí)踐，即在甲看來，按照他認(rèn)同的某種道德規(guī)范，乙的逝去是一件“應(yīng)當(dāng)”令“人”惋惜的事件，如某見義勇為人傷重不治，某學(xué)術(shù)成就極高的大師辭世。此時(shí)，出于對(duì)該道德規(guī)范的信仰，甲會(huì)支持盡可能以公開的方式進(jìn)行哀悼活動(dòng)，以擴(kuò)大他認(rèn)為這種道德規(guī)范的影響力，擴(kuò)大認(rèn)同這種道德規(guī)范的“人”的規(guī)模。當(dāng)甲對(duì)這種規(guī)范的信仰強(qiáng)烈到一定程度時(shí)，比如構(gòu)成甲對(duì)一個(gè)“人”成為“人”的基本道德要求時(shí)，甲不僅會(huì)積極追求擴(kuò)大哀悼行為的影響力，更會(huì)尋求以強(qiáng)制方式或設(shè)定懲罰，使那些可能會(huì)不參與他哀悼活動(dòng)的人，如丙，加入進(jìn)來。此時(shí)的甲顯然認(rèn)為，在對(duì)該特定哀悼行為道德正當(dāng)性的判斷上，甲與丙可能存在不一致之處，否則就不需要強(qiáng)制和處罰；但甲自信比丙在道德判斷上要正確。而且，甲要求的哀悼活動(dòng)并不是一些簡單的外在行為，如哭泣、鞠躬，而且需要一種真正發(fā)自內(nèi)心的情感表示，這就使甲的強(qiáng)制和道德正確性判斷深入到了丙的內(nèi)心。在前文的討論中我們可以發(fā)現(xiàn)，政府強(qiáng)制哀悼正屬于這第三種哀悼方式。當(dāng)政府（甲）強(qiáng)制全國人民（丙）為了汶川地震的受害人（乙）進(jìn)行哀悼，并對(duì)那些顯然有哀悼精神有悖的行為，如公共娛樂活動(dòng)進(jìn)行處罰時(shí)，政府顯然認(rèn)為，在是否要哀悼、尤其是公開哀悼的問題上，政府與全國人民，至少其中的某些人可能會(huì)存在不一致的地方。但政府自認(rèn)其判斷是正確的，所以它能以強(qiáng)制的方式設(shè)定哀悼日，并對(duì)不哀悼的公民進(jìn)行處罰。當(dāng)我們默認(rèn)政府設(shè)定哀悼日的實(shí)證法合法性時(shí)，對(duì)哀悼日合法性的挑戰(zhàn)將來自于更高的正當(dāng)性要求，在現(xiàn)代憲政國家，這將是一個(gè)合憲性問題，即一個(gè)國家的政府，是否可以強(qiáng)制或可以用怎樣的方式依據(jù)某種道德規(guī)范強(qiáng)制它的公民。（二）神圣政府及其問題在國家興起初期，東西方思想家都肯定公共生活對(duì)個(gè)人的重要性，并且這種重要性又主要體現(xiàn)在提高個(gè)人的道德修養(yǎng)上。在西方，亞里士多德提出“人類自然是趨向于城邦生活的動(dòng)物”，[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書出版社1965年版，第7頁。城邦是人類至善的體現(xiàn)。在基督教興起以后，這種對(duì)公共善的追求以政教合一的宗教國家的形式表現(xiàn)出來，教會(huì)和教皇的地位高于國王，甚至教皇與教會(huì)的支持與認(rèn)同，構(gòu)成一個(gè)國王統(tǒng)治的合法性基礎(chǔ)。教會(huì)頒布的正統(tǒng)教義有不可挑戰(zhàn)的地位，[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書出版社1965年版，第7頁。在中國，先秦儒家強(qiáng)調(diào)群體生活是人異于禽獸的重要屬性，并不遺余力地想將以周禮為基礎(chǔ)的道德規(guī)范，轉(zhuǎn)化為國家政治秩序的基礎(chǔ)。如荀子曰：“力不若牛，走不若馬，而牛馬為用，何也？曰人能群，彼不能群也。人何以能群？曰分，無分則爭，爭則不能群也。分何以能行，曰以義?！薄盾髯?王制》。因此，人首先要群，其后要行義。而這里的義，便是儒家倡導(dǎo)的、以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的“仁者愛人”“《荀子?王制》。隨著漢代獨(dú)尊儒術(shù)，隋唐建立科舉制度重點(diǎn)考察文人對(duì)儒家經(jīng)典的掌握程度，從而確定儒家學(xué)說在國民教育中的絕對(duì)壟斷地位，儒家禮教在國家生活中的作用不斷強(qiáng)化。在儒家思想中，每個(gè)人的生活應(yīng)嚴(yán)格按照格物、致知、修身、齊家、治國、平天下的軌跡，利用外在教育進(jìn)行學(xué)習(xí)，以不斷提高自身修養(yǎng)，在達(dá)到一定道德層次后，再反過來治理并教化人民。在這種政治哲學(xué)下，整個(gè)國家的成員按照道德層次的不同分為君子和小人，更進(jìn)一步地按照長幼尊卑規(guī)定不同的道德倫理規(guī)范，決定他們?cè)趪疑钪械牡匚换蛘哒f應(yīng)當(dāng)扮演的角色。個(gè)人生存的目的就是嚴(yán)格遵守并實(shí)踐這些規(guī)范，在自身道德層次不斷提升的過程為更高層次的君子發(fā)現(xiàn)并任用，從而提升自己在社會(huì)中的地位，即所謂內(nèi)圣外王。君主就是這個(gè)金字塔式道德實(shí)踐組織頂點(diǎn)上的最完美的模范人物，國家的目的就是在滿足人民溫飽需求的基礎(chǔ)上，提升人民的道德層次。趙明：《先秦儒家政治哲學(xué)引論》，北京大學(xué)出版社2004年版。即使被許多人認(rèn)為在中國封建社會(huì)晚期最具有民主思想的黃宗羲也提出：“天之生斯民也，以教養(yǎng)托之于君”。黃宗羲：《明夷信訪錄?學(xué)?！?。明清之時(shí)，朱程理學(xué)已經(jīng)發(fā)展出了“遏人欲存天理”禮法制度，趙明：《先秦儒家政治哲學(xué)引論》，北京大學(xué)出版社2004年版。黃宗羲：《明夷信訪錄?學(xué)?！贰！氨M修德之實(shí)在乎去人欲存天理”，朱熹：《晦庵先生朱文公集卷第三十七?與劉共父》。于是，在東西方這兩種殊途同歸的政治道德哲學(xué)指導(dǎo)下，政府對(duì)于人民自然是高高在上的教育者和感化者，具有一種普通成員不可企及的神圣性。于是，政府的權(quán)力就不可能來自于人民，而是神或者上天，是一種有著與普通民眾不同的精神屬性的神圣政府。這樣的政府就首先在形式上不可能是一種民主政府，這樣的政治道德哲學(xué)在實(shí)踐中就會(huì)轉(zhuǎn)化為為專制政治張目的正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)。西方中世紀(jì)的教會(huì)專制統(tǒng)治，中國兩千年封建制度集權(quán)化程度不斷加強(qiáng)，都是在這兩種政治道德哲學(xué)的指引下進(jìn)行的。而且，在道德領(lǐng)域強(qiáng)制他人時(shí)，人們是出于義務(wù)形式來解讀這種道德規(guī)范，這意味著強(qiáng)制人期待對(duì)方也會(huì)接受這種道德規(guī)范?！帮@而易見的是，義務(wù)，不論是道德上的還是法律上的，都可能從一項(xiàng)交換中產(chǎn)生?！盵美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館，2005年版，第24頁。這就需要一種普遍正確的道德規(guī)范作為前提。基于宗教規(guī)范與道德規(guī)范在關(guān)注人們內(nèi)心世界上的相似性，我們將兩者統(tǒng)一稱為精神規(guī)范，這種規(guī)范本身的力量稱為德性的力量。在精神世界尋找一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)答案的問題在人類歷史中從未沒有得到解決，將特定精神規(guī)范同特定政權(quán)結(jié)合起來并不會(huì)有助于該問題的解決。將實(shí)踐該特定精神規(guī)范作為政府的正當(dāng)性基礎(chǔ)時(shí)，該精神規(guī)范的事實(shí)有效性將事關(guān)政府的權(quán)威，于是政府會(huì)不僅借助該精神規(guī)范德性本身的力量，有時(shí)還會(huì)用暴力消滅那些反對(duì)者。但思想的產(chǎn)生與傳播有脫離于單個(gè)個(gè)體的特殊社會(huì)基礎(chǔ)，要想消滅一個(gè)思想，除非消滅產(chǎn)生這一思想的整個(gè)社會(huì)基礎(chǔ)，有時(shí)甚至是人類存在本身，如自我保護(hù)的意識(shí)，結(jié)果“顯而易見的是，義務(wù)，不論是道德上的還是法律上的，都可能從一項(xiàng)交換中產(chǎn)生?！盵美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館，2005年版，第24頁。但物質(zhì)力量相比起德性力量短時(shí)間內(nèi)顯得更加有力，所以一旦某種精神規(guī)范嘗到了政權(quán)強(qiáng)力的甜頭后，就會(huì)像吸食毒品一樣對(duì)這種暴力征服而不是精神說服產(chǎn)生依賴，最后如同壟斷企業(yè)會(huì)因?yàn)闆]有市場競爭的壓力而陷入效率低下的境地一樣，這種精神規(guī)范也會(huì)失去自我反思和進(jìn)步的動(dòng)力。日久天長，對(duì)正統(tǒng)精神規(guī)范的遵守者會(huì)更多地出于對(duì)世俗利益的考慮，而不是德性本身的價(jià)值作出虔誠的姿態(tài)，日漸虛偽；反對(duì)者卻會(huì)因?yàn)樵谕F(xiàn)實(shí)的對(duì)抗中堅(jiān)定自己的信念，因而頑強(qiáng)甚至偏激。這種政治規(guī)范也因?yàn)槭チ瞬粩嘧晕曳此己屯晟频臋C(jī)會(huì)而會(huì)失去活力，甚至在舊的政治體制垮臺(tái)的同時(shí)，被國民視作舊政權(quán)腐朽、落后的象征。歷史也證實(shí)了這種可能。從某種程度上說，在近代以前，人類思想的發(fā)展過程就是在神圣政府的理念下，官方精神規(guī)范不斷衰弱，非官方精神規(guī)范在前者的排斥、打擊下不斷成長并成為新的官方精神規(guī)范，但又反過來打擊其它非官方精神規(guī)范而衰弱的螺旋發(fā)展過程。美國人似乎最早認(rèn)識(shí)到這種神圣政府的問題。在18世紀(jì)末弗吉尼亞議會(huì)準(zhǔn)備通過一項(xiàng)“為基督教傳教士規(guī)定補(bǔ)助的法案”時(shí)，麥迪遜發(fā)表了《教稅抗議錄》以反對(duì)這一立法行動(dòng)。他指出，政府推行宗教的作法不僅不能有助于宗教的傳播，反而會(huì)造成教會(huì)和教士的懶惰，人民的愚昧和虛偽，扼殺了基督教的生命力。政府往往不僅沒有成為公民自由的保護(hù)人，反而帶來了許許多多的宗教迫害?！皫е傲雍头腔降那优?，這項(xiàng)法案不會(huì)盡可能消除真理在勝利前進(jìn)中的障礙，而是將那些用防御之墻包圍之，惟恐受到錯(cuò)誤的侵害?！睆埱Х骸段鞣綉椪w系》（上冊(cè)：美國憲法）中國政法大學(xué)出版社2004年第2版，第617頁。在他、杰斐遜以及其它宗教自由義者的呼吁下，弗吉尼亞議會(huì)最終沒有通過這一法案，反而吸收麥迪遜的意見制定了美國歷史上第一個(gè)宗教自由法案《建立宗教自由法案》。“我們深知全能的神所創(chuàng)造的心靈是自由的；一切有世俗的懲罰或負(fù)擔(dān)或剝奪公民資格來影響心靈的企圖，只會(huì)養(yǎng)成虛偽和卑鄙的惡習(xí)…”，《建立宗教自由法案（1779年）》，[美]托馬斯?杰斐遜：《杰斐遜選集》，商務(wù)印書館1999年版，第296頁。其后各州逐漸撤銷了壓制宗教自由的法案，推行宗教寬容政策。早在19世紀(jì)初托克維爾就認(rèn)為，歷史上的政教合一是使宗教活動(dòng)在歐洲衰弱的原因，宗教在美國繁榮發(fā)展的法寶“帶著卑劣和非基督的怯懦，這項(xiàng)法案不會(huì)盡可能消除真理在勝利前進(jìn)中的障礙，而是將那些用防御之墻包圍之，惟恐受到錯(cuò)誤的侵害?！睆埱Х骸段鞣綉椪w系》（上冊(cè)：美國憲法）中國政法大學(xué)出版社2004年第2版，第617頁。“我們深知全能的神所創(chuàng)造的心靈是自由的；一切有世俗的懲罰或負(fù)擔(dān)或剝奪公民資格來影響心靈的企圖，只會(huì)養(yǎng)成虛偽和卑鄙的惡習(xí)…”，《建立宗教自由法案（1779年）》，[美]托馬斯?杰斐遜：《杰斐遜選集》，商務(wù)印書館1999年版，第296頁。[法]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第341—349頁，“宗教在美國發(fā)生強(qiáng)大影響的原因”。劉澎：《歐美宗教發(fā)展模式比較》，載劉澎主編：《宗教·自由·法律》中國社會(huì)科學(xué)出版社2006年版，第17—35頁。極其類似情況也發(fā)生在中國。由政府大力推行兩千年的儒家禮法制度，伴隨著封建制度的瓦解也被許多國人拋棄。五四、新文化運(yùn)動(dòng)中更是提出了“打倒孔家店”的口號(hào)，至于魯迅的那句“仁義道德吃人”的名言更是深入人心。在以陳獨(dú)秀為代表新文化運(yùn)動(dòng)支持者眼中，儒家學(xué)說一無是處，是同現(xiàn)代文明完全抵觸的腐朽學(xué)說。戚謝美，邵祖德編：《陳獨(dú)秀教育論著選》，人民教育出版社1995年版，第66—92頁。政府的支持和強(qiáng)制并沒有使儒家道德禮法之樹得以長青，反而在封建政治制度倒臺(tái)后長達(dá)一百年的時(shí)間里被國人不斷嘲弄。其實(shí)高揚(yáng)“仁者愛人”“親親尊尊”的儒學(xué)本身的錯(cuò)誤尚可商榷，但是它利用政權(quán)的力量推行正統(tǒng)、打擊異端戚謝美，邵祖德編：《陳獨(dú)秀教育論著選》，人民教育出版社1995年版，第66—92頁。（三）世俗政府及言論自由原則宗教革命、啟蒙運(yùn)動(dòng)和資產(chǎn)階級(jí)革命之后，在西方，政府從最大的善的神位中摔了下來，成了最小的惡。在現(xiàn)代憲政學(xué)說中，實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由是公民建立國家和政府的首要目的，政府不再是人民的目的，不再是一位長者、一位神在塵世的使者；相反，它不過是一個(gè)警察、一個(gè)既會(huì)保護(hù)也會(huì)傷害公民的魔鬼。人民結(jié)成國家的目的不再是為了實(shí)踐某種宗教、道德規(guī)范其它崇高的理想，而只為了保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)、安全和自由這些世俗利益。政府不再具有道德上的高尚性，相反，為了防止這個(gè)魔鬼作惡，人民以分權(quán)、法治、聯(lián)邦等種種制度，以權(quán)力與權(quán)力之間不可避免的摩擦來保證權(quán)力不被濫用。公民精神活動(dòng)領(lǐng)域被留給公民個(gè)人去構(gòu)建，政府只是公民在構(gòu)建這一領(lǐng)域過程中的手段。人民主權(quán)原則是現(xiàn)代憲政的基本原則，為各國憲法，如中國憲法第二條，所載明，它要求政府的權(quán)力來自于人民，這樣人民就取代了過去的神或者天成為了政府權(quán)力的來源。如果說在人民與政府之間在精神層次上還有差別的話，在整個(gè)國家范圍之內(nèi)還存在一個(gè)道德制高點(diǎn)的話，那恰恰變成了人民要高于政府。因此，政府任何在精神領(lǐng)域?qū)裰甘謩澞_的行為就像孩童教育父母一樣，荒唐而無理。為了實(shí)踐這種人民主權(quán)的要求，并避免過去神圣政府導(dǎo)致的專制政府現(xiàn)象的再現(xiàn)，世俗政府原則成為現(xiàn)代憲政國家的主流思想。在1971年的Lemonv.Kurtzman案中美國最高法院提出著名的“萊蒙法則”，它要求，立法必須具有世俗目的，其主要效果必須既非促進(jìn)也非抑制宗教，而且立法還必須避免使政府與宗教形成過分糾葛。Lemonv.Kurrzman,403U.S.602,這是對(duì)世俗政府原則的一個(gè)精辟闡述Lemonv.Kurrzman,403U.S.602,在神圣政府原則下，至少對(duì)普通公民來說，政府并不需要保護(hù)他們的言論自由，公民的言論最多是只政府收集信息的一個(gè)渠道。如果通過其它方式制定的政府決策也能夠收到好的效果，那么有沒有公民的言論自由對(duì)當(dāng)權(quán)者來說都是無所謂的。如孔子曰：“天下有道，則庶人不議?！薄墩撜Z?季氏第十六》但是在世俗政府和人民主權(quán)原則下，權(quán)力來自人民，決策應(yīng)當(dāng)由人民作出，在實(shí)踐中結(jié)合代議選舉制度，就需要普遍、廣泛的公共辯論來實(shí)現(xiàn)這些原則。雖然國家可以調(diào)控公民發(fā)表言論的時(shí)間、地點(diǎn)和方式，但是國家不能以干預(yù)、引導(dǎo)公共討論，限制公民言論自由作為行為的目的。邱小平：《表達(dá)自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第379—《論語?季氏第十六》邱小平：《表達(dá)自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第379—422頁，：“‘時(shí)間、地點(diǎn)和方式’規(guī)則和‘公共場所’規(guī)則”?！癇utwhenmenhaverealizedthattimehasupsetmanyfightingfaiths,theymaycometobelieve…thattheultimategooddesiredisbetterreachedbyfreetradeinideas--thatthebesttestoftruthisthepowerofthethoughttogetitselfacceptedinthecompetitionofthemarket…”Abramsv.U.S.250U.S.616,630.不過，同美國憲法制度中政府與宗教的隔離之墻不同，現(xiàn)代政府與道德規(guī)范的隔離之墻似乎并不明顯。在各國法律政治制度中，有關(guān)道德規(guī)范的內(nèi)容隨處可見，如合同法中的誠實(shí)信用原則，各國政府對(duì)教育，尤其是基礎(chǔ)教育的資助與管理、設(shè)立公共圖書館等行為都有可能使形成國家對(duì)特定道德規(guī)范進(jìn)行引導(dǎo)、推行的印象。但這種政府道德化的表現(xiàn)一方面是因?yàn)?，公民的一定既可能具有道德意義，也可能具有行為交往意義。如不可欺詐的要求，既是一種道德要求，也是穩(wěn)定市場秩序的要求、方便交易行為進(jìn)行的要求。政府對(duì)欺詐行為的禁止，主要是出于保護(hù)公民物質(zhì)利益的要求，即調(diào)控的是公民行為而非其精神世界。另一方面，自由主義的所主張的“自由”內(nèi)在的可以解釋為兩種含義：一種是善的、理性的自由，即擺脫了個(gè)人欲望過度膨脹、從而成為欲望奴隸的自由；另一種是選擇的自由，即根據(jù)個(gè)人自我判斷的進(jìn)行個(gè)人生活構(gòu)建的自由。[美]約翰·凱克斯：《反對(duì)自由主義》，應(yīng)奇譯，江蘇人民出版社2002年版，第199頁。在第一種意義上，公民可能需要借助政府的力量來幫助自我進(jìn)行約束，以禁止一些會(huì)引起自身欲望膨脹的行為，而且這種需要多以一種社群主義的方式表現(xiàn)出來，并往往針對(duì)未成年人，如盡可能防止未成年人接觸色情、暴力信息，參見：[美]貝爾：《社群主義及其批評(píng)者》，李琨譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2002年版。從而塑造整個(gè)社群的下一代人的精神品格。在第二種意義上，政府[美]約翰·凱克斯：《反對(duì)自由主義》，應(yīng)奇譯，江蘇人民出版社2002年版，第199頁。參見：[美]貝爾：《社群主義及其批評(píng)者》，李琨譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2002年版。因此，在第一種意義上，政府可以出于一些道德目的禁止一些信息的傳播而不被認(rèn)為侵犯公民言論自由，如淫穢、暴力信息。在第二種意義上，政府可以建立公共教育、傳媒設(shè)施以方便公民對(duì)信息的接觸。但顯而易見，自由的這兩種意義間存在著矛盾，政府的介入只會(huì)加劇這種矛盾。所以，現(xiàn)代國家在第一種自由的實(shí)現(xiàn)中發(fā)揮的作用正在淡化，如美國憲法判例中對(duì)淫穢、色情信息的寬容程度越來越大。邱小平：《表達(dá)自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第231—279頁。在第二種意義上，即使允許政府出資建立公共教育設(shè)施、公共傳媒設(shè)施，也要盡可能保證這些設(shè)施的管理組織應(yīng)當(dāng)是由代表社會(huì)各種觀點(diǎn)的人員組成，張千帆：邱小平：《表達(dá)自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第231—279頁。張千帆：《西方憲政體系》（下冊(cè)：歐洲憲法）（第二版）中國政法大學(xué)出版社2005年第2版，第416—420頁。（四）有限的顛覆經(jīng)過前面對(duì)傳統(tǒng)神圣政府、現(xiàn)代世俗政府和言論自由原則的分析和討論之后，我們?cè)賮碛^察國務(wù)院設(shè)定哀悼日行為的意義。共和國六十年的歷史中，國旗為風(fēng)雨降得、為巨頭降得，卻從未為民眾降得，一年前終于為民眾降下一次，各級(jí)政府領(lǐng)導(dǎo)人都為死難者低頭默哀。我們已經(jīng)看到，在中國傳統(tǒng)政治道德哲學(xué)的思維模式中，讓國家領(lǐng)導(dǎo)人為普通民眾默哀，就像讓父為子送葬一樣是不可想象的。這不得不說是對(duì)中國傳統(tǒng)政治道德的一次真正顛覆。然而這只是一次有限的顛覆。雖然經(jīng)過了一百年的不斷批判，有時(shí)甚至是侮辱性的口誅筆伐，但是在中國的法律制度中我們依然能夠常常發(fā)現(xiàn)中國傳統(tǒng)政治道德哲學(xué)的影子。首先讓我們仔細(xì)觀察一下國旗法第十四條規(guī)定的降旗適用條件：第十四條下列人士逝世，下半旗志哀：（一）中華人民共和國主席、全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)委員長、國務(wù)院總理、中央軍事委員會(huì)主席；（二）中國人民政治協(xié)商會(huì)議全國委員會(huì)主席；（三）對(duì)中華人民共和國作出杰出貢獻(xiàn)的人；（四）對(duì)世界和平或者人類進(jìn)步事業(yè)作出杰出貢獻(xiàn)的人。發(fā)生特別重大傷亡的不幸事件或者嚴(yán)重自然災(zāi)害造成重大傷亡時(shí)，可以下半旗志哀。依照本條第一款（三）、（四）項(xiàng)和第二款的規(guī)定下半旗，由國務(wù)院決定。因此，按照國旗法的規(guī)定，對(duì)于國家主席、全國人大常委會(huì)委員長、國務(wù)院總理、中央軍委主席和全國政協(xié)主席這五巨頭的逝世，國旗有義務(wù)為之而降，不需要一個(gè)國家機(jī)關(guān)進(jìn)行事先的判斷，遑論由具有最高民意代表性的全國人大做出決議。對(duì)于那些由于重大事件或嚴(yán)重自然災(zāi)害而死亡公民的哀悼，反而需要國務(wù)院的事先判斷。當(dāng)我們對(duì)一個(gè)人進(jìn)行哀悼時(shí)，我們至少假定了這個(gè)人在道德上具有被尊重的價(jià)值。在發(fā)生重大事故時(shí)，那些因此而死亡的人們，因?yàn)槠淙藬?shù)眾多，以前也未受關(guān)注，所以他們的個(gè)人具體情況甚至實(shí)際道德層次情況，在哀悼中往往會(huì)被忽略，從而成為一種超越個(gè)人存在的道德符號(hào)，代表的是社會(huì)對(duì)普通公民生命的尊重。然而對(duì)于五巨頭而言，由于他們一向引人注目，包括其道德層次在內(nèi)的個(gè)人情況會(huì)不可避免地不斷被人評(píng)論。但從降旗程序條件的不同中我們可以看出，國旗法的立法者顯然認(rèn)為，在道德層次上，五巨頭不僅當(dāng)然具有道德價(jià)值，而且具有比普通公民更高的道德價(jià)值，此時(shí)五巨頭本人具體的道德層次根本不在考察范圍之內(nèi)。即使五巨頭中的某一位由于丑聞而自殺，按照國旗法的規(guī)定，國旗也有為之而降的義務(wù)?；蚴钱?dāng)初的立法者認(rèn)為，五巨頭絕不會(huì)做出按社會(huì)通行道德規(guī)范某種令不不齒之事，如劫機(jī)叛逃；或是認(rèn)為，一旦某人登上了五巨頭之一的位置，便當(dāng)然成為國民尊重的對(duì)象，此時(shí)其本人的具體情況已不重要，巨頭的職位已自動(dòng)為其增添了決定性的神圣屬性。以家庭血緣為基礎(chǔ)的儒家禮教一向重視喪葬志哀的重要性，一個(gè)人對(duì)父母去世后三年之喪的遵守程度更是衡量一個(gè)人道德層次的重要標(biāo)準(zhǔn)，這一點(diǎn)可從孔子與門徒宰我的辯論中表現(xiàn)出來，“子曰：‘予之不仁也！子生三年，然后免于父母之懷。夫三年之喪，天下之能喪也。予也有三年之愛于其父母乎？’”《論語·陽貨》同時(shí)這也是其它中國傳統(tǒng)思想學(xué)派，如墨家對(duì)儒家的重點(diǎn)詬病處之一。《墨子·“子曰：‘予之不仁也！子生三年，然后免于父母之懷。夫三年之喪，天下之能喪也。予也有三年之愛于其父母乎？’”《論語·陽貨》《墨子·節(jié)葬》而且，當(dāng)政府要求人民來為某事件哀悼的時(shí)候，它可以采用請(qǐng)求、建議的方式。如果這個(gè)決定是由代議機(jī)關(guān)作出，我們可以認(rèn)為這是組成該國家的人民在表達(dá)一種被整個(gè)社會(huì)認(rèn)可、由一群由追求理性自由，即前文所稱第一種自由的人們組成的社群推崇的共識(shí)性道德價(jià)值，并以共同儀式的方式表達(dá)出來，以增強(qiáng)群體歸屬感。鄭世明曾?。骸墩撾娨曋辈ピ趪野У咳罩械淖饔谩?，《現(xiàn)代傳播》2008年第4期，第74—75頁。但實(shí)際上即使對(duì)這種似乎顯而易見的共識(shí)，或在這種共識(shí)的表達(dá)方式上亦有可能存在爭議，甚至有可能代表著不同的人生道德哲學(xué)。早在春秋之時(shí)，莊周即以鼓盆而歌的方式來紀(jì)念亡妻，而不顧受人詰難?！扒f子妻死，惠子吊之，莊子則方箕踞鼓盆而歌?！编嵤烂髟。骸墩撾娨曋辈ピ趪野У咳罩械淖饔谩?，《現(xiàn)代傳播》2008年第4期，第74—75頁?！扒f子妻死，惠子吊之，莊子則方箕踞鼓盆而歌?！薄肚f子·至樂》但是在這次哀悼日設(shè)定中，如前文所見，我們看到的不是政府的請(qǐng)求和建議，而政府的強(qiáng)制和禁止。這樣，政府不僅認(rèn)為自己的道德判斷是對(duì)的，而且認(rèn)為在整個(gè)國家范圍內(nèi)，每個(gè)公民都要接受甚至發(fā)處內(nèi)心地認(rèn)同它的判斷。即使退一步說，政府的調(diào)控行為并非絕對(duì)不能有道德意義，政府可為了協(xié)調(diào)公民之間的交往行為、維持社會(huì)秩序而對(duì)那些可能具有道德意義的行動(dòng)進(jìn)行調(diào)控。比如政府可以認(rèn)為在降旗的三天，公共娛樂活動(dòng)會(huì)使那些對(duì)地震災(zāi)難感到悲痛的人產(chǎn)生過激行動(dòng)，從而影響社會(huì)秩序，因此應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)?shù)南拗啤５俏覀兛吹降氖?，恰恰是政府的禁止公共娛樂行為的活?dòng)，使那些認(rèn)同政府決定的人，對(duì)些不支持、或不重視的人發(fā)生了過激行動(dòng)，政府本身成為了糾紛的制造者。顯而易見，這種強(qiáng)制哀悼的強(qiáng)烈道德含義有很大的侵犯公民言論自由的危險(xiǎn)，在一些重視言論自由的國家，一旦出現(xiàn)這種政府行為很可能將被推定為侵犯言論自由，政府要承擔(dān)沉重的、幾乎是不可能完成的舉證責(zé)任。因此，政府的行為應(yīng)當(dāng)必要的范圍內(nèi)慎重進(jìn)行。在災(zāi)區(qū)與非災(zāi)區(qū)，在外國人聚集區(qū)與本國人社區(qū)都要作出區(qū)別對(duì)待。但我們不僅沒有見到這種謹(jǐn)慎的區(qū)別對(duì)待，反而發(fā)覺的是政府直白地為了推行一種道德判斷的統(tǒng)一強(qiáng)制行動(dòng)。我們已經(jīng)看到，政府推行某種特定精神規(guī)范的行為，只會(huì)損害這種道德規(guī)范的內(nèi)在力量。而且在我國這種威權(quán)氣氛較強(qiáng)的國家，政府的強(qiáng)制會(huì)通過各種官方半官方組織的力量滲透入國民生活的方方面面，進(jìn)一步加強(qiáng)公民哀悼行為虛偽化、形式化的可能。像圍繞著哀悼活動(dòng)出現(xiàn)的虛假捐款行為的發(fā)生，“福建就給《新聞聯(lián)播》虛假捐款畫面道歉“福建就給《新聞聯(lián)播》虛假捐款畫面道歉”，http://2008./a/20080516/000190.htm，2009-1-5日最后訪問；此外，如前所述，政府并非不能建立擁有大眾傳媒、公共資訊機(jī)構(gòu)，但是在信息提供上，言論自由原則要求政府保持中立，不直接干預(yù)特定信息的傳播。但是在這次哀悼日中，我們看見，通過對(duì)大眾傳媒甚至網(wǎng)絡(luò)娛樂媒體發(fā)布信息內(nèi)容的控制，政府的道德強(qiáng)制活動(dòng)直接進(jìn)入了個(gè)人生活，讓每個(gè)人在那三天時(shí)間，被強(qiáng)制地去感受一種壓抑的感受。這種道德強(qiáng)制，在既沒有提升真正發(fā)自內(nèi)心哀悼人的高尚性，甚至有可能貶損其高尚性的同時(shí)，又讓公民強(qiáng)烈地感受到政府對(duì)言論自由進(jìn)行控制的危險(xiǎn)實(shí)力。四、政府對(duì)少數(shù)的保護(hù)義務(wù)：再論憲法私法化前文談及，國家見解的形成要在言論的自由市場中，通過盡可能充分自由的辯論而完成，國家不可干涉或引導(dǎo)之。但是，國家的不干涉并非公民言論自由實(shí)現(xiàn)的充分條件。對(duì)公民言論自由的侵害既可能來自于國家，也可能來自于社會(huì)，而且有時(shí)來自社會(huì)的壓力會(huì)因?yàn)槠錈o處不在的能量，對(duì)個(gè)人形成更大的壓力?！啊暗巧钏嫉娜藗円芽闯?，當(dāng)社會(huì)本身是暴君時(shí)，就是說，當(dāng)社會(huì)作為集體而凌駕于構(gòu)成它的各別個(gè)人時(shí)，它的肆虐手段并不限于通過政治機(jī)構(gòu)而做出的措施?！盵英]約翰·密爾：《論自由》，許宗寶譯，商務(wù)印館1959年版，第5頁。前文的分析主要針對(duì)政府與公民的關(guān)系。但對(duì)公民自由的侵害既可能來自于政府，亦可能來自于社會(huì)中的其它人。契約國家理論認(rèn)為公民結(jié)成國家的目的是為了利用政府防止來自于其它人的侵害。但就憲法而言，古典自由主義的憲政理論將憲法視作防止政府侵犯公民自由的規(guī)范文件，憲法權(quán)利僅適用于政府與公民之間。當(dāng)公民之間發(fā)生糾紛時(shí)，則由自成體系的民事法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，即所謂憲法的公法定位。（一）強(qiáng)制捐款在哀悼日中，在民眾積極以捐款等各種方式表達(dá)自己對(duì)災(zāi)區(qū)人民同情、扶助之情的同時(shí)，我們也發(fā)現(xiàn)了許多值得深思的現(xiàn)象。在地震發(fā)生當(dāng)天，中國房地產(chǎn)業(yè)的巨頭萬科集團(tuán)捐款200萬元，網(wǎng)絡(luò)輿論卻指責(zé)捐得太少。萬科總裁王石回應(yīng)：“200萬是個(gè)適當(dāng)?shù)臄?shù)額”、“萬科普通員工的捐款以10元為限”，卻遭網(wǎng)絡(luò)輿論更激烈的指責(zé)甚至漫罵，萬科股價(jià)也隨之大降。無奈之下，王石就“捐款門”事件公開表示道歉，萬科股東大會(huì)高票通過捐贈(zèng)一億預(yù)案?！巴跏摹疅馈杩铋T’事件全記錄”，/ztdir/wangshijuankuanmen，2009-1-1日最后訪問。在另外一個(gè)有些類似但力量對(duì)比完全不同的事件中，5月17日，神舟集團(tuán)董事長吳海軍針對(duì)在公司要求的捐款過程中，有員工不捐款或雖捐款但口有怨言的情況，親筆寫下指示：“忠信仁義是我司的企業(yè)文化。在這次抗震救災(zāi)的行動(dòng)中，99%的員工體現(xiàn)了愛心，符合公司文化，但還有1%的冷血者混在我公司，對(duì)他們我不去譴責(zé)，但希望他們離職，我們公司不需要這樣的員工。雖然捐了點(diǎn)小款，但又心有不甘背后議論廢話一堆的人渣也一并滾蛋?！薄吧裰鄱麻L怒斥冷血員工：不捐款就滾蛋”，/legal/2008-05/21/content_8220578.htm，“神舟董事長怒斥冷血員工：不捐款就滾蛋”，/legal/2008-05/21/content_8220578.htm，2009-1-1最后訪問。（二）言論自由市場的游戲規(guī)則如果說政府不能也無法在精神規(guī)范領(lǐng)域強(qiáng)迫個(gè)人話，那么在現(xiàn)代憲政國家，政府已經(jīng)壟斷強(qiáng)制力使用的前提下，個(gè)人之間更是既無可能也無道理用一種精神規(guī)范強(qiáng)制他人。而且從平等原則出發(fā)，成年人之間不存在道德上當(dāng)然的高下之分，一種精神規(guī)范的主張者只能在言論的自由市場上，通過觀點(diǎn)自身的說服力來爭取他人的接受。當(dāng)然，這種表達(dá)觀點(diǎn)的行為，并不限于單純的語言文字的發(fā)布，也可能通過一些表達(dá)式行為，如以拒買支持分裂國家的富商投資的公司經(jīng)營的商品的方式來進(jìn)行。張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)：美國憲法）中國政法大學(xué)出版社2004年第2版，第491—500頁，“第1修正案和‘象征性言論張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)：美國憲法）中國政法大學(xué)出版社2004年第2版，第491—500頁，“第1修正案和‘象征性言論’”。然而，在言論的自由市場中，每個(gè)發(fā)言人至少在形式上應(yīng)被賦予相同的發(fā)言權(quán)，從而盡可能在平等原則的約束下完成公意的形成過程。但是，由于發(fā)言人自身?xiàng)l件的不同，這種形式平等原則常常受到發(fā)言人實(shí)力不同的影響。在萬科事件中，單個(gè)消費(fèi)者和股民相對(duì)于財(cái)大氣粗的萬科集團(tuán)，其經(jīng)濟(jì)實(shí)力幾乎微不足道，完全是依靠公民間對(duì)抵制背后觀點(diǎn)的認(rèn)同，聚集成強(qiáng)大的共同行動(dòng)，是一種典型的集體表達(dá)。在這里，單個(gè)消費(fèi)者或股民與大款王石經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不同沒有影響觀點(diǎn)的交流。但在神舟集團(tuán)事件中，董事長位高權(quán)重，掌握著普通員工的飯碗。他以解雇的方式來表達(dá)對(duì)某些員工不支持“企業(yè)文化”的不滿，經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊已足以扭曲這些單個(gè)員工的表達(dá)，使他們或是被迫作出支持董事長道德判斷的表示，如捐款；或是為了堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)而丟飯碗，并對(duì)其它員工的表達(dá)產(chǎn)生拘束效應(yīng)。此時(shí)，言論自由市場的運(yùn)作已經(jīng)因?yàn)檠哉摫旧碚f服力以外的力量被扭曲，公民的言論自由已受到其它私人當(dāng)事人的侵犯。如果受害當(dāng)事人，如被解雇的神舟員工向法院尋求救濟(jì)，法院固然可以因?yàn)楣椭鞯牟划?dāng)解雇行為為由而要求雇主賠償，如強(qiáng)制捐款的要求并沒有事先規(guī)定在公司章程里，因此不能作為解雇員工的理由。但是，如果公司章程里的確事先規(guī)定了此項(xiàng)要求，在私法領(lǐng)域，員工似乎就求告無門了。（三）憲法私法化：有中國特色