商法案例教學(xué)的困境與出路

商法案例教學(xué)的困境與出路商法案例教學(xué)的困境與出路

在1870年前后，美國(guó)的HarvardUniversity法學(xué)院的院長(zhǎng)ChristopherColumbusLangdell第一次發(fā)明出了案例教學(xué)法，在學(xué)生們能充沛地熟知并能運(yùn)用課程的根底知識(shí)與技術(shù)分析辦法之后，教師按照課程的教學(xué)目標(biāo)及其內(nèi)容的要求，運(yùn)用具有代表性的案例，引領(lǐng)學(xué)生對(duì)某一具體案例予以分析，通過學(xué)生們的獨(dú)自思索或者是團(tuán)體合作，從而培養(yǎng)和提升其對(duì)某一方面的問題的甄別、分析與處理能力，此外，他還編寫了?合同法案例》，其成為了歷史上介紹案例教學(xué)辦法的首本教科書。如今，案例教學(xué)辦法在被使用過程中證實(shí)是一種既能提升教師的教學(xué)水平與質(zhì)量，又能培養(yǎng)學(xué)生分析和處理問題以及團(tuán)隊(duì)協(xié)作等能力的一種富有效率的優(yōu)秀教學(xué)辦法，我國(guó)法學(xué)教育也逐漸認(rèn)識(shí)到了案例教學(xué)辦法的重要性。商法是實(shí)踐性極強(qiáng)的法學(xué)部門，它以商事法律事實(shí)為根底又以其為研究對(duì)象，大量的商事案例豐盛了商法教學(xué)的內(nèi)容。然而，如何通過使用典型案例來(lái)提高商法學(xué)科教學(xué)水平與質(zhì)量？案例教學(xué)中應(yīng)注意哪些主要問題？如何引導(dǎo)學(xué)生獨(dú)立分析案例從而培養(yǎng)與提升甄別、分析、處理問題的能力呢？這些疑問一直都是對(duì)商法案例教學(xué)進(jìn)行探討的主要內(nèi)容。

一、商法案例教學(xué)的現(xiàn)實(shí)困境

〔一〕商法案例教學(xué)思維偏差

法律思維，即通過對(duì)法律概念與特征、評(píng)判、推理的采用去闡述法律制度與現(xiàn)象的一種錯(cuò)綜繁雜的心理過程。而商法思維更主要的是必須嚴(yán)格地遵循商事活動(dòng)的習(xí)慣與慣例，并不是簡(jiǎn)單地采用法律判斷替代商業(yè)判斷，它是一種在裁判商事活動(dòng)案例、化解商事活動(dòng)中遇到的法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)運(yùn)用的特殊思維方式。商法思維方式需要依靠長(zhǎng)期專業(yè)的鍛煉和實(shí)踐才能形成，不僅是商法教學(xué)工作者應(yīng)該擁有的思維方式與思維能力，也是法律職業(yè)能力組成中的關(guān)鍵性因素。商法案例教學(xué)過程中，無(wú)論是案例客觀事實(shí)的闡述還是案例事實(shí)中蘊(yùn)藏的法律問題的分析，都應(yīng)該具備極強(qiáng)的抉擇能力與綜合分析的思維能力，商法案例教學(xué)除了應(yīng)該為學(xué)生講解案例蘊(yùn)含的商法理論外，更主要的是要加強(qiáng)對(duì)學(xué)生甄別能力、推理能力與邏輯思維能力的鍛煉與培養(yǎng)。加強(qiáng)對(duì)商事活動(dòng)和法律的思維能力的鍛煉與培養(yǎng)，需要強(qiáng)化學(xué)生的效率、協(xié)作與責(zé)任意識(shí)。

但是，在目前的商法案例教學(xué)中，教師在講述、剖析案例之時(shí)通常會(huì)指引學(xué)生根據(jù)法律關(guān)系的發(fā)生時(shí)間的順序去進(jìn)行分析，以便能夠確定適用的商法規(guī)那么;在商法無(wú)具體的條款進(jìn)行明確規(guī)定的情形下，解析出案例中所波及的商法原那么或理念。而學(xué)生對(duì)案例進(jìn)行分析或者是討論之時(shí)，一般知曉案情，接著是考慮現(xiàn)行商法中是否有具體的條文波及到該問題，如果有具體的規(guī)定，那么直接依據(jù)該規(guī)定予以解決。這樣的商法案例教學(xué)，學(xué)生理所當(dāng)然地會(huì)認(rèn)為法律規(guī)定和教師所講理論是先驗(yàn)正確的，一般不會(huì)主動(dòng)思考案例引用的法律規(guī)那么或者理論是否存在缺乏與缺陷，教師在講述和分析案例時(shí)過于積極以及講授的辦法的單調(diào)性，這就是商法案例分析結(jié)果變得固定化，既磨滅學(xué)生參與商法案例教學(xué)過程中的主動(dòng)性與積極性，同時(shí)也制約了其思維發(fā)明性，商法發(fā)明性思維能力的鍛煉與培養(yǎng)便舉步維艱。

〔二〕商法案例教學(xué)辦法不明

商法教學(xué)活動(dòng)運(yùn)用案例到底應(yīng)該采用怎樣的辦法呢？

辦法一為案例例證法，即將案例作為一種證明例子予以引入，教師在對(duì)商法理論知識(shí)進(jìn)行體系化的講解后進(jìn)行例證表明，用已講授過的商法理論知識(shí)對(duì)案例予以分析，或者是通過案例來(lái)檢驗(yàn)與解釋理論。例證法采用的實(shí)際是演繹法，從法律條文的具體規(guī)定推演下出案例結(jié)果。這種辦法主要是學(xué)生聽取教師的知識(shí)講授，然后能從所舉的教學(xué)案例中甄別并發(fā)現(xiàn)問題，掌握并穩(wěn)固所學(xué)知識(shí)。案例例證法教學(xué)并沒能從傳統(tǒng)式的教學(xué)方式上擺脫出來(lái)，教學(xué)形式依舊維持著教師主動(dòng)講解與學(xué)生被動(dòng)接受的特點(diǎn)，案例僅僅是對(duì)某一商法理論知識(shí)的呈現(xiàn)，其目的是體現(xiàn)該理論知識(shí)的實(shí)際狀態(tài)而被采用。

辦法二為案例導(dǎo)入法，即教師在講授商法理論知識(shí)之前將案例作為引導(dǎo)，從而導(dǎo)出將要講述的某一商法概念與制度。教師在進(jìn)行商法案例教學(xué)的過程之中必須借助具體商法案例而展開，運(yùn)用教學(xué)行為所希冀到達(dá)的教學(xué)水平與質(zhì)量是憑借采用具體商法案例來(lái)呈現(xiàn)某種商法原那么、商法規(guī)那么或商法思維。從本質(zhì)上講，案例導(dǎo)入法實(shí)為歸納法，在開始時(shí)使學(xué)生接觸到具體的商法案例，并讓其從中總結(jié)出一些抽象的原理與規(guī)那么，進(jìn)而使學(xué)生探究證實(shí)出商法具有普遍規(guī)律性的東西。在判例法的國(guó)家中，案例導(dǎo)入法常常被用來(lái)展開教學(xué)活動(dòng)，案例被融入到制度與原理的講解中，但是短少嚴(yán)密細(xì)致的邏輯分析過程，商法制度表現(xiàn)非常不全面與體系化，不能形成一個(gè)完整的商法知識(shí)體系。

我國(guó)重視理論完備的講授體制與具有個(gè)案特征的案例教學(xué)有著難以調(diào)和的并不相兼容性，因此，在商法教學(xué)中案例一直以理論輔助品的角色出場(chǎng)，商法案例教學(xué)“先天缺乏〞似乎成為定局。

〔三〕商法教學(xué)案例庫(kù)資源相對(duì)匱乏

案例庫(kù)能夠?yàn)榘咐虒W(xué)提供一個(gè)充沛展示的平臺(tái)，因而案例教學(xué)的進(jìn)行應(yīng)該圍繞一些具有代表性的案例發(fā)展而來(lái)，所以，案例教學(xué)波及到資源庫(kù)建設(shè)問題。商法案例是對(duì)法律最具體生動(dòng)的解釋，是溝通課堂與商事活動(dòng)的橋梁，對(duì)商法教學(xué)案例資源的收集是案例教學(xué)活動(dòng)的根底和前提，只有高質(zhì)量的案例才能保證商法教學(xué)效果。英美法系的國(guó)家的法學(xué)教育與生俱來(lái)就是案例教學(xué)，判例的公開化及其系統(tǒng)整理化能夠使其案例教學(xué)匹配到最新而又全面的案例資源。在美國(guó)和英國(guó)的法學(xué)院的圖書館中，能過很輕松的搜索到曾經(jīng)的一個(gè)偏僻的案例，而其判決書內(nèi)容不加修辭即可成為案例教學(xué)的鮮活資源。然而，我國(guó)并不是一個(gè)實(shí)施判例法的國(guó)家，不能實(shí)現(xiàn)判例的公開化及其系統(tǒng)整理化，不存在一個(gè)系統(tǒng)化整理并提供案例資源的實(shí)施者，法律教育工作者要想完整而又體系化地得到案例資源相當(dāng)困難。因此，現(xiàn)在案例教學(xué)唯一能依靠的是法學(xué)教育工作者的個(gè)人案例資源。對(duì)于商法教學(xué)案例而言，教學(xué)案例庫(kù)不應(yīng)該僅僅只是我國(guó)法院的司法裁判案例，更為重要的是能夠反映商事活動(dòng)的商事活動(dòng)案例，也就是商事非訴案例，只有商事裁判案例與商事活動(dòng)案例才能全面、真實(shí)地反映商事法律制度，有利于學(xué)生商事法律思維的訓(xùn)練與培養(yǎng)。目前來(lái)看，國(guó)內(nèi)有條件對(duì)商事活動(dòng)案例進(jìn)行收集的高校并不常見，有報(bào)道稱，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)的法學(xué)院采用多種不同的方式收集來(lái)源于法律實(shí)務(wù)中的400多份商事審判案例的案卷，建立了一個(gè)能為商法教學(xué)活動(dòng)效勞的案卷庫(kù)，從而避免了商事案例匱乏問題的出現(xiàn)。事實(shí)上，商事教學(xué)案例庫(kù)資源匱乏已經(jīng)成為我國(guó)商法案例教學(xué)亟待解決的問題。

二、商法案例教學(xué)的思維轉(zhuǎn)換

案例教學(xué)通過對(duì)具有代表性案例的解析來(lái)呈現(xiàn)商法規(guī)那么的開展歷程以及其目前狀況，并運(yùn)用商法案例的剖析與討論來(lái)鍛煉和培養(yǎng)學(xué)生的思維模式，此種教學(xué)方式因此也被認(rèn)為具有合理性、科學(xué)性、發(fā)明性的獨(dú)特辦法，而且已得到了廣泛運(yùn)用。商事思維對(duì)商法案例教學(xué)思維影響很大，這意味著，商法案例教學(xué)需要完成從傳統(tǒng)案例教學(xué)思維向商事思維的轉(zhuǎn)換。

〔一〕參與式思維

教師完成商法案例選擇、信息提供、課堂組織，引導(dǎo)討論、結(jié)論評(píng)判等一系列內(nèi)容，學(xué)生參與討論或答辯而進(jìn)入案例情景。教師在學(xué)生參與分析、討論、敘述、答辯，思考過程中幫忙學(xué)生認(rèn)識(shí)問題、分析與解決問題，加深對(duì)商法理論和根本制度的理解。參與式商法案例教學(xué)的宗旨是通過學(xué)生們的獨(dú)自思索與團(tuán)體合作，培養(yǎng)學(xué)生商法思維能力、訓(xùn)練學(xué)生的敘述能力和協(xié)作能力、提高學(xué)生綜合采用理論處理商法問題能力。

〔二〕觀摩式思維

教師搜集網(wǎng)絡(luò)視頻案例資料，運(yùn)用多媒體設(shè)備將商法案例引入課堂并組織學(xué)生觀摩討論，或者組織學(xué)生旁聽商事法庭審判和商事交易過程，指引學(xué)生體味法官是怎樣演繹、援引與解釋法律。經(jīng)由對(duì)商事審判文書與商事合同文書的解讀，使學(xué)生能夠關(guān)注商法的闡述方式與邏輯敘述。通過形象、生動(dòng)、直觀的商法案例素材，使學(xué)生能夠獨(dú)立思索并且能拓寬其商法思維能力。觀摩結(jié)束后，組織學(xué)生充沛地進(jìn)行分析與討論，教師及時(shí)點(diǎn)評(píng)并作出總結(jié)，通過觀摩商法案例提升學(xué)生甄別問題、分析問題、解決問題的能力。

〔三〕模擬式思維

教師組織學(xué)生模擬案例角色，模擬商法案件發(fā)生、審理的全過程，再現(xiàn)案例情境，使學(xué)生能夠把所學(xué)的商法理論綜合運(yùn)用于模擬案例。通過案例再現(xiàn)，提高學(xué)生法律演繹與推理、解答咨詢、商務(wù)洽談技能、進(jìn)行訴訟與商事仲裁中所必備的技巧，同時(shí)檢驗(yàn)和穩(wěn)固案例所反映的商法理論知識(shí)。模擬式思維能實(shí)現(xiàn)商法理論知識(shí)和商法實(shí)踐的有機(jī)結(jié)合、理性思維與感性所知的統(tǒng)一、商法科學(xué)與實(shí)踐藝術(shù)的有機(jī)統(tǒng)一，尋求模擬案件商法上的最正確解決方法。

〔四〕實(shí)踐式思維

教師安頓學(xué)生擔(dān)任個(gè)案的法律角色參與案例實(shí)踐，比方接待當(dāng)事人、對(duì)相關(guān)商法問題進(jìn)行解答、實(shí)際經(jīng)辦案件、作為辯護(hù)人出庭等等。這能夠使學(xué)生以法律效勞者的角度去思考案例本身，將商法理論、實(shí)踐、技巧、信念以及價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一起來(lái)，充實(shí)學(xué)生的法律意識(shí)和應(yīng)用法律的能力，幫忙學(xué)生訓(xùn)練與培養(yǎng)實(shí)踐式案例學(xué)習(xí)能力以及通過運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蚍e極反思的邏輯能力。實(shí)踐式思維不但包括對(duì)商法理論的認(rèn)識(shí)與理解，而且包括對(duì)法律工作者工作的環(huán)境的知曉。最為主要的是，這種實(shí)踐式思維還能引發(fā)法律工作者對(duì)其個(gè)人價(jià)值的更深層次的了解。

三、商法案例教學(xué)的辦法運(yùn)用

商法案例教學(xué)本身就是教學(xué)辦法的一種表現(xiàn)形式，但是商法案例教學(xué)進(jìn)行過程中仍然出現(xiàn)了效果不佳的問題。難有功效的運(yùn)用案例教學(xué)的原因在于，教學(xué)中并未深入地探討商法案例教學(xué)辦法的具體運(yùn)用，使得案例教學(xué)法仍為一種“掛羊頭賣狗肉〞的講授教學(xué)，聽商法案例上課和聽商事理論上課并沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，難以激發(fā)學(xué)生認(rèn)真聽課的熱情和積極參與的興趣。因此，學(xué)生真正需要的是商法案例教學(xué)活動(dòng)中的進(jìn)行思維的過程，是如何理解商法案例映射商法理論的辦法，并不是商法案例本身的解析。

〔一〕分析綜合循環(huán)法

分析即為把欲要分析的對(duì)象在整體上拆分為幾個(gè)局部、環(huán)節(jié)或者要素，并對(duì)此進(jìn)行分別的探究，是只能從本質(zhì)上了解事物的辦法或者過程。綜合是指基于分析的根底上，將對(duì)象的各個(gè)局部、環(huán)節(jié)或者要素的認(rèn)識(shí)有機(jī)聯(lián)結(jié)，厘定它們之間的相互聯(lián)系，全面知悉對(duì)象的本質(zhì)與規(guī)律，從而形成全面認(rèn)識(shí)的辦法或過程。商法案例分析就是把商法案例分解拆分為各個(gè)局部，對(duì)各局部的商法原理、商事法律條款分別加以了解，商法案例綜合要求教師引導(dǎo)學(xué)生通過分析商法案件素材，得出能普遍適用的結(jié)論，思索商法作出該規(guī)定的科學(xué)性與合理性。商法案例分析和綜合互相聯(lián)系滲透，通過分析綜合的循環(huán)往復(fù)過程鍛煉與培養(yǎng)學(xué)生的發(fā)明性與抽象性思維。

〔二〕類似案例比擬法

在商法案例教學(xué)中對(duì)類似商法案例進(jìn)行多角度、多維度比擬，包括適用商法理論的比擬、相似法律事實(shí)的比擬、不同時(shí)期商法案例的比擬、同一時(shí)期不同國(guó)家和地區(qū)商法案例的比擬。通過類似商法案例比擬法可以使學(xué)生準(zhǔn)確界定商事法律關(guān)系，深入商法理論分析，拓展商事思維，取得較好的教學(xué)效果。運(yùn)用類似商法案例比擬法對(duì)培養(yǎng)學(xué)生的商事法律制度創(chuàng)新思維具有重要的意義。

〔三〕商法規(guī)那么網(wǎng)絡(luò)法

在商法案例教學(xué)中，往往一個(gè)商事案例波及假設(shè)干個(gè)商事法律關(guān)系，不同的商事法律關(guān)系所映射的商事法律制度不同，假設(shè)干個(gè)商事法律制度之間存在立法邏輯上的內(nèi)在聯(lián)系，商法理念相互影響，相互制約。通過引導(dǎo)學(xué)生商法案例分析和綜合之后，將會(huì)為學(xué)生呈現(xiàn)出該商法案例所波及的商法規(guī)那么網(wǎng)絡(luò)，通過對(duì)規(guī)那么網(wǎng)絡(luò)的再分析，可以分明的看到現(xiàn)行商法制度的缺乏與缺陷，學(xué)生可以通過以往學(xué)習(xí)的知識(shí)，構(gòu)建出自認(rèn)為合理的商法規(guī)那么體系，再通過商法案例的反復(fù)驗(yàn)證，能夠根本演繹出商法案例教學(xué)所要教給學(xué)生的知識(shí)結(jié)構(gòu)，真正到達(dá)商法理論知識(shí)的融匯貫穿，有助于培養(yǎng)其知識(shí)遷移能力。四、商法教學(xué)案例庫(kù)資源建設(shè)

案例庫(kù)的建設(shè)是商法案例教學(xué)根底，人民法院運(yùn)用商字類案號(hào)為商事案件的辨認(rèn)提供了有利條件，使得現(xiàn)在我們進(jìn)行商法案例的系統(tǒng)化匯編與整理顯得合乎實(shí)際。教師應(yīng)當(dāng)對(duì)案例信息進(jìn)行科學(xué)合理地整合，并使案例庫(kù)資源不斷的更新，建立起相對(duì)完善的教學(xué)案例庫(kù)資源。

〔一〕案例類型建設(shè)

目前在商法案例教學(xué)活動(dòng)中所采用的案例多數(shù)是法院予以裁判的案例，不能反映商事法律生活的全貌。從事商事活動(dòng)的理性者不可能僅依賴提起訴訟來(lái)維護(hù)商事合法權(quán)益，控制活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，而會(huì)在進(jìn)行商事活動(dòng)之前與過程之中，會(huì)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估并制定風(fēng)險(xiǎn)防備的對(duì)策，利用專業(yè)團(tuán)隊(duì)的效勞在交易活動(dòng)尚未結(jié)束時(shí)防備法律風(fēng)險(xiǎn)。因此在商法案件素材的抉擇上由判例到轉(zhuǎn)變到商事活動(dòng)案例，使商法案例教學(xué)回歸重新回到商事活動(dòng)的最初形態(tài)，為學(xué)生提供一個(gè)逼真的模擬環(huán)境，使之在課堂教學(xué)中就能領(lǐng)略到客觀存在的問題，知悉商法的運(yùn)行現(xiàn)狀，對(duì)學(xué)生培養(yǎng)控制法律風(fēng)險(xiǎn)的思維有著很大的幫忙。

〔二〕案例來(lái)源建設(shè)

商法案例教學(xué)所使用的訴訟案例主要導(dǎo)源于各級(jí)法院，能夠從法院對(duì)外頒布或者是公開發(fā)行的網(wǎng)站和案例集刊中查找，也可通過內(nèi)部資料的交換獲取僅在法院內(nèi)部發(fā)行的案例匯編。商法案例教學(xué)所使用的商事活動(dòng)案例主要來(lái)自教師所效勞的律師事務(wù)所、參謀單位等機(jī)構(gòu)，在不侵犯?jìng)€(gè)人隱私和商業(yè)秘密的情況下，可以匯編整理交易案例以便用于商法教學(xué)。

〔三〕案例要素建設(shè)

案例要素一般要由案件事實(shí)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、法院判決、相關(guān)知識(shí)、根本分析等要素構(gòu)成，介紹案件所發(fā)生的背景、核心問題、解釋法律適用的困惑、鏈接相關(guān)理論知識(shí)引導(dǎo)學(xué)生展開分析。教師應(yīng)在要素建設(shè)中注意教學(xué)效果分析，通過布置思考題等方式檢測(cè)學(xué)生對(duì)案例內(nèi)容的理解，進(jìn)而不斷地調(diào)整案例要素的組成。

〔四〕案例選編建設(shè)

商法案例教學(xué)中對(duì)案例的選編至關(guān)重要，教師應(yīng)當(dāng)依照教學(xué)