如何防范消防工程的工程款結算風險

精品文檔就在這里各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有精品文檔就在這里各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有如何防范消防工程的工程款結算風險〃消防工程款結算〃是指對消防工程的發(fā)承包合同價款進行約定和依據合同約定進行工程預付款、工程進度款、工程竣工價款結算的活動。消防工程中的工程款結算問題系長期困擾消防工程承包方的疑難問題，也是司法實踐中常見的棘手糾紛。據國家建設部統(tǒng)計，根據對2003年以前存在拖欠的已竣工項目逐項建檔共清理出13.2萬個拖欠項目，拖欠總額1860億元，截止2005年2月28日，已解決825億元，占已竣工工程拖欠的44%（其中政府投資項目拖欠705億元，已解決271億元，占拖欠總額的38%）。其中，上海等地解決清理拖欠工程款的比例達50%以上。而2004年已解決的拖欠工程款則超過50%（包括部分在建項目）。雖然國家逐年重視工程款拖欠問題并取得了一些階段性成果，但從中我們可以看見工程款拖欠問題依然嚴峻，并幾乎年年因工程款拖欠而引發(fā)民工工資這一關系到社會穩(wěn)定大局的問題。因此，消防工程企業(yè)除了需要解決歷史拖欠問題，更應當建立起一套預防新欠的長效機制。筆者作為上海消防產業(yè)委員會的常年法律顧問，現依據最近兩年來建設部等部委陸續(xù)出臺的一些有關解決工程款拖欠精品文檔就在這里 各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有 問題的規(guī)章并結合自己的執(zhí)業(yè)經驗，為消防工程企業(yè)提供一些防范對策以供借鑒。一、關于消防工程合同訂立的主體及資質問題1、根據今年1月1日起開始施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的建設工程施工合同應當認定無效。建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持，當事人已經取得的非法所得將被收繳。所以，消防工程企業(yè)的資質問題將影響工程款的實際所得。2、關于發(fā)包方的簽約主體第一，現實中許多建設工程承包合同往往以項目公司名義簽署。項目公司股東即開發(fā)商與投資商僅在注冊資金范圍內對項目公司的債權債務承擔責任，也就是說只要項目公司注冊資金到位，項目公司的股東其實就不必再為項目公司的債務承擔責任。而項目公司的注冊資金遠遠小于項目投資總額。這一制度常被人利用而以〃有限責任〃拖欠工程款。其次，根據《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》【法釋〔2002〕16號】規(guī)定：一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人 精品文檔精品文檔就在這里各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。這一規(guī)定將優(yōu)先權限制于直接費用，與工程款割裂開來，不包括利潤與損失，使得承包人優(yōu)先范圍意義有限；優(yōu)先期為竣工后6個月更削弱了優(yōu)先權的作用。因為所謂優(yōu)先權是相對的其他請求權人。建設工程竣工后6個月內很多其他債務人的訴求還沒有提出，承包人還無法行使優(yōu)先權，而承包人自己名下的工程款有的尚未到支付期。例如建設工程實踐中常見的5%尾款都是竣工后一年內支付。也就是說實踐中的5%尾款肯定無法納入優(yōu)先范圍。對此有學者建議將優(yōu)先范圍界定為成本加適當利潤，優(yōu)先權期限與訴訟時效相同，即為兩年，自工程竣工之

日起算。筆者認為在該立法建議尚未采納前，可以考慮在承

包合同簽署之時借鑒【建市[2004]137號】《關于在房地產

精品文檔精品文檔就在這里各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有開發(fā)項目中推行工程建設合同擔保的若干規(guī)定（試行）》的規(guī)定精神，在消防工程行業(yè)內建立項目承包方在簽訂工程建設合同的同時，業(yè)主向承包商提交業(yè)主工程款支付擔保的風險防范機制，未提交業(yè)主工程款支付擔保的建設工程，有關部門將其視作建設資金未落實。業(yè)主工程款支付擔?？梢圆捎勉y行保函、專業(yè)擔保公司的保證。業(yè)主支付擔保的擔保金額應當與承包商履約擔保的擔保金額相等。業(yè)主工程款支付擔保的有效期應當在合同中約定。合同約定的有效期截止時間為業(yè)主根據合同的約定完成了除工程質量保修金以外的全部工程結算款項支付之日起30天至180天。在消防工程行業(yè)內建立工程款擔保制度將很大程度上消除工程款拖欠頑癥。當然，我們充分理解目前工程建設市場的發(fā)包方地位，但對承包方而言，如果發(fā)包方對此要求簡單拒絕，則承包方應當再簽定了承包合同后特別注意發(fā)包方工程款結算守約問題，主動做好交涉或訴訟準備工作。二、關于總包分包問題引起的工程款拖欠問題總承包單位承攬建設項目后經建設單位同意，一般都會將其中的專業(yè)工程和勞務作業(yè)分包相應的分包單位。如果發(fā)包方就全額工程款結算完畢，則發(fā)生結算爭議的可能性較小，如果發(fā)包方只進行部分結算，則很容易釀成總承包單位與分包 精品文檔精品文檔就在這里各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有單位的爭議。而且總承包單位與分包單位之間除工程款結算外，還存在著管理費之爭。如果建設單位參與指定或者暗示分包單位，則引起的工程款結算糾紛會更復雜。這類糾紛在建設工程領域比較普遍，2004年建設部第124號頒布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》規(guī)定：專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經建設單位認可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。分包工程發(fā)包人和分包工程承包人應當依法簽訂分包合同，并按照合同履行約定的義務。分包合同必須明確約定支付工程款和勞務工資的時間、結算方式以及保證按期支付的相應措施，確保工程款和勞務工資的支付。禁止將承包的工程進行違法分包。下列行為，屬于違法分包：（一）分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的；（二）施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。三、竣工結算報告爭議工程竣工結算分為單位工程竣工結算、單項工程竣工結算和建設項目竣工總結算。建設工程領域一般傾向于采用格式化的建設工程承包合同。這些格式合同中一般都包含決算異議期限，即發(fā)包方收到承包方決算報告后在10天內必須提出 精品文檔精品文檔就在這里各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有意見，逾期無答復視為同意。但實際情況往往使得發(fā)包方不可能在規(guī)定時間內作出反應。有時發(fā)包方資金沒有調動到位，為了扣押決算書拖延支付時間，往往通過非授權職員收件，最后收件人自己承認未能轉交授權人員，自然也無法反應。而承包方認為發(fā)包方收到決算書后，在約定時間內未提出意見，根據合同規(guī)定，決算書已經生效，要求立即結算付款，而發(fā)包方則以授權人員未收到決算書，或者審核需要時間或聲稱已經聘請中介機構進行核算相抗辯。財建[2004]369號《建設工程價款結算暫行辦法》規(guī)定可做參考：單項工程竣工后，承包人應在提交竣工驗收報告的同時，向發(fā)包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，發(fā)包人應按以下規(guī)定時限進行核對（審查）并提出審查意見。工程竣工結算報告金額審查時間1500萬兀以下從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起20天2500萬兀---2000萬兀從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起30天32000萬兀---5000萬從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日精品文檔就在這里各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有元起45天45000萬元從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起60天建設項目竣工總結算在最后一個單項工程竣工結算審查確認后15天內匯總，送發(fā)包人后30天內審查完成。發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結算報告及完整的結算資料后，應按本辦法規(guī)定的期限（合同約定有期限的，從其約定）進行核實，給予確認或者提出修改意見。發(fā)包人根據確認的竣工結算報告向承包人支付工程竣工結算價款，保留5%左右的質量保證（保修）金，待工程交付使用一年質保期到期后清算（合同另有約定的，從其約定），質保期內如有返修，發(fā)生費用應在質量保證（保修）金內扣除.發(fā)承包雙方對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。 精品文檔精品文檔就在這里 各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有

—發(fā)包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在《建設工程價款結算暫行辦法》規(guī)定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。承包人如未在規(guī)定時間內提供完整的工程竣工結算資料，經發(fā)包人催促后14天內仍未提供或沒有明確答復，發(fā)包人有權根據已有資料進行審查，責任由承包人自負。根據確認的竣工結算報告，承包人向發(fā)包人申請支付工程竣工結算款。發(fā)包人應在收到申請后15天內支付結算款，到期沒有支付的應承擔違約責任。承包人可以催告發(fā)包人支付結算價款，如達成延期支付協(xié)議，承包人應按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息。如未達成延期支付協(xié)議，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商將該工程折價，或申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。四、建筑材料品質之爭引起的工程款之爭 精品文檔精品文檔就在這里 各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有

—建設工程招投標時對工程主要建筑材料品質有所要求或承諾，但由于建筑材料市場供求關系的影響，有時使得承包方轉而采用合同外的其他建材，因此引起結算糾紛是不可避免的。如果發(fā)包方與承包方未能達成諒解（或者提高工程款或者工程延期等待建材市場價格回落），承包方就只能尋找低品質的替代品。最后因建筑材料品質引發(fā)工程款結算糾紛。對此，發(fā)、承包人在簽訂合同時對于工程價款的約定，可選用下列一種約定方式（一）固定總價。合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式。（二）固定單價。雙方在合同中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內綜合單價不再調整。風險范圍以外的綜合單價調整方法，應當在合同中約定。（三）可調價格?？烧{價格包括可調綜合單價和措施費等，雙方應在合同中約定綜合單價和措施費的調整方法， 精品文檔精品文檔就在這里 各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有

—調整因素包括：1、法律、行政法規(guī)和國家有關政策變化影響合同價款；2、工程造價管理機構的價格調整；3、經批準的設計變更；4、發(fā)包人更改經審定批準的的施工組織設計（修正錯誤除外）造成費用增加；5、雙方約定的其他因素。承包人應當在合同規(guī)定的調整情況發(fā)生后14天內，將調整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人確認調整金額后將其作為追加合同價款，與工程進度款同期支付。發(fā)包人收到承包人通知后14天內不予確認也不提出修改意見，視為已經同意該項調整。當合同規(guī)定的調整合同價款的調整情況發(fā)生后，承包人未在規(guī)定時間內通知發(fā)包人，或者未在規(guī)定時間內提出調整報告，發(fā)包人可以根據有關資料，決定是否調整和調整的金額，并書面通知承包人。五、5%尾款問題建設工程竣工移交后，承包人按照合同要求應在一年內進行保修。為了保證承包方履行保修義務，發(fā)包方一般在合精品文檔就在這里 各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有 同中約定工程款支付95%工程款后，余下5%工程款留待一年保修期滿后再行支付。有的合同采取工程款先付，由承包方另行出具5%工程款的銀行保函加以保證。5%尾款爭議的原因在于承包人是否在保修期內適當履行了保修義務。筆者代理過的一起糾紛就是起因于承包人在保修期內履行了維修義務但無法直接舉證（沒有維修雙方認可簽字單，后發(fā)包方又委托他人進行了維修）而導致被動，后經律師積極收集其他證據迫使發(fā)包方接受了幾乎全額返還的調解方案。實踐中，發(fā)包人常以工程質量問題扣押最后5%尾款而承包人則無可奈何。對此，根據《建設工程價款結算暫行辦法》規(guī)定，發(fā)包人對工程質量有異議，已竣工驗收或已竣工未驗收但實際投入使用的工程，其質量爭議按該工程保修合同執(zhí)行；已竣工未驗收且未實際投入使用的工程以及停工、停建工程的質量爭議，應當就有爭議部分的竣工結算暫緩辦理，雙方可就有爭議的工程委托有資質的的檢測鑒定機構進行檢測，根據檢測結果確定解決方案，或按工程質量監(jiān)督機構的處理決 精品文檔精品文檔就在這里 各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有 —定執(zhí)行，其余部分的竣工結算依照約定辦理。只要承包人切實履行了維修義務并做好證據保全工作，完全可以通過仲裁或訴訟爭取權益。六、合同違約之爭。在履行整個消防工程合同過程中，常見因承包方的逾期竣工、發(fā)包方未能提供合格的施工進場條件、中期擅改設計、未按工程進度支付進度款、建設工程材料不能及時供應從而造成停工、窩工等情形，影響到到工程款的結算。因此本人認為，消防工程金額大、工期長，且涉及公安消防機行政許可、審核等多方復雜因素，承包方可以聘請律師、監(jiān)理公司等社會中介機構提供工程跟蹤全程法律服務、審查，并做好證據收集工作，一旦出項違約之爭及時進行協(xié)調，將工程款結算風險降到最低程度。結語 精品文檔精品文檔就在這里 各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有

—發(fā)承包雙方對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。發(fā)包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在《建設工程價款結算暫行辦法》規(guī)定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。承包人如未在規(guī)定時間內提供完整的工程竣工結算資料，經發(fā)包人催促后14天內仍未提供或沒有明確答復，發(fā)包人有權根據已有資料進行審查，責任由承包人自負。根據確認的竣工結算報告，承包人向發(fā)包人申請支付工程竣工結算款。發(fā)包人應在收到申請后15天內支付結算款，到期沒有支付的應承擔違約責任。承包人可以催告發(fā)包人支 精品文檔精品文檔就在這里 各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有 —付結算價款，如達成延期支付協(xié)議，承包人應按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息。如未達成延期支付協(xié)議，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商將該工程折價，或申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。四、建筑材料品質之爭引起的工程款之爭建設工程招投標時對工程主要建筑材料品質有所要求或承諾，但由于建筑材料市場供求關系的影響，有時使得承包方轉而采用合同外的其他建材，因此引起結算糾紛是不可避免的。如果發(fā)包方與承包方未能達成諒解（或者提高工程款或者工程延期等待建材市場價格回落），承包方就只能尋找低品質的替代品。最后因建筑材料品質引發(fā)工程款結算糾紛。對此，發(fā)、承包人在簽訂合同時對于工程價款的約定，可選用下列一種約定方式（一）固定總價。合同工期較短且 精品文檔精品文檔就在這里 各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有

—工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式。（二）固定單價。雙方在合同中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內綜合單價不再調整。風險范圍以外的綜合單價調整方法，應當在合同中約定。（三）可調價格。可調價格包括可調綜合單價和措施費等，雙方應在合同中約定綜合單價和措施費的調整方法，調整因素包括：1、法律、行政法規(guī)和國家有關政策變化影響合同價款；2、工程造價管理機構的價格調整；3、經批準的設計變更；4、發(fā)包人更改經審定批準的的施工組織設計（修正錯誤除外）造成費用增加；5、雙方約定的其他因素。承包人應當在合同規(guī)定的調整情況發(fā)生后14天內，將調整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人確認調整金額后將其作為追加合同價款，與工程進度款同期支付。發(fā)包人收到承包人通知后14天內不予確認也不提出修改意見，視為已經同意該項調整。當合同規(guī)定的調整合同價款的調整情況發(fā)生后，承包人未在規(guī)定時間內通知發(fā)包人，或者未在規(guī)定 精品文檔精品文檔就在這里 各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有

—時間內提出調整報告，發(fā)包人可以根據有關資料，決定是否調整和調整的金額，并書面通知承包人。五、5%尾款問題建設工程竣工移交后，承包人按照合同要求應在一年內進行保修。為了保證承包方履行保修義務，發(fā)包方一般在合同中約定工程款支付95%工程款后，余下5%工程款留待一年保修期滿后再行支付。有的合同采取工程款先付，由承包方另行出具5%工程款的銀行保函加以保證。5%尾款爭議的原因在于承包人是否在保修期內適當履行了保修義務。筆者代理過的一起糾紛就是起因于承包人在保修期內履行了維修義務但無法直接舉證（沒有維修雙方認可簽字單，后發(fā)包方又委托他人進行了維修）而導致被動，后經律師積極收集其他證據迫使發(fā)包方接受了幾乎全額返還的調解方案。實踐中，發(fā)包人常以工程質量問題扣押最后5%尾款而承包人則無可奈何。對此，根據《建設工程價款結算暫行辦法》規(guī)定，精品文檔就在這里 各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應有盡有 發(fā)包人對工程質量有異議，已竣工驗收或已竣工未驗收但實際投入使用的工程，其質量爭議按該工程保修合同執(zhí)行；已竣工未驗收且未實際投入使用的工程以及停工、停建工程的質量爭議，應當就有爭議部分的竣工結算暫緩辦理，雙方可就有爭議的