互聯(lián)網(wǎng)+下的新型勞動關(guān)系研究報告-以網(wǎng)絡(luò)約車為例

-.z."互聯(lián)網(wǎng)+〞下的新型勞動關(guān)系之探究——以網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車為例摘要："互聯(lián)網(wǎng)+〞下的P2P網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車運營模式，改變了傳統(tǒng)的用工模式，導(dǎo)致司法實踐中在判定該模式下的勞動關(guān)系時引發(fā)爭議。與此同時，伴隨著共享經(jīng)濟時代的到來，"零工經(jīng)濟〞的出現(xiàn)，勞動法的調(diào)整*圍正在從標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系向非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系轉(zhuǎn)變，從附屬性或依附性向半附屬性或半依附性轉(zhuǎn)變。因此，我國勞動法有必要突破附屬性雇員與自雇員之間非此即彼二元對立的思維模式，及時引進德國勞動法上的"類似雇員〞的人這一概念，以使勞動法更能適應(yīng)社會的開展。關(guān)鍵詞；勞動關(guān)系附屬性依附性P2P用工模式類似雇員隨著第三次信息技術(shù)革命的持續(xù)發(fā)酵，"互聯(lián)網(wǎng)+〞的大潮不斷涌起，以"互聯(lián)網(wǎng)+〞為途徑的新的技術(shù)方式正企圖以一種迅雷不及掩耳之勢去顛覆一切，改變?nèi)藗儗鹘y(tǒng)生活的認知。而面對這種新型的技術(shù)方式以及由此引發(fā)的新的經(jīng)濟形態(tài)，傳統(tǒng)的生產(chǎn)和用工模式也必然隨之改變。伴隨B2B(BusinesstoBusiness)、B2C(BusinesstoConsumer)、B2Q〔Enterpriseonlineshoppingintroducequalitycontrol〕、C2B(ConsumertoBusiness)、C2C(ConsumertoConsumer)、O2O〔OnlineToOffline〕等新型經(jīng)營模式的相繼出現(xiàn)，在這種新型經(jīng)濟運行模式影響下的傳統(tǒng)勞動用工模式必將更加多樣化。市場經(jīng)濟條件下新型用工模式的變化必然會給作為工業(yè)化革命產(chǎn)物的勞動法帶來沖擊，這種沖擊最直接的表現(xiàn)便是涉及相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的勞動爭議案件的出現(xiàn)和比例的上升。在中國裁判文書網(wǎng)通過篩選關(guān)鍵詞"民事案件-互聯(lián)網(wǎng)—勞動爭議〞，透過檢索結(jié)果可以發(fā)現(xiàn)，從2012年開場相關(guān)勞動爭議案件數(shù)量持續(xù)走高，具體為2012年為2件，2013年41件，2014年217件，2015年307件，2016年818件這種檢索方式只是反映了互聯(lián)網(wǎng)+下的勞動爭議的大體趨勢，與實際是否是新型互聯(lián)網(wǎng)勞動爭議并不完全一致。。同時市一中院公布的2014年審結(jié)勞動爭議案件中，涉互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)勞動爭議案件177件，占比7.57%。而引發(fā)相關(guān)爭議的原因主要集中于企業(yè)不與勞動者簽訂書面勞動合同、公司資產(chǎn)重組、不當(dāng)簽訂履行競業(yè)限制協(xié)議、關(guān)聯(lián)公司之間混淆用工四個方面。[[]*偉杰："四大原因?qū)е禄ヂ?lián)網(wǎng)勞動企業(yè)勞動糾紛頻發(fā)"，"工人日報"2015這種檢索方式只是反映了互聯(lián)網(wǎng)+下的勞動爭議的大體趨勢，與實際是否是新型互聯(lián)網(wǎng)勞動爭議并不完全一致。[]*偉杰："四大原因?qū)е禄ヂ?lián)網(wǎng)勞動企業(yè)勞動糾紛頻發(fā)"，"工人日報"2015年5月9日第2版。"關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知"〔勞社部發(fā)［2005］12號〕第1條規(guī)定："用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備以下情形的，勞動關(guān)系成立?！惨弧秤萌藛挝缓蛣趧诱叻戏?、法規(guī)規(guī)定的主體資格；〔二〕用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；〔三〕勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成局部。〞[]參見王天玉："基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認定—以e代駕在京、滬、穗三地法院的判決為切入點"，"法學(xué)"2016年第6期,第51—52頁。與此同時正式出臺的"網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營效勞管理暫行方法"第18條已經(jīng)從征求意見稿中明確要求與接入的駕駛員簽訂勞動合同修改為與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協(xié)議，使得這種新型用工模式有了一定的法律依據(jù)，但是對于具體的實踐操作與運行并沒有提出明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而學(xué)界對此也尚未達成有效共識。學(xué)界研究根本如下：一局部從宏觀上談?wù)摼W(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租者對勞動關(guān)系帶來的挑戰(zhàn)，進而籠統(tǒng)的提出相應(yīng)的解決措施紀雯雯,賴德勝.從創(chuàng)業(yè)到就業(yè):新業(yè)態(tài)對勞動關(guān)系的重塑與挑戰(zhàn)——以網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車為例紀雯雯,賴德勝.從創(chuàng)業(yè)到就業(yè):新業(yè)態(tài)對勞動關(guān)系的重塑與挑戰(zhàn)——以網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車為例[J].中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報,2016(2):23-28.唐鑛,徐景昀.共享經(jīng)濟中的企業(yè)勞動用工管理研究——以專車效勞企業(yè)為例[J].中國工人,2016(1):16-25.陸胤,李盛楠.分享經(jīng)濟模式對傳統(tǒng)勞動關(guān)系的挑戰(zhàn)——美國Uber案和解的一些借鑒[J].中國勞動,2016(16):45-51.王天玉.基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認定——以"e代駕〞在京,滬,穗三地法院的判決為切入點[J].法學(xué),2016(6):50-60.彭倩文,曹大友.是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系"——以滴滴出行為例解析中國情境下互聯(lián)網(wǎng)約租車平臺的雇傭關(guān)系[J].中國人力資源開發(fā),2016(2):93-97.基于此，本文嘗試結(jié)合020模式下——專車用工模式對此加以探討。關(guān)于認定勞動關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)理探討勞動關(guān)系是指勞動者作為勞動力所有者與用人單位作為勞動力使用者之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的勞動者有償提供勞動力，由用人單位用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合進而提供勞動報酬以及其他相應(yīng)保障的社會關(guān)系。[[]董保華："勞動關(guān)系調(diào)整的法律機制"，**交通大學(xué)2000[]董保華："勞動關(guān)系調(diào)整的法律機制"，**交通大學(xué)2000年版，第43頁。繼而言之"互聯(lián)網(wǎng)+〞下新型用工方式所引發(fā)的勞動爭議關(guān)鍵在于爭議雙方能否被確認為勞動關(guān)系，從而適用勞動法等相關(guān)法律。而確定勞動關(guān)系的本質(zhì)即判定在當(dāng)下一方是否構(gòu)成勞動法意義上的"勞動者〞即是否應(yīng)該通過相關(guān)勞動法法律的救濟來幫扶勞動法意義上的弱者從而實現(xiàn)勞資雙方力量的相對平衡，在實體法上得到勞動法的保護，在程序法上通過勞動仲裁和民事訴訟進展權(quán)利救濟。一般言之，在勞動關(guān)系的判定上，可以采取兩條路徑:一條是主體性判斷路線，一條是內(nèi)容性判斷路線。[[]馮彥君、*穎慧：""勞動關(guān)系〞判定標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu)"，"當(dāng)代法學(xué)"2011[]馮彥君、*穎慧：""勞動關(guān)系〞判定標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu)"，"當(dāng)代法學(xué)"2011年第6期,第97頁。筆者認為勞動合同是從雇傭合同和承攬契約開展而來。關(guān)于雇傭合同與勞動合同的關(guān)系學(xué)界有爭議，不在本文的研究*圍。具體可參見*尚元："雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界一民法與勞動法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度和理念"，"中國法學(xué)"2005年第3期；謝增毅："勞動關(guān)系的內(nèi)涵及雇員和雇主身份之認定"，"比擬法研究"2009年第6期；馮彥君、*穎慧：""勞動關(guān)系〞判定標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu)"，"當(dāng)代法學(xué)"2011年第6期；李海明："論勞動法上的勞動者"，"清華法學(xué)"，2011年第2期等。主體性判斷路線以德國、日本和我國**地區(qū)為代表。該判定方式從"附屬性〔subordination〕〞入手，以人身附屬性為核心，后來又開展出經(jīng)濟附屬性和組織附屬性作為依托。對于"附屬性〞之地位誠如**已故學(xué)者黃越欽所言："附屬性〞實為勞動契約之最大特色，一切有別于傳統(tǒng)民事法概念的勞動法概念，即是承此觀念而展開。[[]黃越欽："勞動法新論"，中國政法大學(xué)2003年版，第96頁。]究其本質(zhì)則如美國學(xué)者哈里·布雷弗曼所述，勞動者沒有經(jīng)濟或職業(yè)的獨立性；他們受資本及其支系雇傭，除受雇之外無法進入勞動過程或接近生產(chǎn)資料，而且為了生存，必須不斷地更新自己的勞動以供資本使用。[]黃越欽："勞動法新論"，中國政法大學(xué)2003年版，第96頁。[][美]哈里·布雷弗曼："勞動與壟斷資本"，方生、朱基俊等譯，商務(wù)印書館1979年版,第358頁[]參見[美]哈里·布雷弗曼："勞動與壟斷資本"，方生、朱基俊等譯，商務(wù)印書館1979年版,，第152頁、第160頁。然而就具體表現(xiàn)形式而言不同國家側(cè)重點不一樣。德國勞動法雖然并未給"雇員〞做出明確的概念界定，但是"人身附屬性〞一直被認為是認定雇傭關(guān)系的合理有效的標(biāo)準(zhǔn)，而"經(jīng)濟附屬性〞只是在用來分辨在經(jīng)濟上不同于自雇者，但與雇員情況類似的自雇群體即"類似雇員〞的人〔employee-likepersons〕時才采納的標(biāo)準(zhǔn)，此類雇員只是在局部上受到勞動者的保護。當(dāng)那些具有經(jīng)濟附屬性的雇員能夠得到醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險和失業(yè)保險的社會保障時，人身附屬性也不再是必須要滿足的條件[[]Blanpain,R."parativelabourlawandindustrialrelationsinindustrializedeconomies.",KluwerlawinternationalBV,TheNetherlands,*thandrevisededition,2010.pp359.]。通說認為，勞動契約乃為雇傭契約之下位類型之契約，惟以附屬性為其核心的特征，而有別于其他類型的雇傭契約……以勞工于提供勞務(wù)時，具有之人格附屬性作為勞動契約和其他契約類型主要的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，至于經(jīng)濟上附屬性，則非區(qū)別的重點。[[[]Blanpain,R."parativelabourlawandindustrialrelationsinindustrializedeconomies.",KluwerlawinternationalBV,TheNetherlands,*thandrevisededition,2010.pp359.[]林更盛:"德國法上近來對勞工概念之討論與立法"，**勞動法學(xué)會編:"勞動法裁判選輯"〔三〕，元照出版公司(**)1999年版，第3-4頁。而對于附屬性的具體概念學(xué)界并未完全形成統(tǒng)一意見。何為人格〔人身〕附屬性，在德國對其明確含義爭議很大。一般認為，人身附屬性有別于對雇主單純的經(jīng)濟依賴。傳統(tǒng)觀念上，個人僅僅聽從雇主的命令來安排工作方案和工作時間。但是這一觀念隨著高級技術(shù)人員以及群眾領(lǐng)域的自由合伙人的出現(xiàn)不斷被受到質(zhì)疑并且引發(fā)對"雇員〞概念的持續(xù)爭論。聯(lián)邦勞動法院將人身附屬性轉(zhuǎn)化為一個包含大量必須結(jié)合起來考量的要素的非常復(fù)雜的概念，其中重要因素包括：〔1〕企業(yè)希望個人隨時待命，準(zhǔn)備承受新任務(wù)〔2〕個人不能拒絕企業(yè)安排的工作任務(wù)〔3〕*種程度上，個人已經(jīng)融入到企業(yè)的組織構(gòu)造中〔4〕個人要求為企業(yè)執(zhí)行任務(wù)的時間相當(dāng)長。[[]參見[德]曼弗雷德.魏斯、馬琳.施密特："德國勞動法與勞資關(guān)系"，倪斐譯,商務(wù)印書館2012年版,第41-43頁。]按照日本學(xué)者我妻榮的觀點，使用人〔雇主〕的指揮命令權(quán)能只是便利其自身的利益，而不當(dāng)?shù)鼐惺鴦趧?wù)人〔勞動者〕的人格，從而使勞雇雙方"形成了一定程度上的人格性結(jié)合關(guān)系〞，使此勞務(wù)共同體〔Arbeitsgemeimchaft〕帶有大量的人格法色彩〔personnenrechtlicheFarbe〕。而在其他勞務(wù)供給契約中，如委任，勞務(wù)與人格之間的不可別離也不會構(gòu)成對債務(wù)人人格的不當(dāng)拘束。[[][]參見[德]曼弗雷德.魏斯、馬琳.施密特："德國勞動法與勞資關(guān)系"，倪斐譯,商務(wù)印書館2012年版,第41-43頁。[]參見［曰］我妻榮："民法講義．債法各論"〔中卷二〕，周江洪譯，中國法制2008年版，第2頁、第13頁[]田思路、賈秀芬:"契約勞動的研究———日本的理論與實踐",法律2007年版,第77頁。[]黃越欽："勞動法新論"，中國政法大學(xué)2003年版，第94頁。[]參見我國**地區(qū)"最高法院〞81年度臺上字第347號，裁判日期:1992年2月27日。對"經(jīng)濟附屬性〞學(xué)者則普遍強調(diào)個人為雇主經(jīng)營之目的提供勞務(wù)，其所需之用具為雇主一方提供，并且因提供勞務(wù)而獲得之收入往往為主要生活來源。日本學(xué)者認為所謂經(jīng)濟附屬性是指"勞動者的經(jīng)濟社會地位以及簽訂契約時契約內(nèi)容的被決定性等[[]田思路、賈秀芬:"契約勞動的研究———日本的理論與實踐",法律2007年版,第77頁。]。**地區(qū)學(xué)者黃越欽認為經(jīng)濟附屬性重點在于受雇人并不是為自己的營業(yè)勞動,而是附屬于他人,為他人的目的而勞動,因此與經(jīng)濟上不獨立性有同一意義。其表現(xiàn)為:1.生產(chǎn)組織體系屬雇主所有;2.[]田思路、賈秀芬:"契約勞動的研究———日本的理論與實踐",法律2007年版,第77頁。[]黃越欽："勞動法新論"，中國政法大學(xué)2003年版，第95-96頁。[]參見我國**地區(qū)"最高法院〞81年度臺上字第347號，裁判日期:1992年2月27日。大陸法系以"附屬性〞作為判斷勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)主要立足于典型或標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系之上，伴隨著產(chǎn)業(yè)構(gòu)造的轉(zhuǎn)型與升級，新型用工方式必然大量出現(xiàn)，隨之而來必然出現(xiàn)大量非典型勞動關(guān)系主要是指非正式工，包括非全日制勞動者、自雇工、派遣工以及家庭工等。。當(dāng)經(jīng)濟危機爆發(fā)，這些非典型勞動者在勞動市場上的地位就會極不穩(wěn)定，如果嚴格依據(jù)附屬性標(biāo)準(zhǔn)來判斷勞動關(guān)系，必然會使相當(dāng)一局部人得不到勞動法的保護，并繼而有可能引發(fā)社會混亂。可以肯定的是，如果司法實踐通過擴大勞動法的調(diào)整*圍做出有利于勞動者的判決，企業(yè)家或雇主必然會以靈活性等為借口反對此種做法，利益相關(guān)方必然會陷入持續(xù)爭論當(dāng)中去。因此可以預(yù)見的是，面對新的經(jīng)濟開展趨勢，以人格附屬性為核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)必然會發(fā)生改變，即弱化人格附屬性，不強調(diào)勞動給付之上的管理和懲戒，強調(diào)報酬給付之上的經(jīng)濟附屬和組織附屬，在當(dāng)下越來越具有切實的現(xiàn)實意義。[[]主要是指非正式工，包括非全日制勞動者、自雇工、派遣工以及家庭工等。[]李海明："論勞動法上的勞動者"，"清華法學(xué)"2011年第2期，第126頁。內(nèi)容性判斷路線則是以英美法系為代表。這種判定模式的特點是，以制定相對完善的判定體系來審視一種社會關(guān)系是否可判定為勞動關(guān)系，進而施以勞動法之保護。[[]馮彥君、*穎慧：""勞動關(guān)系〞判定標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu)"，"當(dāng)代法學(xué)"2011年第6期,第97頁。]具體而言，英美法系著眼于雇員和獨立承包人〔獨立合同人independentcontractor〕的區(qū)分，其中"雇員〞是指在直接監(jiān)視下為了工資或薪水而工作;"獨立承包人〞則為許諾以*種價格完成一項工作,決定如何完成工作,[]馮彥君、*穎慧：""勞動關(guān)系〞判定標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu)"，"當(dāng)代法學(xué)"2011年第6期,第97頁。[]侯玲玲、王全興："勞動法上勞動者概念之研究"，"**大學(xué)學(xué)報法學(xué)版"2006年第1期，第68頁。[]參見謝增毅："勞動關(guān)系的內(nèi)涵及雇員和雇主身份之認定"，"比擬法研究"2009年第6期，第77頁。具體言之，作為早期判斷標(biāo)準(zhǔn)之一的"控制說〞經(jīng)歷了從"形式和實質(zhì)控制〞〔actualcontrol〕到"強調(diào)雇主實施控制的能力〞的開展演變過程。最初強調(diào)的是企業(yè)法人或者自然人對工人工作的嚴格意義上的實際控制。實際控制標(biāo)準(zhǔn)包括雇主事實上真的可以對雇員的工作行為實施有效控制以及對即將展開的工作作出指示。而僅僅具有實施控制的可能性是不夠的。對于在大型工廠作業(yè)下的大量藍領(lǐng)工人而言，由于其工作受到上級的直接監(jiān)視，因此"控制說〞這一標(biāo)準(zhǔn)能夠?qū)ζ涔蛦T身份做出有效判斷。但是對于那些專業(yè)技術(shù)具有獨立性的人而言卻無法提供恰當(dāng)?shù)谋Ｗo，因為快速的技術(shù)開展變化使得具有技術(shù)獨立性較強的工人不再被認為附屬于任何人，至少在工作完成的技術(shù)性的這個角度是如此。最終導(dǎo)致判斷標(biāo)準(zhǔn)從實際控制開展為強調(diào)雇主實施控制的能力，不再要求必須通過實際控制和指導(dǎo)而對工作的實際干預(yù)。但是，這兩套控制標(biāo)準(zhǔn)很難適應(yīng)于新的工作安排，比方像家庭工作者〔homeworkers〕、臨時工〔casualworkersorcontingentworkersandtemporaryworkers〕等需要根據(jù)企業(yè)安排執(zhí)行工作的人。[[]Blanpain,R."parativelabourlawandindustrialrelationsinindustrializedeconomies.",KluwerlawinternationalBV,TheNetherlands,*thandrevisededition,2010.pp349-350.]這進一步推動了傳統(tǒng)判斷標(biāo)準(zhǔn)的變革，"組織標(biāo)準(zhǔn)〞出現(xiàn)，即強調(diào)個人及其工作是企業(yè)的一局部。顯而易見的是在判斷那些沒有完全融入企業(yè)組織的臨時工的案例中，法官適用"組織標(biāo)準(zhǔn)〞也帶來了很多困難。后來一個不太經(jīng)常使用的參照性因素是經(jīng)濟依附性。盡管在相關(guān)案件中，經(jīng)濟依附性會影響法官作出判決，但是這項考量標(biāo)準(zhǔn)通常并不是絕對必要，并且單憑此要素也缺乏以認定工人是附屬性雇員〔subordinateworkers〕還是自雇者〔self-employedworker〕。[[][]Blanpain,R."parativelabourlawandindustrialrelationsinindustrializedeconomies.",KluwerlawinternationalBV,TheNetherlands,*thandrevisededition,2010.pp349-350.[]Blanpain,R."parativelabourlawandindustrialrelationsinindustrializedeconomies.",KluwerlawinternationalBV,TheNetherlands,*thandrevisededition,2010.pp350.通常情況下，法院在判斷判斷工人的雇員身份時，會綜合運用上述考量標(biāo)準(zhǔn)。在使用判斷標(biāo)準(zhǔn)時主要考慮6種因素：1相關(guān)業(yè)務(wù)在被訴"雇主〞的業(yè)務(wù)中所占比重；2被訴"雇主〞所能實施的控制的性質(zhì)和程度；3工人和被訴"雇主〞所占相關(guān)資金投資的比重；4工人的利益以及所受損失在多大程度上由被訴"雇主〞決定；5執(zhí)行工作所需要的技能和主動性；6雇傭關(guān)系存續(xù)的持久性和穩(wěn)定性。[[]Blanpain,R."parativelabourlawandindustrialrelationsinindustrializedeconomies.",KluwerlawinternationalBV,TheNetherlands,*thandrevisededition,2010.pp351.Seebid.,5.]一些美國法院采用綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)，其中控制權(quán)這一因素通常仍然非常重要。[[]Blanpain,R."parativelabourlawandindustrialrelationsinindustrializedeconomies.",KluwerlawinternationalBV,TheNetherlands,*thandrevisededition,2010.pp351.Seebid.,5.[]Blanpain,R."parativelabourlawandindustrialrelationsinindustrializedeconomies.",KluwerlawinternationalBV,TheNetherlands,*thandrevisededition,2010.pp351.Seebid.,6.在附屬性雇員和自雇員之間，英國的*些立法已經(jīng)引入了"工人〞的分類。他們拓寬了*些傳統(tǒng)意義上適用于附屬性雇員的法案的保護*圍，其中包括針對歧視的的平等保護。[[][]Blanpain,R."parativelabourlawandindustrialrelationsinindustrializedeconomies.",KluwerlawinternationalBV,TheNetherlands,*thandrevisededition,2010.pp359.SeeIbid.,87.如同德國勞動法在"雇員〞與"自雇員〞之間存在"類似雇員〞一樣，在英美法系，雇員和獨立合同人之間也存在著"半獨立性雇員或合同人〞，形成介于二者之間的"半依附性勞動關(guān)系〞，并局部的受到勞動法的保護。英美法上，采依附性為勞動者定性，并沒有民法與勞動法的區(qū)分觀念，亦沒有合同類型化要求，而是在放棄主仆間之控制標(biāo)準(zhǔn)根底上，擴*控制標(biāo)準(zhǔn)的有效*圍，其意義在于即使簽訂了獨立合同，也可能因為控制事實的存在，而將獨立合同人認定為雇員。[[][]李海明："論勞動法上的勞動者"，"清華法學(xué)"2011年第2期，第125頁。在歐盟勞動法中，工人即是指具有附屬性身份的工人〔subordinateworker〕，與效勞提供自雇者〔self-employedperformerofservices〕相對。盡管在"工人〞概念到底采納歐盟統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)還是適用各成員國標(biāo)準(zhǔn)上尚存分歧，但是歐洲法院卻通過大量的法理闡述給出了明確界定。其判斷標(biāo)準(zhǔn)涵蓋了大局部成員國所參考的根本因素。歐洲法院認為判斷雇傭關(guān)系必不可少的特征是：特定一段時間里一個人依據(jù)另一個人的指示為其所提供的效勞，并以此換取相應(yīng)的勞動報酬。[[][]SeeBlanpain,R."parativelabourlawandindustrialrelationsinindustrializedeconomies.",KluwerlawinternationalBV,TheNetherlands,*thandrevisededition,2010.pp351-352.在以歐洲勞動法的未來和挑戰(zhàn)為主題的討論中，歐洲委員會提出了經(jīng)濟依賴性工人〔EconomicallyDependentWorkers〕的相關(guān)問題。他們認為這些工人沒有雇傭合同。由于處于勞動法和商法之間的灰色地帶〔greyarea〕，因此不大可能在勞動法的調(diào)整*圍之內(nèi)。即使是正式的"自雇者〞，他們在經(jīng)濟上仍舊依賴于單一的負責(zé)人或者顧客、雇主來獲取收入。很明顯，這種現(xiàn)象與人們對自雇員的這種錯誤分類不相符。歐洲委員會認為經(jīng)濟依賴性工人應(yīng)該處于由附屬性雇員和獨立性自雇員所組成的工作類型之間。[[][]Blanpain,R."parativelabourlawandindustrialrelationsinindustrializedeconomies.",KluwerlawinternationalBV,TheNetherlands,*thandrevisededition,2010.pp358.針對"經(jīng)濟依賴性雇員〞這一問題，局部國家已經(jīng)取得了一定共識，并針對形式上作為獨立性自雇員的*一特定的經(jīng)濟依賴性雇員采取了一些措施。瑞典、美國都紛紛通過對勞動法*些條款的調(diào)整*圍進展拓展和延伸把非獨立性承包商納入勞動法的調(diào)整*圍。瑞典、德國比利時以及歐盟在社會保障等方面也對傳統(tǒng)勞動法進展了修正。[[][]SeeBlanpain,R."parativelabourlawandindustrialrelationsinindustrializedeconomies.",KluwerlawinternationalBV,TheNetherlands,*thandrevisededition,2010.pp358.國際勞工組織列舉了大量參考因素來判斷雇傭關(guān)系，其中主要是涉及執(zhí)行工作的方式以及作為交換的工作報酬：〔a〕工作的事實：在另一方指示和控制之下工作；工人在企業(yè)組織中的融合度；單純是或主要是為了另一方利益而工作；必須由工人自己親自實行；在另一方要求工作的具體工作時間和具體工作地點內(nèi)提供勞動；有特定的持續(xù)性和穩(wěn)定性；工作原材料和相應(yīng)工作用具由要求工作的一方提供；〔b〕定期的工資支付方式：工資構(gòu)成了工人唯一或主要的收入來源；工資支付方式包括提供食宿、交通補貼以及每周休息一次類似的權(quán)利；根據(jù)工作要求而產(chǎn)生的出差補貼；工人不承當(dāng)相應(yīng)的商業(yè)風(fēng)險。[[][]Blanpain,R."parativelabourlawandindustrialrelationsinindustrializedeconomies.",KluwerlawinternationalBV,TheNetherlands,*thandrevisededition,2010.pp355.在現(xiàn)存的二元對立的劃分標(biāo)準(zhǔn)〔即附屬性雇員和自雇雇員〕中，是否存在第三種類型的雇員，國際勞工組織〔InternationalLaborOrganization〕也進展了一些討論。盡管一些代表試圖聲明不存在第三種情況，但是在邏輯上人們必須成認"依賴性的獨立雇員〞〔dependentindependents)或者"非依賴性的非獨立雇員〞〔independentdependents〕實際上就構(gòu)成了特定的中間類型。[[][]Blanpain,R."parativelabourlawandindustrialrelationsinindustrializedeconomies.",KluwerlawinternationalBV,TheNetherlands,*thandrevisededition,2010.pp356-357.與公約草案同時產(chǎn)生的建議草案對依賴性進展了進一步闡釋。建議草案對將會參照考慮到的依賴性的特征進展了專門強調(diào)。具體情況參考以下一種或多種因素〔包括但不局限于此〕[[]Blanpain,R."parativelabourlawandindustrialrelationsinindustrializedeconomies.",KluwerlawinternationalBV,TheNetherlands,*thandrevisededition,2010.pp357.[]Blanpain,R."parativelabourlawandindustrialrelationsinindustrializedeconomies.",KluwerlawinternationalBV,TheNetherlands,*thandrevisededition,2010.pp357.勞動使用者決定工作時間和工作方式的自主性程度，包括合同工的工作時間和其他工作條件勞動使用者是否依據(jù)預(yù)先制定的標(biāo)準(zhǔn)定期向合同工支付一定數(shù)量的勞動報酬在工作執(zhí)行方面，勞動使用者對合同工所施加控制和監(jiān)視的程度，包括懲戒權(quán)為了執(zhí)行相應(yīng)的工作，用戶企業(yè)的資金投入和提供生產(chǎn)工具、原材料和機械裝置等其他其他東西所占的比重。在執(zhí)行工作的過程中，合同工是否會創(chuàng)造利潤或造成損失工作的執(zhí)行是否以定期和連續(xù)為根底合同工是否只為一個勞動使用者工作執(zhí)行的工作在勞動使用者的日常工作中所占的比重勞動使用者是否為合同工提供大量的專項培訓(xùn)P2P用工模式之分析"互聯(lián)網(wǎng)+〞是共享經(jīng)濟下的一種新型運行方式，其強調(diào)以互聯(lián)網(wǎng)為依托，將閑置資源和他人需求相結(jié)合，以實現(xiàn)社會資源整合和利用的最大化。這種共享經(jīng)濟模式的主要特點是，第三方借助信息技術(shù)以互聯(lián)網(wǎng)為支撐，將需求方和供給方有效結(jié)合，比方剛剛合并的優(yōu)步和滴滴便是其中一例。有人將傳統(tǒng)用工與"o2o〞平臺模式下的用工進展比擬，如表二[[]孫鵬：""[]孫鵬：""O2O〞平臺下的勞動關(guān)系認定及風(fēng)險防*指要"，"微信公眾號—勞動法庫"2016年8月17日。"020〞平臺+效勞者模式與傳統(tǒng)勞動用工模式之比照〔表二〕序號比照工程"020〞平臺+效勞者模式傳統(tǒng)勞動用工模式1招用方式在移動互聯(lián)網(wǎng)終端注冊應(yīng)聘考試2招用流程形式審核即可,一般無年齡、學(xué)歷、專業(yè)、工作經(jīng)歷等嚴格限制有年齡、學(xué)歷、專業(yè)、工作經(jīng)歷限制3是否訂立勞動合同不簽訂，但一般有合作協(xié)議簽訂4是否繳納社保不繳納繳納5勞開工具主要由個人提供單位提供6辦公場所沒有有7工作時間自由安排有工時制度8是否承受培訓(xùn)有的會有的會9是否承受管理側(cè)重行業(yè)規(guī)*指導(dǎo)側(cè)重勞動紀律管理10取酬方式扣除效勞費用后，將剩余費用給付效勞者，結(jié)算周期不固定一般按月支付勞動報酬11解除合同的便利性受限制低受限制高12能否兼職可以單位一般不允許13能否降低薪酬可以一般不能14有無年假無有15工作時間是否固定不固定固定16法律責(zé)任民事責(zé)任民事責(zé)任+行政責(zé)任17工作中出現(xiàn)傷亡認定人身損害賠償工傷通過比照可以發(fā)現(xiàn)這種"020平臺+效勞者模式〞顯然和傳統(tǒng)用工模式有很大不同，無論是最初的招聘環(huán)節(jié)還是用工管理環(huán)節(jié)以及最終的解約環(huán)節(jié)，勞動者與效勞平臺提供者之間都相對自由靈活，傳統(tǒng)意義上的面對面的近距離的"朝九晚五〞的坐班打卡制度已經(jīng)發(fā)生很大改變。雙方之間的人身附屬性和經(jīng)濟附屬性已經(jīng)在*種程度上大大降低?；ヂ?lián)網(wǎng)專車運營模式是"020平臺+效勞者模式〞的一種具體表現(xiàn)形式。具體而言，互聯(lián)網(wǎng)專車這種新型運營模式在我國主要分為兩類，一種是P2P運營模式〔本文主要探究此種模式〕，一種是B2C運營模式〔以神州專車為代表〕。前者即私家車加盟方式，專車效勞商和私家車車主依據(jù)效勞商所定比例分享所得收入。該運營模式下，車輛和司機均來自私家車車主和私家車。第三方汽車租賃公司負責(zé)對接車輛資源和P2P專車效勞商。P2P專車效勞商通過提供轎車平臺聯(lián)系私家車和用戶。另外，還會有增資產(chǎn)品效勞商為P2P專車效勞商提供飲料、商業(yè)Wi-Fi等增值產(chǎn)品，第三方平臺對接P2P專車效勞商和用戶，為P2P專車效勞商導(dǎo)流。該模式下P2P專車效勞商投入本錢較低，因輕資產(chǎn)和價格低廉得到快速擴*。[[]參見佚名："中國專車行業(yè)專題研究報告2015"，"易觀智庫"2015年9月11日。[]參見佚名："中國專車行業(yè)專題研究報告2015"，"易觀智庫"2015年9月11日。[]唐青利：""專車〞類共享經(jīng)濟的規(guī)制路徑"，"中國法學(xué)"2015年第4期，第286頁。注意網(wǎng)絡(luò)約車大體經(jīng)歷了以下變化：最初約車軟件企業(yè)直接和出租車公司合作，后來是軟件企業(yè)拋開出租車公司，與汽車租賃公司和勞務(wù)派遣公司合作向乘客提供網(wǎng)絡(luò)預(yù)約租車效勞。再后來私家車主帶著個人車輛〔登記為"非營運〞〕參加了網(wǎng)絡(luò)預(yù)約車效勞：此時局部私家車主將車掛靠汽車租賃公司，自己掛靠勞務(wù)派遣公司，構(gòu)造一種"假〞的四方模式；局部私家車主經(jīng)軟件企業(yè)允許其接入其提供的打車平臺向乘客提供預(yù)約車效勞〔軟件企業(yè)已顯然不再是僅僅充當(dāng)提供信息效勞的角色〕參見金自寧："直面我國網(wǎng)絡(luò)約租車的合法性問題"，"宏觀質(zhì)量研究"2015年第4期，第100—101頁。但是仔細瀏覽滴滴的平臺規(guī)則可以發(fā)現(xiàn)任何司機想成為專車司機必須先注冊為快車司機，也就是說不能直接注冊為專車司機，完成加盟注冊后只能先接快車訂單。而成為快車司機在駕照駕齡、車齡車價以及車型方面均有相應(yīng)的規(guī)定和限制?？燔囁緳C要成為專車司機需要通過線上或線下補齊資料，然后到分公司購置專車物料，并通過50單考核同時需要滿足以下標(biāo)準(zhǔn)1〕擁有根底效勞料包〔雨傘、充電器、充電線、清潔袋〕2〕無投訴3〕接駕時間不得高于城市平均值2倍4〕成交后取消率≤20%5〕又一次地網(wǎng)簽到領(lǐng)水記錄6同時需要滿足以下標(biāo)準(zhǔn)1〕擁有根底效勞料包〔雨傘、充電器、充電線、清潔袋〕2〕無投訴3〕接駕時間不得高于城市平均值2倍4〕成交后取消率≤20%5〕又一次地網(wǎng)簽到領(lǐng)水記錄6〕效勞安康度88分7〕效勞星級高于4.7星

8〕車輛條件滿足專車要求。滴滴旗下有順風(fēng)車、快車、專車、出租者和代駕等多種效勞?？己藰?biāo)準(zhǔn)事項：私換司機，私換車輛，拼客、拼順風(fēng)單、違規(guī)操作、拒載乘客、擾亂平臺、危險駕駛、騷擾乘客、與乘客爭吵、肢體沖突、成交后取消率高于60%、投訴率大于等于10%、司機超齡、車輛超齡。通過上面的分析可以得知，P2P下的用工模式和傳統(tǒng)用工模式既有區(qū)別又有相似之處，游走于民法與勞動法的邊緣。第一、不同于民法上的居間合同。所謂居間合同是指居間人向委托人報告訂立合同的時機或者提供訂立合同的媒介效勞，委托人支付報酬的合同。居間合同是一方促成另一方訂立合同。具體而言居間人只是按照委托人的要求，向委托人報告訂立合同的時機或者訂立合同的媒介效勞，居間人既非訂立合同的當(dāng)事人，也非任何一方的代理人，僅僅是介紹人。居間人所辦理的報告訂立合同的時機或者提供訂立合同的媒介效勞，本身不具有任何法律意義不發(fā)生法律后果。反觀P2P模式下，P2P專車效勞商則是充當(dāng)雙方代理人，并且在整個具體交易過程中發(fā)揮了主導(dǎo)型作用，比方交易的方式、價格以及支付方式等其他規(guī)則都是由滴滴平臺提供，在*種程度上相當(dāng)于其與乘客和司機分別簽了一份格式合同，然后又參與并主導(dǎo)了乘客和司機了之間的交易。其類似于媒介居間即"斡旋〞于交易雙方之間，但是媒介居間的居間人得向雙方當(dāng)事人請求支付報酬。而打車平臺即P2P專車效勞商則是和司機從乘客所支付的打車費用中按照一定比例分攤。第二、不同于傳統(tǒng)意義上的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。傳統(tǒng)意義上的勞動關(guān)系強調(diào)附屬性或依附性。我國附屬于大陸法系，判斷勞動關(guān)系也是著眼于附屬性這一本質(zhì)特征，其具體表現(xiàn)形式〔上文已有論及〕針對這種新的用工方式多少有些不完全吻合。比方P2P模式下的專車司機可以自由掌控工作時間、地點；所需之用具汽車為司機而非P2P專車效勞商一方提供，甚至其提供勞務(wù)而獲得之收入并非為主要生活來源，有相當(dāng)一局部僅僅是為了賺取車輛維修保養(yǎng)之費用而且支付方式是按周支付。同時相對于工廠式作業(yè)，專車司機從事工作的過程中個人的自由意志受限程度大大降低，自主性和獨立性比擬高。此類行業(yè)往往冠名為科技技術(shù)行業(yè)，比方滴滴打車軟件是由小桔科技**開發(fā)并負責(zé)運營。其在工商登記中的經(jīng)營業(yè)務(wù)注冊為科技開發(fā)而非經(jīng)營出租車，因此不是一般意義上的運輸企業(yè)。而且滴滴快車司機獨立自主性更大更自由，僅僅通過注冊審核就可以幾乎完全自由的安排接單業(yè)務(wù)。因此從以上分析可以看出P2P專車效勞商與私家車主司機之間顯然和傳統(tǒng)意義上的勞動關(guān)系有很大不同。但是，不可否認的是雙方并沒有處于完全平等的地位。整個運營規(guī)則和所有的交易規(guī)則都是P2P專車效勞商一方制定，私家車主司機只能選擇承受與不承受。P2P專車效勞商的最終盈利絕大局部就是通過司機載客業(yè)務(wù)來實現(xiàn)的，因此可以說軟件企業(yè)即P2P專車效勞商此時扮演的絕不再是存粹的信息提供者這一角色，經(jīng)營運輸業(yè)務(wù)構(gòu)成了P2P專車效勞商一方業(yè)務(wù)的非常重要的組成局部，信息提供面紗下的經(jīng)營運輸業(yè)務(wù)則成為最主要的經(jīng)營業(yè)務(wù)。其與"58同城〞"趕集網(wǎng)〞"智聯(lián)招聘〞等是完全不同的性質(zhì)。在入職標(biāo)準(zhǔn)上也同樣存在較為嚴格的審核標(biāo)準(zhǔn)，并且必須承受懲戒或制裁之義務(wù)，如果不能到達相應(yīng)的要求則有可能從專車司機降為快車司機甚至被被平臺解除合作。而且被解除合作后將無法重新申請參加平臺。*種意義上而言與其說是行業(yè)規(guī)則不如說這本身就是用人單位的規(guī)章制度。另外我們不能把勞資雙方工作距離的遠近混淆成管理程度的強弱，遠距離的工作并不代表勞動者對雇主的附屬性就大大降低。而且管理方式有直接收理和間接收理之分，乘客通過平臺對司機作出評價，P2P專車效勞商則通過評價對司機做出相應(yīng)獎懲，這種間接收理方式與傳統(tǒng)的用工管理方式并沒有本質(zhì)區(qū)別。對我國勞動法的反思與總結(jié)首先就我國認定勞動關(guān)系的而言主要是"關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知"〔勞社部發(fā)［2005］12號〕第一條規(guī)定和第二條規(guī)定用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照以下憑證：用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照以下憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的"工作證〞、"效勞證〞等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘"登記表〞、"報名表〞等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。其中，(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責(zé)任。其次要認識到市場經(jīng)濟條件下的一種新型用工模式能否納入勞動法的調(diào)整*圍除了立足于本學(xué)科外，還需要考慮其所存在的社會背景。時下最熱門的話題無非是"共享經(jīng)濟〔sharingeconomy〕。共享經(jīng)濟的本質(zhì)在于通過互聯(lián)網(wǎng)等平臺將資產(chǎn)或效勞在個人之間進展共享，減少資源的閑置率，使資產(chǎn)利用率最大化，從而實現(xiàn)整個社會福利最大化。P2P輕資產(chǎn)的專車運營模式改善交通方式，有效提高了車的使用率，既方便了消費者又提高了私家車車主的收入。因此可以說"專車〞實際上是新出現(xiàn)的共享經(jīng)濟的結(jié)晶。[[]唐青利：""專車〞