法律視角下的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)拿地模式及風險分析20140910

法律視角下的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)拿地

模式及風險分析

投資管理中心李富強2014.09.11一我們應(yīng)獲取什么樣的土地二我們該如何獲取土地三土地獲取過程中應(yīng)關(guān)注的法律風險主要內(nèi)容原則：

根據(jù)土地管理法和房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，能進行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的只有國有建設(shè)用地。一、我們應(yīng)獲取什么樣的土地—原則土地所有權(quán)國家所有的土地：城市市區(qū)的土地；2、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源屬于國家所有（法律另有規(guī)定除外）集體所有的土地：1、農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定明確屬于國家所有的以外；2、宅基地、自留地、自留山也屬于農(nóng)民集體所有。土地使用權(quán)國有建設(shè)用地使用權(quán)集體建設(shè)用地使用權(quán)農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)我國實行土地所有權(quán)和土地使用權(quán)分立的物權(quán)制度，土地使用權(quán)具有獨立性，有期限，一定條件下可轉(zhuǎn)讓判斷土地能否成為可供房地產(chǎn)開發(fā)的國有建設(shè)用地的幾個前提條件：1、符合規(guī)劃2、有指標3、用途符合一、我們應(yīng)獲取什么樣的土地—前提條件一、我們應(yīng)獲取什么樣的土地—前提條件符合規(guī)劃土地利用整體規(guī)劃土地利用總體規(guī)劃包括全國、省、市、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)五級，實行下級規(guī)劃服從上級規(guī)劃規(guī)劃期限一般為15年市、縣、鄉(xiāng)土地利用總體規(guī)劃規(guī)劃范圍內(nèi)包括允許建設(shè)區(qū)、有條件建設(shè)區(qū)、限制建設(shè)區(qū)和禁止建設(shè)區(qū)林業(yè)規(guī)劃森林包括防護林、用材林、經(jīng)濟林、薪炭林和特種用途林占用或征用林地審批機關(guān)為國務(wù)院和省級林業(yè)主管部門城鄉(xiāng)規(guī)劃城鄉(xiāng)規(guī)劃類型包括全國城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、省域城鎮(zhèn)規(guī)劃、城市總體規(guī)劃、鎮(zhèn)總體規(guī)劃城市和鎮(zhèn)總體規(guī)劃分為總體規(guī)劃和詳細規(guī)劃，詳細規(guī)劃分為控制性詳細規(guī)劃和修建性詳細規(guī)劃有指標--新增建設(shè)用地指標土地利用年度計劃土地利用年度計劃指標新增建設(shè)用地計劃指標新增建設(shè)用地總量和新增建設(shè)用地占用農(nóng)用地及耕地指標土地開發(fā)整理計劃指標耕地保有量計劃指標編制審批程序與土地利用總體規(guī)劃相同一、我們應(yīng)獲取什么樣的土地—前提條件土地利用分類GB/T21010-200712個一級類商服用地：批發(fā)零售用地、住宿餐飲用地、商務(wù)金融用地、其他商服用地。工礦倉儲用地：工業(yè)用地、采礦用地、倉儲用地。住宅用地：城鎮(zhèn)住宅用地、農(nóng)村宅基地。公共管理與公共服務(wù)用地：機關(guān)團體用地、新聞出版用地、科教用地、醫(yī)衛(wèi)慈善用地、文體娛樂用地、公共設(shè)施用地、公園與綠地、風景名勝設(shè)施用地。57個二級類商品房開發(fā)對土地用途的要求：一般要求為住宅用地（二級類則為城鎮(zhèn)住宅用地）。用途符合：土地用途一、我們應(yīng)獲取什么樣的土地—前提條件如何將農(nóng)用地、未利用地轉(zhuǎn)變?yōu)闈M足我們開發(fā)條件的國有建設(shè)用地？一、我們應(yīng)獲取什么樣的土地—前提條件土地征收農(nóng)用地轉(zhuǎn)用農(nóng)用地轉(zhuǎn)用及征地報批審批權(quán)限---國務(wù)院、省兩級審批制度。一、我們應(yīng)獲取什么樣的土地—前提條件審批權(quán)限

審批內(nèi)容國務(wù)院審批權(quán)限1、直轄市、計劃單列市和省、自治區(qū)人民政府所在地的城市以及人口在50萬以上的城市的分批次用地報批；2、大型基礎(chǔ)設(shè)施項目及國務(wù)院、省批準的基礎(chǔ)設(shè)施、能源等重點建設(shè)項目；3、基本農(nóng)田，或一般耕地超過35公頃，或征收一般耕地和非耕地總面積超過70公頃的。省級審批權(quán)限除以上由國務(wù)院審批外的建設(shè)項目占用土地的重點關(guān)注省級政府批文，辦理建設(shè)用地審批時間通常需要3個月或者更長，跟進項目時應(yīng)有充分的考慮。提示一、我們應(yīng)獲取什么樣的土地—前提條件

建設(shè)用地審批流程

建設(shè)用地審查報批申請單獨選址項目1、建設(shè)單位應(yīng)當向土地所在地的市、縣人民政府土地行政主管部門提出用地申請。2、市、縣人民政府土地行政主管部門對材料齊全、符合條件的申請，應(yīng)予受理，并在收到申請之日起30天內(nèi)擬定“一書四方案”，經(jīng)同級人民政府同意后，報上一級土地行政主管部門審查。城市分批次建設(shè)用地由市、縣人民政府土地行政主管部門擬訂“一書三方案”（農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案和征收土地方案，編制建設(shè)項目用地呈報說明書），經(jīng)同級人民政府審核同意后，報上一級土地行政主管部門審查。其他特殊情形建設(shè)只占用國有農(nóng)用地的，市、縣人民政府土地行政主管部門只需擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案和供地方案；建設(shè)只占用農(nóng)民集體所有建設(shè)用地的，市、縣人民政府土地行政主管部門只需訂征收土地方案和供地方案；建設(shè)只占用國有未利用地，除國家重點建設(shè)項目、軍事設(shè)施和跨省、自治區(qū)、直轄市的建設(shè)項目及國務(wù)院規(guī)定的其他建設(shè)項目用地由國務(wù)院批準的；其他建設(shè)項目使用國有未利用地的，按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定辦理。用途符合：農(nóng)用地、未利用地轉(zhuǎn)變?yōu)閲薪ㄔO(shè)用地一書四方案指：建設(shè)用地項目呈報說明書、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征收土地方案、供地方案一、我們應(yīng)獲取什么樣的土地—前提條件

土地行政主管部門收到上報的建設(shè)項目呈報說明書和有關(guān)方案后，對材料齊全符合條件的，應(yīng)在5日內(nèi)報經(jīng)同級人民政府審核。同級政府審核同意后，逐級上報有批準權(quán)的人民政府，并將審查所需材料及時送該級土地行政主管部門審查。有批準權(quán)的人民政府土地行政主管部門應(yīng)當自收到上報的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征收土地方案和供地方案并按規(guī)定征求有關(guān)方面意見后30日內(nèi)審查完畢。審查報批申請的逐級上報會審及批準建設(shè)用地審批流程用途符合：農(nóng)用地、未利用地轉(zhuǎn)變?yōu)閲薪ㄔO(shè)用地一、我們應(yīng)獲取什么樣的土地—前提條件征地批文樣本一、我們應(yīng)獲取什么樣的土地—前提條件費用類型繳納時間收費標準（元/平米）繳費主體收費部門耕地開墾費辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批前，納入財政預(yù)算管理廣東：縣市級轄區(qū)18元；地級以上市轄區(qū)28元；基本農(nóng)田加收20元。市、縣人民政府或用地單位省國土廳耕地占用稅單位或者個人辦理占用耕地手續(xù)時按人均耕地，<1畝：10-50元；1-2畝：8-40元；2-3畝：6-30元；>3畝：5-25元?；巨r(nóng)田加收50%。占用耕地的單位或者個人耕地所在地同級地方稅務(wù)機關(guān)新增建設(shè)用地有償使用費批準農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、征收土地時分15級，10-150元不等申報用地的市縣人民政府中央（30%）和省級（70%）金庫幾項重要的報批收費用途符合：農(nóng)用地、未利用地轉(zhuǎn)變?yōu)閲薪ㄔO(shè)用地防護林和特種用途林1、分國家、省級、市縣級，各級的重點防護林和特種用途林由相應(yīng)級別的人民政府批準后公布；2、涉及到改變?yōu)槠渌址N的，需經(jīng)原批準機關(guān)同意。林地占用審批1、用地單位應(yīng)當向縣級以上政府林業(yè)主管部門提出用地申請，經(jīng)省級以上林業(yè)主管部門審核同意后，預(yù)交森林植被恢復(fù)費；2、由省級政府林業(yè)主管部門審核（防護林或特種用途林10公頃以上的，用材林、經(jīng)濟林、薪炭林及其采伐跡地35公頃以上的，其他林地70公頃以上的，由國務(wù)院林業(yè)主管部門審核）。3、用地單位向林地所在地的縣級以上地方人民政府林業(yè)主管部門或者國務(wù)院林業(yè)主管部門申請林木采伐許可證。一、我們應(yīng)獲取什么樣的土地—前提條件林地使用一、我們應(yīng)獲取什么樣的土地—前提條件使用程序申請向縣級人民政府林業(yè)主管部門提出占用或者征用林地申請。國務(wù)院確定的國家所有重點林區(qū)、林地，向國務(wù)院林業(yè)主管部門或者其委托的單位提出申請?，F(xiàn)場查驗進行用地現(xiàn)場查驗，并填寫《使用林地現(xiàn)場查驗表》。上報制定植樹造林措施，逐級在《使用林地申請表》上簽署意見后，呈報上一級人民政府林業(yè)主管部門審核或?qū)徟Ｅ鷾拾凑找?guī)定預(yù)收森林植被恢復(fù)費，并向用地單位發(fā)放《使用林地審核同意書》，憑使用林地審核同意書依法辦理建設(shè)用地審批手續(xù)。一、我們應(yīng)獲取什么樣的土地—前提條件使用林地審核同意書樣板

二、我們該如何獲取土地一級市場二級市場土地的獲取途徑合作開發(fā)（包括從一級市場獲得土地合作開發(fā)和從二級市場獲得土地合作開發(fā)）招拍掛出讓工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一宗地有兩個以上的意向用地者。協(xié)議出讓除依法規(guī)定應(yīng)當采用招標、拍賣或掛牌方式外，方可采用在公布的地段上，同一地塊只有一個意向用地者。劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓以協(xié)議出讓方式取得土地使用權(quán)的，需要將土地用途變更為經(jīng)營性用地的出讓土地申請續(xù)期原劃撥、承租土地使用權(quán)人申請協(xié)議出讓土地劃撥劃撥用地目錄包括國家機關(guān)和軍事用地；城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地1、一級市場土地供應(yīng)適用范圍二、我們該如何獲取土地—一級市場獲取2、其他形式二、我們該如何獲取土地—一級市場獲取土地一級開發(fā)意向性拿地（勾地）招拍掛實現(xiàn)方式二、我們該如何獲取土地—二級市場獲取二級市場

股權(quán)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓支付全部土地出讓金，取得土地使用權(quán)證書房屋建設(shè)工程，完成開發(fā)投資總額的25%以上條件二、我們該如何獲取土地—二級市場獲取合作模式以合作新設(shè)項目公司競得土地并合作開發(fā)聯(lián)合競買獲得土地后新設(shè)公司合作開發(fā)合作方新設(shè)項目公司并取得土地后我司增資入股該項目對符合三舊（舊村莊、舊城鎮(zhèn)、舊廠房）改造的項目進行合作開發(fā)我司新設(shè)項目公司并取得土地后合作方增資入股項目公司擁有土地，我司收購（或增資入股）項目公司部分股權(quán)三、土地獲取過程中應(yīng)關(guān)注的法律風險—一級市場獲取一級市場獲取土地的法律風險主體資格不適格用地手續(xù)不完善資金支付有風險財政返還款的風險避免協(xié)議出讓分期付款、分割辦證的風險1、主體資格不適格三、土地獲取過程中應(yīng)關(guān)注的法律風險—一級市場獲取很容易造成協(xié)議的無法履行或履行質(zhì)量大打折扣，造成后期項目開發(fā)的被動局面；合作方違約風險增加。與一些不具備相關(guān)職權(quán)或權(quán)限的政府機構(gòu)或部門簽署協(xié)議，如一些開發(fā)區(qū)管委會、政府成立的投資公司等。表現(xiàn)后果2、用地手續(xù)不完善

三、土地獲取過程中應(yīng)關(guān)注的法律風險—一級市場獲取用地手續(xù)符合土規(guī)、城規(guī)、林規(guī)征地報批、農(nóng)轉(zhuǎn)用審批合法違法行為越權(quán)審批違法出讓：未經(jīng)審批即出讓或毛地掛牌違規(guī)后果掛牌結(jié)果無效；收回土地重新出讓國土證被注銷；施工受阻3、資金支付有風險

三、土地獲取過程中應(yīng)注意的法律風險—一級市場獲取勾地協(xié)議最好不約定保證金或誠意金，如有則勿輕易采用政府賬戶進行共管，應(yīng)使用銀行托管方式一級開發(fā)投資款必須支付至我司與政府共同設(shè)立的共管賬戶，通過共管賬戶向相關(guān)權(quán)利主體支付資金資金支付計劃應(yīng)當具體明確，且應(yīng)與征地批文的辦理進度、征地拆遷安置補償工作的完成情況及土地的供應(yīng)進度掛鉤注意銀行托管和共管的區(qū)別

三、土地獲取過程中應(yīng)關(guān)注的法律風險—一級市場獲取

4、財政返還款風險—土地出讓收入管理土地出讓收入土地出讓的總價款、轉(zhuǎn)讓劃撥土地補繳的地價款、處置抵押劃撥土地的補繳地價款、出租劃撥土地上繳的土地收益、轉(zhuǎn)讓房改房經(jīng)適房補繳的地價款、變更出讓合同補繳的地價款、國有土地的租賃收入、劃撥的土地收取的征地補償費收入流程土地出讓征收部門（市、縣國土局）開具交款通知書受讓人繳納出讓收入至地方國庫地方國庫中設(shè)利登記薄，專門核算出讓收支情況

4、財政返還款不合法—土地出讓收入支出管理支出用途

土地開發(fā)支出支農(nóng)支出征地和拆遷補償支出

城市建設(shè)支出

包括土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費、拆遷補償費

含出讓土地涉及的相關(guān)道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)支出，以及需支付的銀行貸款本息等支出用于保持被征地農(nóng)民原有生活水平補貼支出、補助被征地農(nóng)民社會保障支出、農(nóng)業(yè)土地開發(fā)支出以及農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)支出。其它支出

完善國有土地使用功能的配套設(shè)施建設(shè)及城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)支出。具體包括：城市道路、橋涵、公共綠地、公共廁所、消防設(shè)施等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)支出包括土地出讓業(yè)務(wù)費、繳納新增建設(shè)用地有償使用費、國有土地收益基金支出、城鎮(zhèn)廉租住房保障支出以及支付破產(chǎn)或改制國有企業(yè)職工安置費用等三、土地獲取過程中應(yīng)關(guān)注的法律風險—一級市場獲取財政返還款財政返還款的產(chǎn)生成交價上漲所產(chǎn)生財政返還款的用途用作基礎(chǔ)設(shè)施、公建配套的建設(shè)費用；掛牌土地紅線范圍外的道路、綠化、管網(wǎng)建設(shè)費用；為將水、電、排污、通訊、有線電視、燃氣接通至掛牌土地紅線邊而需投入的費用；掛牌土地土方平整、勘察費用；掛牌土地紅線范圍內(nèi)主干道、基礎(chǔ)設(shè)施、公建配套的建設(shè)費用。返還的程序?qū)τ跀?shù)額較大、一時難以消化的土地溢價，應(yīng)由政府返還到土地儲備的共管帳戶，避免資金被政府挪用。對于需使用溢價的工程，由投資公司與相關(guān)單位簽署協(xié)議，由投資公司向政府申請該項工程費用；4、財政返還款的風險三、土地獲取過程中應(yīng)關(guān)注的法律風險—一級市場獲取5、避免協(xié)議出讓

三、土地獲取過程中應(yīng)關(guān)注的法律風險—一級市場獲取

協(xié)議出讓直接約定土地出讓價格直接約定地價返還約定土地結(jié)算價格土地摘牌結(jié)果無效，國土證被收回注銷；土地重新評估掛牌，地價產(chǎn)生變化；媒體負面報道，商譽損失。（1）土地一級開發(fā)模式是一種未被禁止的政企合作形式；（2）土地一級開發(fā)的操作流程，可以在合法的框架內(nèi)進行.如何看協(xié)議出讓與土地一級開發(fā)的區(qū)別6、土地出讓金分期付款、分割辦證的風險

三、土地獲取過程中應(yīng)關(guān)注的法律風險—一級市場獲取土地出讓合同可約定分期支付出讓金，但支付的期限應(yīng)符合規(guī)定逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，收回土地，并要求違約賠償中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例（1990.5.19）第十四條土地使用者應(yīng)當在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償。國土資源部

住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進一步嚴格房地產(chǎn)用地管理鞏固房地產(chǎn)市場調(diào)控成果的緊急通知（國土資電發(fā)﹝2012﹞87號）四、嚴格執(zhí)行現(xiàn)有政策，加強監(jiān)管增加住房有效供給。土地出讓競買保證金不得低于出讓最低價的20%。土地出讓成交后，必須在10個工作日內(nèi)簽訂出讓合同，合同簽訂后1個月內(nèi)必須繳納出讓價款50%的首付款，余款要按合同約定及時繳納，最遲付款時間不得超過一年。相關(guān)規(guī)定國土部門實際執(zhí)行的期限6、土地出讓金分期付款、分割辦證的風險

三、土地獲取過程中應(yīng)關(guān)注的法律風險—一級市場獲取較大的土地出讓前可分割成幾宗地，但同一宗地不能再分割辦證

已辦理的國土證無效被收回招標拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定（2007.11.01）第二十三條受讓人依照國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的約定付清全部土地出讓價款后，方可申請辦理土地登記，領(lǐng)取國有建設(shè)用地使用權(quán)證書。

未按出讓合同約定繳清全部土地出讓價款的，不得發(fā)放國有建設(shè)用地使用權(quán)證書，也不得按出讓價款繳納比例分割發(fā)放國有建設(shè)用地使用權(quán)證書。相關(guān)規(guī)定三、土地獲取過程中的應(yīng)注意的法律風險—二級市場獲取二級市場獲取土地的法律風險1、土地閑置風險2、資金支付問題3、特殊目標公司的交易程序4、土地無法過戶的風險5、土地權(quán)屬來源存在瑕疵的風險6、其他風險三、土地獲取過程中的應(yīng)注意的法律風險—二級市場獲取1、土地閑置風險超過國有建設(shè)用地有償使用合同或者劃撥決定書約定、規(guī)定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的國有建設(shè)用地；或開發(fā)建設(shè)用地面積占應(yīng)動工開發(fā)建設(shè)用地總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足百分之二十五，且中止開發(fā)建設(shè)滿一年的國有建設(shè)用地。閑置土地處置方式政府原因造成的閑置從“延長、改變、臨時使用、置換、有償收回，其他”等六種方式中選擇一種。企業(yè)原因造成的土地閑置：未動工開發(fā)滿一年的，按照土地出讓或者劃撥價款的百分之二十征繳土地閑置費；滿兩年的，無償收回土地。土地閑置情形三、土地獲取過程中的應(yīng)注意的法律風險—二級市場獲取1、土地閑置風險土地閑置風險的防范做好盡職調(diào)查，特別核實清楚目標地塊的閑置狀況；可能被認定為閑置的，要求原土地權(quán)利人落實好閑置土地的處置方式；收集好“政府造成的閑置土地”的材料；盡量爭取政府推遲土地交付政府原因閑置的，已批準的閑置土地處置方案須能滿足我方收購條件；該處置方案應(yīng)為“延長開發(fā)建設(shè)時間”企業(yè)原因的，國土部門已下達《征繳土地閑置費決定書》，且閑置費已繳清。2、資金支付：合同價款支付要與合同履行節(jié)點掛鉤

三、土地獲取過程中應(yīng)關(guān)注的法律風險—二級市場獲取股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的支付：（1）股權(quán)轉(zhuǎn)讓方收取價款原則上應(yīng)以股權(quán)變更手續(xù)辦妥、目標地塊國土證已辦至目標公司名下為前提，此前我司可支付部分款項至支付到銀行的監(jiān)管賬戶托管。（2）款項支付給轉(zhuǎn)讓方的進度必須與工商登記手續(xù)的辦理、土地手續(xù)的完善、土地交付、規(guī)劃報批、施工證辦理等條件掛鉤。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓模式：款項支付應(yīng)與土地的解押、過戶、交地、規(guī)劃審批、施工證等的辦理掛鉤三、土地獲取過程中應(yīng)關(guān)注的法律風險—二級市場獲取

外資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓需經(jīng)商務(wù)部備案審批審批部門初審?fù)ㄟ^的，上報省商務(wù)廳外資處和商務(wù)部外資司備案地方審批部門打印核發(fā)外商投資企業(yè)批準證書未通過的地方商務(wù)主管部門不核發(fā)（或換發(fā)）外商投資企業(yè)批準證書工商登記手續(xù)無法辦妥審批備案手續(xù)辦理過程和時間有很大不確定性，須注意設(shè)置合理付款條件，避免已付款但無法辦妥工商登記手續(xù)。3、特殊目標公司的交易程序—外資企業(yè)3、特殊目標公司的交易程序—國有企業(yè)三、土地獲取過程中應(yīng)關(guān)注的法律風險—二級市場獲取在收購?fù)赓Y企業(yè)、國有企業(yè)的股權(quán)時要特別關(guān)注股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的辦理程序，避免因辦理不了股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)而導(dǎo)致我司投入大量資金卻在法律上對目標公司沒有任何權(quán)利。國有企業(yè)（資產(chǎn)）股權(quán)轉(zhuǎn)讓評估交易對價轉(zhuǎn)讓方案報國資委審批公開產(chǎn)權(quán)交易中心交易股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、工商變更登記三、土地獲取過程中應(yīng)關(guān)注的法律風險—二級市場獲取

4、土地使用權(quán)無法過戶的風險土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定條件支付全部土地出讓金、取得國土證