著作權(quán)法案例評析

著作權(quán)法案例評析詹某訴杜某侵犯著作權(quán)案[1]作者：中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授郭禾

原告：詹某

被告：杜某

案由：侵犯署名權(quán)

[案情介紹]

杜某為農(nóng)貿(mào)市場承建牌坊，請詹某按其提供的藍(lán)本在牌坊上繪制包括以八仙過海、桃園結(jié)義、千里走單騎為主題的彩繪圖以及一幅風(fēng)景畫作為牌坊的主體圖。主體圖繪制完成后，杜某擅自在"八仙過海"圖上署名，標(biāo)明杜某為彩繪制作人，并經(jīng)當(dāng)?shù)仉娨暸_作了報道造成一定影響。詹某因此以杜某侵犯其著作權(quán)為由訴至法院。

[處理]

一審法院判決責(zé)令杜某將牌坊"八仙過海"主題圖上標(biāo)明杜某為彩繪制作人的字樣除去，并賠償詹某損失1000元。杜某不服，提出上訴。二審法院判決，詹某雖然對受杜某之托臨摹他人的"八仙過海"圖沒有著作權(quán)，但杜某擅自在他人制作的的繪畫上署名構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)消除影響，賠償損失。故維持原判。

[法理分析]

本案的關(guān)鍵就在于對臨摹行為的態(tài)度。依照現(xiàn)行《著作權(quán)法》第52條，臨摹屬于復(fù)制行為的一種。但現(xiàn)實(shí)中有學(xué)者認(rèn)為臨摹中包含著創(chuàng)作行為。有人將臨摹劃分為兩種，即"復(fù)制"型臨摹和"制作"型臨摹。對于復(fù)制型臨摹品，臨摹人不享有著作權(quán)；而對于"具有創(chuàng)作意義的'制作'，體現(xiàn)臨摹人的藝術(shù)表現(xiàn)九遠(yuǎn)非簡單的復(fù)制，是臨摹人依其創(chuàng)作技能和技巧制成的新作品，臨摹人應(yīng)當(dāng)享有相對獨(dú)立的著作權(quán)"[2]。

但仔細(xì)琢磨便會發(fā)現(xiàn)，這一結(jié)論賴以推理的小前提難以成立。很顯然，推出這一結(jié)論的大前提應(yīng)為，因創(chuàng)作行為而產(chǎn)生的智力成果有著作權(quán)。這里的智力成果顯然應(yīng)當(dāng)具備著作權(quán)法意義的可復(fù)制性，否則便不屬著作權(quán)法所調(diào)整的范圍。此大前提無可非議。其小前提為，"制作"型臨摹"體現(xiàn)臨摹人的藝術(shù)表現(xiàn)力"、"具有創(chuàng)作意義"，屬于創(chuàng)作行為。由此得出，"制作"型臨摹所產(chǎn)生的臨摹品為"新作品，臨摹人應(yīng)當(dāng)享有相對獨(dú)立的著作權(quán)"。在這一三段論式的邏輯推理中，其小前提成立與否值得研究。

何謂"臨摹"？"臨，謂以紙在古帖旁，觀其形勢而學(xué)之，若臨淵之臨，故謂之臨。摹，謂以薄紙覆古帖上，隨其細(xì)大而拓之，若摹畫之摹，故謂摹。"[3]宋代張世南在《游宦記聞》中寫道："臨謂置紙在旁，觀其大小、濃淡。形勢而學(xué)之。若臨淵之臨。摹謂以薄紙覆上，隨其曲折婉轉(zhuǎn)用筆曰摹。"[4]《漢語大詞典》是這樣界定臨摹一詞的："照著書畫原樣摹寫"[5]?！吨形拇筠o典》是這樣解釋臨摹的："俗謂照古帖學(xué)書日臨摹"[6]。由此可見，在臨摹過程中，臨摹者主觀上是在盡最大努力、盡可能地追求與原作一模一樣。在這樣的主觀目的下，哪里會有臨摹者自己的思想或情感被表現(xiàn)在臨摹品中？既然沒有臨摹者自己的思想或情感被表現(xiàn)，又怎么談得上創(chuàng)作？既不是創(chuàng)作又何以對臨摹品享有著作權(quán)，哪怕是"相對獨(dú)立的著作權(quán)"？

從語言學(xué)上對臨摹的解釋可以看出，臨摹就是著作權(quán)法意義上的一種復(fù)制方式。在美術(shù)界，人們又是怎樣認(rèn)識臨摹的呢？《中國大百科全書·美術(shù)卷》中關(guān)于臨摹的解釋中的一段文字："臨?。–opy），按照原作仿制書法和繪畫作品。……廣義的臨摹，所仿制的不一定是原作，也可能是碑、帖等。""臨摹的目的有：1．學(xué)習(xí)技法，側(cè)重于臨摹的過程；2．為保存、修復(fù)、展覽、出售而制作復(fù)制品，側(cè)重于臨摹的結(jié)果。因此臨摹品是有商品的性質(zhì)。它流傳于世又產(chǎn)生了偽作和贗作等復(fù)雜問題……"[7]由此可見，臨摹一詞無論在日常用語中，還是在美術(shù)專業(yè)術(shù)語中，都沒有創(chuàng)作或獨(dú)創(chuàng)的含義。因而臨摹是不可能產(chǎn)生新作品的，臨摹人也就不可能在任何意義上對其所臨摹的作品享有著作權(quán)。因此前述推理的小前提是難以成立的。

也許有人會說，臨摹是需要相當(dāng)?shù)募妓嚮蚣记傻模⒎撬腥硕寄芡瓿?。而掌握和運(yùn)用這樣的技藝或技巧是需要耗費(fèi)相當(dāng)?shù)臅r間以及智力和體力。的確如此，臨摹確是一項(xiàng)需要相當(dāng)技藝或技巧的智力勞動，但并非所有的智力勞動都會導(dǎo)致新作品誕生。事實(shí)上，復(fù)制任何一種作品都需要一定的技藝或技巧。比如，某人在欣賞他人創(chuàng)作的音樂作品時，將該作品的旋律記錄下來，這一行為顯然是復(fù)制行為。但這并非任何人都能做到，因?yàn)檫@要求記譜者具有相當(dāng)?shù)囊魳沸摒B(yǎng)。具體地講，記譜者既需要熟練地掌握音樂知識，還需要有準(zhǔn)確的聽覺和良好的記憶。而后者更需要長期、艱苦的訓(xùn)練才能練就。其實(shí)復(fù)制任何一種作品，都必須掌握有關(guān)制作相關(guān)作品的有關(guān)技能。即使有人要將他人的文字作品抄一遍，也必須首先學(xué)會識字和寫字，而學(xué)會大量的文字也并非一日之功所能及。相信誰也不會因?yàn)閷W(xué)習(xí)語文需要有大量付出，而將抄錄行為認(rèn)為是創(chuàng)作。故而，并非所有需要技藝或技巧的智力勞動都是創(chuàng)作。有學(xué)者將智力勞動化分為智力機(jī)械勞動、智力技藝勞動和智力創(chuàng)造勞動，并以此來判斷作品的獨(dú)創(chuàng)性，這是非常有道理的。[8]

也許有人還會提出，如果某人在他人作品的基礎(chǔ)上，又加人了自己構(gòu)思的一些表現(xiàn)形式，此時的作品已不同于原作，難道該新作的完成人在法律上不應(yīng)享有著作權(quán)嗎？在這里需要特別注意的是，如果繪制者將自己的思想、情感融入新作，以致該新作具有了與原作不同的表現(xiàn)，則此時的繪制行為已不再是臨摹，而屬于演繹；此時的新作也不再是臨摹品，而屬于原作的演繹作品。演繹在著作權(quán)法上是具有創(chuàng)作意義的。德國學(xué)者對于臨摹的一些看法[9]，對此案的分析是很有參考價值的。

由于推理的小前提不成立，故而導(dǎo)致臨摹人不可能對其完成的臨摹品享有著作權(quán)，哪怕是"相對獨(dú)立的著作權(quán)"。那么臨摹人是否不享有任何權(quán)利呢？也不是。在著作權(quán)以外，臨摹人是享有一定權(quán)利的。

首先，在通常情況下臨摹者對其臨摹品享有物權(quán)。一般而言，臨摹人臨摹他人作品時多使用自己的畫筆、顏料、畫布或宣紙等，故而臨摹品的載體也應(yīng)當(dāng)歸臨摹者所有。但這種權(quán)利只是一種物權(quán)，而不屬于知識產(chǎn)權(quán)。

其次，臨摹人享有在其完成的臨摹品上注明其臨摹人身份的權(quán)利。出版社、印刷廠等機(jī)構(gòu)在其出版和印刷的作品復(fù)制件上大多有署名的習(xí)慣。這一方面是為了承擔(dān)因其產(chǎn)品（作品復(fù)制件）而引起的義務(wù)和責(zé)任，另一方面也是行使復(fù)制者署名權(quán)的一種方式。在法律上，臨摹人與印刷廠等復(fù)制者的地位是完全相同的，同樣也享有在其臨摹的作品復(fù)制件上標(biāo)明臨摹人身份的權(quán)利。臨摹人之所以享有這種權(quán)利，是基于臨摹人實(shí)際實(shí)施了臨摹作品的行為這一事實(shí)和臨摹人對復(fù)制件所享有的物權(quán)。當(dāng)然，臨摹者在處分其臨摹品時必須尊重他人的著作權(quán)。吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有限公司侵害著作權(quán)案原告：吳冠中

被告：上海朵云軒（以下簡稱朵云軒）

被告：香港永成古玩拍賣有限公司（以下簡稱永成公司）

案由：著作權(quán)侵權(quán)糾紛

案情簡介：朵云軒和永成公司于1992年12月簽訂協(xié)議，約定于1993年3月和9月在香港聯(lián)合主辦近代中國書畫拍賣會，并對拍賣品的選擇、利潤分成等達(dá)成了協(xié)議。1993年7月，朵云軒派員對永成在海外征集的拍賣品主持鑒定、選擇、商定底價等工作。1993年香港客戶趙某與永成公司簽訂合同，委托永成公司拍賣署名吳冠中的載有"炮打司令部"字樣的《毛澤東肖像》畫一幅，估價為30-35萬港元。永成公司將多云軒提供和永成公司收集的拍賣品編成《圖錄》，封面上有"聯(lián)合主辦"字樣。永成公司除將該圖錄向外界散發(fā)外，還給多云軒50冊。拍賣會前夕，多云軒將此《圖錄》贈送給上海有關(guān)單位和個人。1993年10月中旬，吳冠中得知此消息后，認(rèn)為，其從未畫過《毛澤東肖像》并向有關(guān)部分反映了此情況。為此，上海市文化管理處法發(fā)通知指示"如確系偽作，須迅速撤下，停止拍賣"。對此多云軒答復(fù)：此畫系永成公司在香港接受委托作品；拍賣在香港舉行并由香港法人主持，決定權(quán)在永成公司；一定轉(zhuǎn)告上級意見及作者要求，盡力說服永成公司撤下該作品。之后，多云軒多次與香港永成聯(lián)系，轉(zhuǎn)達(dá)意見。永成公司在接到通知和意見后，對系爭作品進(jìn)行了鑒定。認(rèn)為作者稱假理由不能成立。為此，永成公司出具證明：有關(guān)上述作品的代理、宣傳、競拍均由本公司照章辦理，與上海朵云軒無關(guān)……，本公司以為根據(jù)香港法律以及公司的拍賣規(guī)程，我們可以決定拍賣。故作品最后參加了拍賣，朵云軒專家參加了拍賣工作。1994年4月，永成公司負(fù)責(zé)人和朵云軒專家小組分別出具評定意見，認(rèn)為該畫理應(yīng)屬于吳冠中所畫。二審期間，經(jīng)公安部專家鑒定，此畫上的落款并非吳冠中本人筆跡。1993年11月22日，吳冠中向上海市中級人民法院民庭提起侵害姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)之訴，此訴于1994年4月18日公開開庭審理，并已宣布庭審終結(jié)，將擇期判決。1994年7月6日，吳冠中向中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭提起侵害著作權(quán)之訴，中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭正式受理。

原告訴稱：拍賣前，原告曾通過有關(guān)單位轉(zhuǎn)告朵云軒撤銷假冒其署名的偽作，但朵云軒在接到通知和書面函件后，仍與永成公司聯(lián)合拍賣，甚至出具專家鑒定意見，稱這是吳冠中的作品，致作品以港幣52.8萬元賣出。兩被告的行為侵犯了原告著作權(quán)。使其聲譽(yù)和真作的出售均受到了不應(yīng)有的損害。請求法院判令被告停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉，賠償經(jīng)濟(jì)損失港幣52.8萬元。

被告朵云軒沒有在法定期限內(nèi)提出書面答辯，但在庭審中辯稱：原告認(rèn)定系爭作品是偽作證據(jù)不足；被告的藝術(shù)品拍賣行為在法律上不構(gòu)成對原告著作權(quán)的侵犯，委托拍賣行為不是商店銷售行為，而是一種居間性質(zhì)的行紀(jì)行為；本案不應(yīng)適用某一被告所在地法，而應(yīng)適用拍賣地法；朵云軒并非香港拍賣活動的聯(lián)合拍賣人，因此請求法院駁回原告的訴訟請求。

被告永成公司沒有應(yīng)訴。

1995年9月28日一審法院依據(jù)民法通則、著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定判決：

一、被告朵云軒、永成公司聯(lián)合拍賣假冒吳冠中署名的《毛澤東肖像》畫的行為，侵犯了原告吳冠中的著作權(quán)，應(yīng)停止侵害；

二、兩被告在《人民日報》（海外版）、《光明日報》上載文向原告公開賠禮道歉、消除影響，內(nèi)容須經(jīng)本院審核通過；

三、兩被告共同賠償原告損失人民幣73000元。一審訴訟費(fèi)2700元，由被告朵云軒、永成公司共同承擔(dān)。

一審法院還根據(jù)《著作權(quán)法》、《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，對朵云軒、永成公司的嚴(yán)重侵權(quán)行為作出制裁：

一、沒有被制裁人朵云軒、永成公司因聯(lián)合拍賣假冒吳冠中署名的美術(shù)作品《毛澤東肖像》的非法所得港幣4.8萬元；

二、處以永成公司罰款5萬元，朵云軒罰款3萬元。

被告朵云軒不服一審判決，提起上訴。二審法院判決維持一審民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)內(nèi)容，變更一審判決第三項(xiàng)為"朵云軒、永成公司共同賠償吳冠中損失人民幣73000元，其中朵云軒賠償吳冠中27000元，永成公司賠償46000元。案件一、二審訴訟費(fèi)人民幣5400元，由朵云軒負(fù)擔(dān)2000元，永成公司3400元。維持一審作出的民事制裁的決定。二、評析：

（一）、兩被告的行為是否構(gòu)成共同侵權(quán)。

被告永成公司侵權(quán)行為的認(rèn)定，一般來說沒有疑問。當(dāng)然被告也提出，認(rèn)為拍賣行為不同于銷售行為，而是一種行紀(jì)行為。所以被告不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，原告的起訴對象有誤。的確拍賣是一種特殊形式的買賣，在拍賣中涉及到拍賣人與賣主（委托人）之間的法律關(guān)系，拍賣人與買主之間的法律關(guān)系以及拍賣人與其他第三人之間的法律關(guān)系。在這種特殊買賣關(guān)系中，拍賣人與賣主、拍賣人與買主之間可以通過合同的形式，特別約定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。但是上述當(dāng)事人之間的特別約定不能損害其他第三人的利益，不能免除拍賣人對第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。因?yàn)榕馁u人與第三人之間的法律關(guān)系屬于外部法律關(guān)系，而拍賣人與賣主之間的關(guān)系屬于內(nèi)部法律關(guān)系。因此拍賣人不能根據(jù)其與賣主之間的合同對抗善意第三人。所以原告請求被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在程序上是合法的。

同時被告朵云軒認(rèn)為自己沒有參加具體的拍賣活動，因此不應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。但從查明的事實(shí)來看，被告朵云軒與被告永成公司簽訂了協(xié)議，并在協(xié)議中約定聯(lián)合主辦近代中國書畫拍賣會，對拍賣品的選擇、利潤分成等問題均有具體規(guī)定。被告朵云軒參加了書畫的征集工作，并派員對永成公司在海外征集的拍賣品主持鑒定、選擇、商定底價等工作。被告朵云軒還在上海地區(qū)散發(fā)《圖錄》，《圖錄》中有被控侵權(quán)物品的圖片。事后被告又參加了拍賣清賬工作。而被告侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)包括書畫征集、編印發(fā)行拍賣《圖錄》、拍賣清帳等系列行為。根據(jù)上述論斷，我們可以認(rèn)為被告朵云軒的行為與被告永成公司構(gòu)成共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)與被告永成公司共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（二）、原告的什么權(quán)利受到了侵犯

兩被告聯(lián)合拍賣假冒吳冠中親筆署名的美術(shù)作品的行為究竟是侵犯了原告姓名權(quán)還是著作權(quán)中的署名權(quán)，涉及案件的性質(zhì)問題，也涉及到對我國著作權(quán)法第46條第7款"制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的"行為性質(zhì)的認(rèn)定。法院在審理中是認(rèn)定兩被告的行為共同構(gòu)成了對原告著作權(quán)的侵害。因此是作為侵害著作權(quán)的署名權(quán)處理的。我們認(rèn)為值得商榷。理由如下：

1、著作權(quán)法保護(hù)的客體是作品，離開作品，對作者著作權(quán)的保護(hù)等于是無源之水，無本之木。民事法律關(guān)系的要素包括三個部分，即主體、客體、內(nèi)容。"對于任何關(guān)系來說，客體是不可或缺的。因?yàn)闆]有一定的事物作為舞臺，作對象，主體就無從建立什么關(guān)系-憑空建立關(guān)系是不可思議的。此外，主體也是相對于客體而言的，無客體，主體也就無從談起"。對于著作權(quán)而言，其客體為作品，此為通說。因此，如果沒有作品，自然無從談起侵犯他人著作權(quán)的問題。

2、從我國著作權(quán)法第45條、第46條的具體條文看，也不能必然得出這個結(jié)論。有人認(rèn)為既然著作權(quán)法規(guī)定這種侵權(quán)行為，其行為自然屬于侵犯著作權(quán)的行為。這是沒有法律依據(jù)的。因?yàn)樵诜梢?guī)范中，出于體系、結(jié)構(gòu)等的考慮，可能會在某一特定立法中規(guī)范其他行為。這是合理的。正如在民法的特別法中可能會有刑法的條款一樣。著作權(quán)法第45條、第46條的前段均是這樣規(guī)定"有下列侵權(quán)行為的……"，并沒有強(qiáng)調(diào)"侵權(quán)行為"即為"著作權(quán)侵權(quán)行為"。否則的話，第45條第8款的內(nèi)容就值得推敲。因?yàn)樵摽钜?guī)定"其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為"。既然在前面部分已經(jīng)限定了"侵權(quán)行為"即為"著作權(quán)侵權(quán)行為"，就沒有必要在此處單獨(dú)強(qiáng)調(diào)"其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為"，而只要規(guī)定為"其他侵權(quán)行為的"即可。所以從我國著作權(quán)立法不能必然推理出，著作權(quán)法第46條規(guī)定的侵權(quán)行為僅僅限于"著作權(quán)侵權(quán)行為"。

3、我國《民法通則》第99條明確規(guī)定"公民享有姓名權(quán)、有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒"。所以著作權(quán)第46條的規(guī)定是有法律依據(jù)的，原告完全可以根據(jù)這兩條款得到法律救濟(jì)。在這種情況下，沒有理由違背民事法律關(guān)系的基本理論，強(qiáng)行解釋法律。所以說，此案的定性應(yīng)當(dāng)為侵害原告姓名權(quán)的行為。

（三）、侵權(quán)案件的管轄權(quán)

案件應(yīng)當(dāng)有上海法院管轄還是由香港法院管轄，這是法院在受理本案以后首先要解決的問題。被告方對此曾多次提起異議。認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)由香港法院管轄。理由是本案拍賣的具體行為不是發(fā)生在中國大陸，而是發(fā)生在香港，其拍賣依據(jù)的也是香港的法律。我們認(rèn)為上海法院有權(quán)管轄此案。理由是：

1、被告之一朵云軒的所在地在上海。兩被告的行為構(gòu)成共同侵權(quán)，其理由已在前面述及。其中被告之一朵云軒的住所地在上海。根據(jù)我國《民事訴訟法》第29條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。同時由于此案屬于涉外民事訴訟。根據(jù)《民事訴訟法》第四編《涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定》中第237條規(guī)定，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行涉外民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定。而在該編中沒有關(guān)于涉外侵權(quán)行為管轄的規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》第29條的規(guī)定，上海法院有權(quán)管轄。

2、上海也是侵權(quán)行為地之一。在評析中的第一部分已經(jīng)提及侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)包括包括書畫征集、編印發(fā)行拍賣《圖錄》、拍賣清帳等系列行為，而非僅指具體的拍賣行為而已。而被告曾在上海發(fā)行了部分《圖錄》，所以上海應(yīng)當(dāng)作為侵權(quán)行為地之一。根據(jù)最高人民法院《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》中確立的管轄原則，"或者侵權(quán)行為發(fā)生地或侵權(quán)結(jié)果地發(fā)生在我國境內(nèi)的，我國人民法院有管轄權(quán)"。所以我國人民法院擁有對此案的管轄權(quán)。

（四）、不能一個法律事實(shí)兩個訴訟

由于原告曾經(jīng)在一個法院的兩個法庭就同一法律事實(shí)提起了兩個訴訟。所以涉及到當(dāng)事人訴權(quán)的行使。我們認(rèn)為根據(jù)我國最高法院的司法解釋，當(dāng)事人無權(quán)就同一法律事實(shí)提起兩個訴訟請求。因?yàn)楦鶕?jù)最高人民法院《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》中的規(guī)定"一個法律事實(shí)或法律行為有時可以同時產(chǎn)生兩個法律關(guān)系，最常見的是債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系并存，或者被告的行為同時構(gòu)成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟，由管轄權(quán)的受訴法院不應(yīng)以存在其他訴因?yàn)橛删芙^受理。但當(dāng)事人不得就同一法律事實(shí)或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟"。所以在案件的具體審理過程中，原告撤回了其中的一個訴訟。這樣才是符合法律規(guī)定的。

（五）、舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)問題

本案的原告在訴狀中聲稱，被告拍賣的書畫《毛澤東肖像》一畫，系假冒其署名的偽作。因此涉及到對"偽作"的舉證責(zé)任問題。被告認(rèn)為該作品上有原告的署名及根據(jù)該畫的風(fēng)格、水平均符合原告作品的特點(diǎn)。所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為真品。但在訴訟中，原告舉證證明了該作品署名為偽造的事實(shí)。但此時并非必然發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的問題。因?yàn)槭鹈麨榧俨⒉蛔阋詮倪壿嬌贤评沓鲈撟髌肪褪莻巫鞯慕Y(jié)果。因?yàn)樽髌返氖鹈c作品的真假之間沒有必然因果關(guān)系。但我們認(rèn)為，該作品的最有利的證據(jù)即為作品的署名，在原告舉證證明該作品的署名為假的情況下，應(yīng)當(dāng)將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移該被告，由被告舉證證明該作品的作者為原告。由于被告沒有足夠的證據(jù)證明此點(diǎn)。所以法院認(rèn)定被告敗訴是合理的。電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益衡量

梁慧星目次

一、引言

二、本案事實(shí)概要

三、原審及終審裁判要旨

四、法解釋學(xué)與利益衡量

五、試對本案涉及的利益作利益衡量

六、將一周電視節(jié)目預(yù)告表解釋為時事新聞錯在哪里

七、著作權(quán)法第3條不能作反對解釋

八、依著作權(quán)法保護(hù)電視節(jié)目預(yù)告表的法律根據(jù)

九、依民法保護(hù)電視節(jié)目預(yù)告表的法律根據(jù)

十、結(jié)語一、引言1994年12月6日出版的北京廣播電視報第一版《電視節(jié)目預(yù)告表受法律保護(hù)》一文，報道了引起廣泛關(guān)注的廣西廣播電視報訴廣西煤礦工人報侵權(quán)第二審終結(jié)，柳州地區(qū)中級法院判決電視節(jié)目預(yù)告表受法律保護(hù)，責(zé)令被告立即停止侵權(quán)行為，賠償原告經(jīng)濟(jì)損失并公開賠禮道歉。同年12月19日出版的廣西煤礦工人報頭版以本報訊方式宣布本報編委會對照有關(guān)實(shí)體法及有關(guān)部門的行政規(guī)章討論后認(rèn)為，柳州地區(qū)中院對本案的判決缺乏法律依據(jù)，本報對判決表示強(qiáng)烈不服，決定向最高人民法院申請再審。并以第三版整版刊登該報《再審申請書》及《二審代理詞》，直接訴諸于公眾輿論。鑒于本案在民法方法論上有其重要意義，故撰此文，予以評析，不妥之處，清理論界同仁和實(shí)務(wù)界專家指正。二、本案事實(shí)概要原告廣西廣播電視報于1979年12月經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)創(chuàng)刊，發(fā)行于全區(qū)。之后，原告與中國電視報社簽訂協(xié)議：由中國電視報社提供中央電視臺節(jié)目預(yù)告表，供原告刊載，由原告向中國電視報每期支付稿酬80元。原告又依據(jù)廣西電視廳桂發(fā)字[1987]35號文件精神，與廣西電視臺達(dá)成口頭協(xié)議：由原告刊登廣西電視臺的一周電視節(jié)目預(yù)告表，每期向廣西電視臺支付稿酬100元。

被告廣西煤礦工人報未經(jīng)原告同意，從1987年起每周一從原告的報紙摘登中央電視臺和廣西電視臺的一周電視節(jié)目預(yù)告表。1988年2月1日和1989年5月8日，原告在其報紙上發(fā)表聲明：未經(jīng)本報準(zhǔn)許，任何報刊不得轉(zhuǎn)載、刊登本報的一周電視節(jié)目預(yù)告表，違者依法追究法律責(zé)任。1989年9月22日，廣西版權(quán)局桂權(quán)字［1989］9號《關(guān)于廣播電視節(jié)目預(yù)告轉(zhuǎn)載問題的通知》下發(fā)后，被告仍繼續(xù)轉(zhuǎn)載原告的一周電視節(jié)目預(yù)告表。

1990年2月4日，原告向廣西版權(quán)局提出申訴，要求被告停止侵權(quán)，登報賠禮道歉，賠償損失。廣西版權(quán)局審查認(rèn)為，被告擅自轉(zhuǎn)載原告一周電視節(jié)目預(yù)告，違反有關(guān)規(guī)定，屬侵權(quán)行為，于同年7月24日作出裁定：被告立即停止摘登原告的一周電視節(jié)目預(yù)告，登報公開致歉，補(bǔ)償原告經(jīng)濟(jì)損失6360元。裁定后，被告拒不執(zhí)行。同年8月27日，原告在自己的報紙上刊登了廣西版權(quán)局裁定的內(nèi)容和結(jié)果。1991年8月15日，原告向原審合山市法院起訴，請求判令被告停止侵權(quán)，公開賠禮道歉，賠償損失。被告反訴原告侵害名譽(yù)權(quán)，要求賠禮道歉和賠償損失。三、原審及終審裁判要旨（一）原審裁判要旨

原審法院經(jīng)審理認(rèn)為：電視節(jié)目預(yù)告屬預(yù)告性新聞范圍，本身應(yīng)視為時事新聞。對于時事新聞，無論新聞單位或個人都不享有著作權(quán)，任何人都可以自由使用不受限制。原告訴被告侵權(quán)無法律依據(jù)，不予支持。同時，原告在本報和廣西電視臺登載和播出廣西版權(quán)局尚未發(fā)生法律效力的裁定，使被告名譽(yù)受到損害，被告反訴要求賠禮道歉的理由成立，予以支持。判決駁回原告的訴訟請求，并責(zé)令原告公開向被告賠禮道歉。

（二）終審裁判要旨

終審法院經(jīng)審理認(rèn)為：電視節(jié)目預(yù)告表是電視臺通過復(fù)雜的專業(yè)技術(shù)性勞動制作完成的，電視臺對其勞動成果，應(yīng)享有一定的民事權(quán)利。根據(jù)我國目前的實(shí)際情況，對電視臺所享有的這一民事權(quán)利，應(yīng)予以適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)。但電視節(jié)目預(yù)告表不具有著作權(quán)意義上的獨(dú)創(chuàng)性，因而不宜適用著作權(quán)法保護(hù)。原告通過協(xié)議方式有償取得的廣西電視臺和中國電視報一周電視節(jié)目預(yù)告，在廣西地區(qū)以報紙形式向公眾傳播的使用權(quán)，應(yīng)予以保護(hù)。被告未經(jīng)許可，擅自無償摘登原告一周電視節(jié)目預(yù)告表，而有償?shù)靥峁┙o公眾，不符合《民法通則》的有關(guān)原則，違反了有關(guān)部門作出的已被報業(yè)所普遍接受的"可以轉(zhuǎn)載廣播電視報所刊當(dāng)天和第二天的廣播電視節(jié)目預(yù)告，但不得一次轉(zhuǎn)載或摘登一周（或一周以上）的廣播電視節(jié)目預(yù)告，如須轉(zhuǎn)載整周的廣播電視節(jié)目預(yù)告，應(yīng)與有關(guān)廣播電視報協(xié)商"的規(guī)定，侵犯了原告的權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。特別是在訴訟期間，被告仍繼續(xù)摘登原告的一周電視節(jié)目預(yù)告表，對此造成的法律后果亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。造成對方經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況酌情給予賠償。原告上訴有理，予以支持；一審判決不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《民事訴訟法》第153條第1款第2項(xiàng)之規(guī)定和《民法通則》第4條、第134條第1款第1、7、10項(xiàng)之規(guī)定，判決撤銷原審判決，責(zé)令被告立即停止一次摘登原告一周電視節(jié)目預(yù)告表的侵權(quán)行為，賠償原告經(jīng)濟(jì)損失5萬元，并登報向原告公開賠禮道歉。四、法解釋學(xué)與利益衡量（一）本案在法解釋學(xué)上的意義

本案案情本不復(fù)雜，原被告雙方主張如此尖銳對立，一、二審判決完全相反，究其根源，在于法律（包括著作權(quán)法）對于"電視節(jié)目預(yù)告表"之是否受法律保護(hù)并無明文規(guī)定。換言之，法律既無明文規(guī)定電視節(jié)目預(yù)告表應(yīng)受保護(hù)，也無明文規(guī)定電視節(jié)目預(yù)告表不受保護(hù)，這無疑是一道難題。要解這道難題非求助于法解釋學(xué)不可。

（二）法解釋學(xué)與法律解釋

所謂法解釋學(xué)，簡而言之，即關(guān)于法律解釋適用的方法和規(guī)則的實(shí)用科學(xué)。按照法解釋學(xué)，法律適用并不僅僅是簡單地進(jìn)行三段論的邏輯操作，即以法律規(guī)定作為大前提，以案件事實(shí)為小前提，依形式邏輯推理得出結(jié)論（判決）。在能夠進(jìn)行這種三段論邏輯操作之前，必須找到可供作為大前提的法律規(guī)范。尋找作為大前提的法律規(guī)范的工作，稱為"找法"。而找法的結(jié)果，無非三種可能性，一種是法律有明文規(guī)定，二是沒有明文規(guī)定，三是雖有規(guī)定但其構(gòu)成要件和法律效果不明。在第一種情形，須對找到的法律規(guī)定進(jìn)行解釋，以便闡明其意義，明確其構(gòu)成要件和法律效果，這種工作稱為狹義的法律解釋。在第二種情形，法律對于待決案件未有規(guī)定，法解釋學(xué)上稱為有法律漏洞，須依法解釋學(xué)上的漏洞補(bǔ)充方法填補(bǔ)該漏洞，稱為漏洞補(bǔ)充。在第三種情形，雖有法律規(guī)定，但屬于不確定概念和一般條款（或稱白地委任性規(guī)定），如"正當(dāng)事由"、"顯失公平"、"誠實(shí)信用"等，并無明確的構(gòu)成要件和適用范圍，須由法院結(jié)合案件予以具體化，然后才能適用于待決案件。法院結(jié)合案件予以具體化，稱為價值補(bǔ)充。狹義法律解釋加上漏洞補(bǔ)充和價值補(bǔ)充，即為廣義的法律解釋。所以，法律解釋為法律適用之前一階段。任何法律，不經(jīng)解釋不能適用，此屬于法學(xué)上的常識。

（三）法律解釋與利益衡量

法學(xué)者與法官在進(jìn)行法律解釋時，不可能不進(jìn)行利益衡量。因?yàn)?，法律是為解決社會現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的紛爭而作出的基準(zhǔn)。成為其對象的紛爭無論何種意義上都是利益的對立和沖突。法律解釋，正是基于解釋者的價值判斷為解決紛爭確定妥當(dāng)?shù)幕鶞?zhǔn)，學(xué)者與法官于進(jìn)行法律解釋時，對于案件當(dāng)事人雙方對方的利益作比較衡量，當(dāng)然是不可缺少的。但是，自20世紀(jì)60年代以來，特別作為民法解釋學(xué)的一種方法論的利益衡量論，絕不僅是主張法律解釋中應(yīng)作利益衡量或者應(yīng)重視利益衡量，而是強(qiáng)調(diào)民法解釋取決于利益衡量的思考方法。即關(guān)于某問題認(rèn)為有A、B兩種解釋，解釋者究竟選擇其中哪一種解釋，只能依據(jù)利益衡量作出判斷。但法官不能僅依利益衡量判決案件，因此還須加上現(xiàn)行法上的根據(jù)，即法律構(gòu)成，以便驗(yàn)證依利益衡量所得結(jié)論之是否具有妥當(dāng)性，確定解釋結(jié)論的適用范圍，并增強(qiáng)解釋結(jié)論的說服力。

（四）利益衡量的必要性

利益衡量的必要性在于，法律解釋有復(fù)數(shù)解釋結(jié)論的可能性。承認(rèn)法律解釋有復(fù)數(shù)解釋結(jié)論的可能性，這在現(xiàn)代法解釋學(xué)上已是共識。而在復(fù)數(shù)的解釋中，一般很難說某一種解釋是絕對正確的解釋，某一種解釋是絕對錯誤的解釋。利益衡量論認(rèn)為，法律解釋的選擇終究是價值判斷問題，因此不能說某一種解釋是絕對正確，法解釋學(xué)所應(yīng)追求的只是盡可能合理的、妥當(dāng)?shù)慕忉?。認(rèn)為法律解釋只是妥當(dāng)性的問題。其哲學(xué)基礎(chǔ)，屬于所謂價值相對主義。

法院裁判案件，似乎是依三段論推理從法律規(guī)定得出判決。但在實(shí)際上，多數(shù)情形取決于實(shí)質(zhì)判斷。假如將法律條文用一個圖形來表示，這是一個中心部分非常濃厚，愈接近周邊愈益稀薄的圓形。在其中心部分，應(yīng)嚴(yán)格按照條文的原意予以適用，不應(yīng)變動。如果說中心部分通?？梢灾苯右罈l文決定的話，則周邊部分可能出現(xiàn)甲乙兩種解釋結(jié)論，僅依法條文義，難以判定誰對誰錯。因此，適用法律時當(dāng)然要考慮各種各樣實(shí)質(zhì)的妥當(dāng)性，即進(jìn)行利益衡量。那種認(rèn)為僅從法律條文就可以得出惟一的正確結(jié)論的說法，只是一種幻想。而真正起決定作用的是實(shí)質(zhì)的判斷。對于該具體情形，究竟應(yīng)注重甲的利益，或是應(yīng)注重乙的利益，在進(jìn)行各種各樣細(xì)微的利益衡量之后，作為綜合判斷可能會認(rèn)定甲應(yīng)受保護(hù)。在得出這樣的初步結(jié)論之后，再考慮法律上的根據(jù)和理由，亦即使依利益衡量得出的結(jié)論與法律條文相結(jié)合，從法律邏輯上使該結(jié)論正當(dāng)化或合理化，并以此作為判決依據(jù)。

由于條文的中心部分意義明確，不致發(fā)生歧義。因此裁判中關(guān)于這部分不大發(fā)生爭論。因?yàn)橐豢礂l文，就可以了解其結(jié)果，所以誰也不用爭執(zhí)。而發(fā)生爭執(zhí)的，是條文的周邊部分，即所謂邊緣意義和邊界案型。因?yàn)樵谶@種情形，待決案件處于條文的邊緣，究竟是在界內(nèi)或是界外不明，可以有兩種不同的解釋，可以得出兩種不同的結(jié)論。正是由于這樣的邊界狀態(tài)，可能有兩種不同的解釋，才發(fā)生爭執(zhí)。并且，正是由于這個原因，才出現(xiàn)第一審判決原告勝訴，第二審顛倒過來判決被告勝訴，到第三審又推翻原判發(fā)回重審。即使高明的法官、法學(xué)家之間，所作判斷亦很分歧。由于有這樣的爭執(zhí)，其判決的結(jié)論，多數(shù)情形并非取決于對法律條文作形式邏輯推論，而是取決于實(shí)質(zhì)的判斷，即對當(dāng)事人雙方利益及當(dāng)事人與社會利益所作的利益衡量。五、試對本案涉及的利益作利益衡量（一）對當(dāng)事人雙方利益作利益衡量

其一，確定本案當(dāng)事人爭執(zhí)的利益

本案雙方爭議之實(shí)質(zhì)在于，一周電視節(jié)目表所包含利益之歸屬。

其二，應(yīng)考察此利益何由產(chǎn)生

此利益顯然不是憑空產(chǎn)生出來的，更不是產(chǎn)生自煤礦工人報或其他報刊的勞動。毫無疑問，該利益產(chǎn)生自電視臺全體工作人員的勞動加上電視報編輯人員的勞動。

其三，存在兩種相反的解釋

將一周電視節(jié)目預(yù)告表解釋為新聞或非新聞，反映了以電視臺和電視報為一方，以煤礦工人報及其他報刊為另一方的利益沖突。

其四，假如采前一種解釋將導(dǎo)致何種后果

將一周電視節(jié)目預(yù)告表解釋為新聞，使煤礦工人報一方獲得此利益，但此利益并非其勞動所創(chuàng)造，卻同時剝奪了電視臺、電視報一方自己勞動所創(chuàng)造的正當(dāng)利益。不僅如此，正如被告在《再審申請書》中所指出的，勢將因此剝奪全國150余家電視報的生存條件。

其五，假如采后一種解釋將導(dǎo)致何種結(jié)果

將一周電視節(jié)目預(yù)告表解釋為非新聞，將使電視臺、電視報一方獲得此利益，此利益為其勞動所創(chuàng)造，因此屬于正當(dāng)利益；雖因此剝奪了煤礦工人報一方無償使用的權(quán)利，卻并不構(gòu)成對礦工報一方正當(dāng)利益的損害。由于礦工報一方并非以一周電視預(yù)告表為生存條件，且其仍可無償摘刊兩天節(jié)目預(yù)告，因此對礦工報及其他報刊生存條件毫無損害。

（二）對當(dāng)事人利益與社會利益作利益衡量

其一，保護(hù)一周電視節(jié)目預(yù)告表是否保護(hù)了壟斷？

這里的關(guān)鍵是正確理解壟斷的含義。所謂壟斷，是指企業(yè)利用自己的優(yōu)勢地位以排斥競爭者，限制競爭者生產(chǎn)同種產(chǎn)品或提供同種服務(wù)。本案事實(shí)并不是雙方都生產(chǎn)經(jīng)銷同種產(chǎn)品或提供同種服務(wù)，而是一方不允許他方無償使用自己的勞動成果，即電視報不允許煤礦工人報無償使用電視報的產(chǎn)品，而不是電視報限制煤礦工人報生產(chǎn)經(jīng)銷煤礦工人報自己的產(chǎn)品。因此，本案的實(shí)質(zhì)根本不是什么壟斷與反壟斷問題，而是不經(jīng)他人同意，擅自無償取得他人的產(chǎn)品并用來同該產(chǎn)品的生產(chǎn)者本人進(jìn)行所謂競爭的問題。顯然，指責(zé)電視報一方壟斷一周電視節(jié)目預(yù)告表，法院如果保護(hù)電視報一方對預(yù)告表的權(quán)利就是維護(hù)壟斷，就像我把某教授的著作拿過來署上我的姓名發(fā)表，然后反過頭來指責(zé)某教授想搞壟斷一樣，是可笑的。

其二，保護(hù)電視節(jié)目預(yù)告表是否不符合人民的根本利益？

煤礦工人報在《再審申請書》中認(rèn)為，保護(hù)一周電視節(jié)目預(yù)告表的全部意義僅僅在于有利于全國150多家電視報的生存及其發(fā)展。并指責(zé)說，法律總不能為了保護(hù)電視報的局部利益而不顧人民大眾的利益吧！

必須指出，現(xiàn)代民法絕不因某一當(dāng)事人的合法利益屬于局部利益或微不足道的利益而不予保護(hù)！更何況涉及全國150多家電視報的生存和發(fā)展的問題，絕不能說是微不足道的！試問，法律、法院或法官能夠、應(yīng)當(dāng)僅僅為了滿足煤礦工人報一方擅自、無償獲取本屬于他人勞動的成果而輕易地將全國150多家電視報（整個行業(yè)?。┑纳鏃l件和生存基礎(chǔ)一筆勾銷嗎？！

應(yīng)當(dāng)指明，全國150多家電視報的"局部"利益與人民大眾的根本利益絕不是沖突的！在涉及大眾傳播問題上，人民大眾的根本利益在于了解權(quán)之行使。此所謂了解權(quán)，指了解國家社會生活中所發(fā)生的重大事件、了解國家法律、政策方針之權(quán)。一周電視節(jié)目預(yù)告表并非新聞，與人民大眾行使了解權(quán)無關(guān)。電視節(jié)目預(yù)告表的價值在于文藝節(jié)目和一般知識性節(jié)目，為了預(yù)先知道有哪些文藝節(jié)目和一般知識性節(jié)目而有利于選擇欣賞，而花一點(diǎn)錢購買節(jié)目預(yù)告表屬于正常的交易關(guān)系。這與人民大眾花錢購買生活用品和獲得服務(wù)在本質(zhì)上并無二致，怎么談得到"保護(hù)電視報"的利益就損害了"人民大眾的利益"呢！這里不存在任何因果關(guān)系。

說穿了，不過是以人民大眾的利益為借口，企圖獲取本應(yīng)由電視報一方獲得的正常交易關(guān)系之代價。如所周知，電視報與電視臺有密切的關(guān)系，全國150多家電視報能否生存和發(fā)展，絕不能說與人民大眾的利益無關(guān)。要說不符合人民大眾的利益，無論以何種借口、何種理由剝奪電視報一方靠自己的勞動獲得的這一點(diǎn)代價（無論電視報、電視臺將此收入用作發(fā)展經(jīng)費(fèi)或增加職工福利），這才真正不符合人民大眾的利益！

（三）小結(jié)

基于上述利益衡量，并考慮到"使創(chuàng)造利益者享受該利益"這一民法基本精神及現(xiàn)代法制之基本精神，即使存在兩種解釋可能，即既可解釋為新聞亦可解釋為非新聞，亦應(yīng)判定將一周電視節(jié)目預(yù)告表解釋為非新聞，為較為合理和較為妥當(dāng)?shù)慕忉?。反之，解釋為新聞消息或時事新聞，非屬合理、妥當(dāng)?shù)慕忉?。六、將一周電視?jié)目預(yù)告表解釋為時事新聞錯在哪里原審判決一周電視節(jié)目預(yù)告表不受著作權(quán)法保護(hù)之根據(jù)在于，認(rèn)定一周電視節(jié)目預(yù)告為"時事新聞"。此一解釋之不當(dāng)，可從以下證明：

（一）不符合對著作權(quán)法第5條的文義解釋

第5條規(guī)定：本法不適用于"時事新聞"。先應(yīng)確定法條之文義，尤其是"時事新聞"的文義。確定時事新聞的文義，須先確定"新聞"一詞的文義。查辭海（商務(wù)1979年縮印本）第1483頁"新聞"條，有二義項(xiàng)：其一，指"報社、通訊社、廣播電臺、電視臺等新聞機(jī)構(gòu)對當(dāng)前政治事件或社會事件所作的報道。形式有消息、通訊、特寫、記者通信、調(diào)查報告、新聞圖片、電視新聞等。新聞具有強(qiáng)烈的階級性。無產(chǎn)階級新聞報道必須準(zhǔn)確反映客觀實(shí)際，宣傳馬克思主義政黨的路線、方針、政策和策略，以指導(dǎo)當(dāng)前斗爭"。其二，指"被人當(dāng)作談?wù)摰男缕媸虑?。如紅樓夢第一回：眾人當(dāng)作一件新聞傳說"。時事新聞一語中的新聞，屬于第一義項(xiàng)。再查現(xiàn)代漢語詞典（商務(wù)1984年）第1042頁"時事"條：指"最近期間的國內(nèi)外大事。如時事報告、時事述評"。毫無疑問，對于著作權(quán)法第5條的"時事新聞"一語，應(yīng)解釋為：報社、通訊社、廣播電臺、電視臺等新聞機(jī)構(gòu)對最近期間國內(nèi)外大事如政治事件或社會事件所作的報道。顯而易見，一周電視節(jié)目預(yù)告表不在"時事新聞"的文義范圍之內(nèi)。法解釋學(xué)上有一原則：無論作何種解釋，均不得違背法律條文可能的文義。將電視節(jié)目預(yù)告表解釋為時事新聞，錯誤正在于此。

（二）違背著作權(quán)法第5條的目的

著作權(quán)法的基本精神是：對于知識分子的創(chuàng)造性勞動成果，作為專門的民事權(quán)利予以強(qiáng)有力的保護(hù)，只在有重大事由時，才予以限制。第5條規(guī)定，時事新聞不適于本法，使時事新聞可不經(jīng)作者同意而予以轉(zhuǎn)載，并不是因?yàn)闀r事新聞非創(chuàng)造性勞動成果，而是因?yàn)闀r事新聞直接關(guān)系現(xiàn)代民主社會人民的了解權(quán)。為了有利于人民了解國內(nèi)外近期發(fā)生的大事如政治事件和社會事件，使時事新聞盡可能迅速廣泛傳播，因此對時事新聞作者的權(quán)利作適當(dāng)限制，不給予著作權(quán)法保護(hù)（并不是不予法律保護(hù)）。一周電視節(jié)目預(yù)告表非時事新聞，與人民了解權(quán)無關(guān)。一周節(jié)目預(yù)告表的基本內(nèi)容和價值所在，是文藝節(jié)目和一般知識性節(jié)目。予一周電視節(jié)目預(yù)告表以著作權(quán)法保護(hù)，并不妨礙人民了解國家社會發(fā)生的大事。因此，原審法院將一周電視節(jié)目預(yù)告表"視為時事新聞"，剝奪作者的著作權(quán)，并無重大的正當(dāng)事由，與著作權(quán)法基本精神和第5條立法目的相背。七、著作權(quán)法第3條不能作反對解釋基于以上的理由，應(yīng)當(dāng)肯定一周電視節(jié)目預(yù)告表屬于《著作權(quán)法》第3條所稱"作品"（不論其是否構(gòu)成編輯作品）。這里有必要涉及被告代理人在《二審代理詞》第二部分所持的理由。這就是："智力成果須由法律明確規(guī)定才受知識產(chǎn)權(quán)法包括版權(quán)法保護(hù)"。被告代理人在《二審代理詞》第三部分中又強(qiáng)調(diào)說："版權(quán)法是國家的一個重要法律，什么該保護(hù)，什么不必保護(hù)，立法上已作了充分考慮，沒有規(guī)定電視節(jié)目預(yù)告為版權(quán)作品，已充分說明版權(quán)立法的態(tài)度"。被告代理人這里使用的無疑是法解釋學(xué)上的反對解釋方法。

所謂反對解釋，指依法律條文所定結(jié)果，以推論其反面之結(jié)果。換言之，即對于法律所規(guī)定之事項(xiàng)，就其反面而為解釋，為反對解釋。例如法律規(guī)定，法律行為有背于公共秩序或善良風(fēng)俗者無效。采反對解釋，則凡不背于公共秩序與善良風(fēng)俗之法律行為，均應(yīng)有效。再如法律規(guī)定，故意或重大過失之責(zé)任，不得預(yù)先免除。采反對解釋，則債務(wù)人因欠缺善良管理人之注意而發(fā)生的輕過失責(zé)任，非不得由當(dāng)事人依特約予以免除。

按照法解釋學(xué)，某一法律規(guī)范可否作反對解釋，應(yīng)視其構(gòu)成要件與其法律效果間之行文，及相互間之邏輯關(guān)系，加以決定。法律規(guī)范與其法律效果間通常有三種邏輯關(guān)系：其一，屬于外延的包含。依此邏輯關(guān)系，法律構(gòu)成要件為法律效果之充分條件，而非必要條件。不能進(jìn)行反對解釋。其二，屬于內(nèi)涵的包含。依此邏輯關(guān)系，構(gòu)成要件為法律后果之必要條件，可為反對解釋。法律構(gòu)成要件既已-一列舉，別無遺漏，進(jìn)行反對解釋，合乎邏輯法則。其三，構(gòu)成要件與法律效果的外延完全重合。依此邏輯關(guān)系，法律構(gòu)成要件為法律效果之充分條件和必要條件?？蔀榉磳忉尅Ｓ纱丝芍?，并非任何法律條文均可為反對解釋。進(jìn)行反對解釋的前提是，法律條文之構(gòu)成要件與法律效果間的邏輯關(guān)系，構(gòu)成內(nèi)涵的包含及外延重合。換言之，可作反對解釋的法律條文，其外延必須是封閉的，即已將適用對象涵蓋無遺。

再看《著作權(quán)法》第3條。該條既未對"作品"下一個精確的定義，也未采列舉方式窮盡其適用對象。該條的規(guī)定是："本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品；（四）美術(shù)、攝影作品；（五）電影、電視、錄像作品；（六）工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說明；（七）地圖、示意圖等圖形作品；（八）計算機(jī)軟件；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品"。這里采用的是不完全列舉方式，因此該條不具備進(jìn)行反對解釋的前提條件。

認(rèn)真說來，如果嚴(yán)格適用概念法學(xué)，也許對于一切條文均應(yīng)作反對解釋。即立法者于立法時應(yīng)該考慮到一切可能的情形涵蓋無遺，進(jìn)行這樣的立法應(yīng)當(dāng)對法律規(guī)定的適用對象全部列舉，由于作了這樣的列舉限定，則凡未列舉的對象均應(yīng)屬于適用除外。但實(shí)際上并非如此簡單。要求立法者對于每一法律規(guī)定均將應(yīng)適用對象列舉無遺，是無論如何也做不到的。《著作權(quán)法》第3條就是明證。

對于本案，合理的解釋應(yīng)當(dāng)是，不因《著作權(quán)法》第3條所作不完全列舉規(guī)定未提到電視節(jié)目預(yù)告表，就認(rèn)為在法律上等于零，而是確認(rèn)著作權(quán)法存在法律漏洞。再依法解釋學(xué)提供的方法予以補(bǔ)充。八、依著作權(quán)法保護(hù)電視節(jié)目預(yù)告表的法律根據(jù)前已述及，作為法解釋學(xué)方法論的利益衡量論，并不主張法官僅依利益衡量裁判案件，而是在進(jìn)行利益衡量得出初步解釋結(jié)論之后，還須進(jìn)一步從法律上尋求根據(jù)，用現(xiàn)行法上的根據(jù)驗(yàn)證自己的初步解釋結(jié)論，確定其適用范圍，并增強(qiáng)其說服力。只在解釋結(jié)論獲得法律上的根據(jù)時，才能說是妥當(dāng)?shù)慕忉?，才能進(jìn)行判決。當(dāng)然，進(jìn)行判決時作為三段論推理之大前提的，是法律規(guī)定而不是利益衡量本身。

對一周電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)，首先應(yīng)考慮著作權(quán)法的保護(hù)，其次在不能采用著作權(quán)法保護(hù)的情形，則應(yīng)考慮民法上的保護(hù)。下面先檢討對一周電視節(jié)目預(yù)告表以《著作權(quán)法》保護(hù)的法律根據(jù)。

以《著作權(quán)法》保護(hù)一周電視節(jié)目預(yù)告表的法律根據(jù)在于，依對《著作權(quán)法》第4條第1款和第5條作反對解釋。

《著作權(quán)法》第4條和第5條均屬于強(qiáng)制性規(guī)定和排除性規(guī)定，并采取了完全列舉方式規(guī)定了應(yīng)排除適用的全部對象。因此，完全符合反對解釋的前提條件。

《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定："依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)"。對此進(jìn)行反對解釋，所得解釋結(jié)論是：凡不屬于法律禁止出版、傳播的作品，均受本法保護(hù)。而電視節(jié)目預(yù)告表顯然不屬于法律禁止出版、傳播的作品。因此，依形式邏輯推論，得出結(jié)論：電視節(jié)目預(yù)告表應(yīng)受《著作權(quán)法》保護(hù)。

再看《著作權(quán)法》第5條規(guī)定："本法不適用于：（一）法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文；（二）時事新聞；（三）歷法、數(shù)表、通用表格和公式。"對此條作反對解釋，所得解釋結(jié)論是：凡不屬于本條列舉的對象，即應(yīng)適用本法。電視節(jié)目預(yù)告不屬于第一項(xiàng)和第三項(xiàng)列舉對象至為明顯，而不屬于時事新聞，已在本文之六作了論證。因此，依形式邏輯推論，得出結(jié)論：《著作權(quán)法》應(yīng)當(dāng)適用于電視節(jié)目預(yù)告表。

遺憾的是原審法院未能注意到《著作權(quán)法》立法者在第4條和第5條所作基本價值判斷，誤對第5條第2項(xiàng)的"時事新聞"一語的外延，作了過分?jǐn)U張，以致脫離其內(nèi)涵（文義）。二審法院在糾正原審錯判之后，卻輕率地采納了"電視節(jié)目預(yù)告表不具有著作權(quán)意義上的獨(dú)創(chuàng)性"這一理由（其實(shí)《著作權(quán)法》學(xué)者所謂作品的"獨(dú)創(chuàng)性"要求很低，只要是自己腦力勞動的成果，不是抄襲、剽竊他人的成果，就符合要求），以致未能注意到對《著作權(quán)法》第4條和第5條作反對解釋這一最有利的保護(hù)根據(jù)。九、依民法保護(hù)電視節(jié)目預(yù)告表的法律根據(jù)民法與《著作權(quán)法》是普通法與特別法的關(guān)系，在法律適用上應(yīng)適用的原則是：特別法優(yōu)先于普通法適用。就民事權(quán)利的保護(hù)而言，只要特別法有規(guī)定的，應(yīng)先考慮適用特別法保護(hù)，在不能獲得特別法保護(hù)的情形，則應(yīng)適用普通法保護(hù)。前已提及，本案應(yīng)優(yōu)先考慮適用《著作權(quán)法》保護(hù)，在方法論上可采反對解釋《著作權(quán)法》第4條第工款和第5條。在不能適用《著作權(quán)法》保護(hù)時，應(yīng)當(dāng)適用民法保護(hù)。依民法保護(hù)電視節(jié)目預(yù)告表，可以考慮以下三種法律根據(jù)。

（一）適用《民法通則》第106條第2款

《民法通則》第106條第2款規(guī)