2023年吉林省遼源市成考專升本民法自考模擬考試(含答案)

2023年吉林省遼源市成考專升本民法自考模擬考試(含答案)學校:________班級:________姓名:________考號:________

一、案例分析題(20題)1.甲與乙訂立一份賣牛合同，合同約定甲向乙交付3頭牛，總價款6000元，乙向甲交付定金1000元，余下款項乙在半年內付清，雙方約定，在乙向甲付清?？钪凹妆Ａ粼?頭牛的所有權，甲向乙交付了3頭牛。

問：(1)在?？罡肚逯?，其中一頭牛被雷電擊死，該損失由誰承擔?為什么?

(2)在?？罡肚逯埃恢妆Ａ袅伺５乃袡?，乙與丙達成一項轉讓其中一頭牛的合同。作價2000元將一頭牛交付給丙；丙能否據此取得該牛所有權?

(3)在牛款付清之前，乙又將所剩下的一頭牛租給丁，租期為3個月，租金200元，該租賃合同是否有效?租金應如何處理?

2.某日，張女士乘坐一輛無人售票公交車去上班。當時車上很擁擠，張女士只好站在門口的臺階上。當汽車駛離車站約20米處時，駕駛員甲見有乘客招手要上車，在未提醒張女士注意的情況下打開了車門。張女士為避免被甩出車外，情急之下抓住了站在她身邊的乘客乙，致使乙肩上的背包滑落，包中的數碼相機摔壞。乙要求張女士賠償。張女士認為，損失是由于駕駛員甲的過錯引起的，應由甲來賠償。問：

（1）張女士的行為是否構成緊急避險?為什么?

（2）乘客乙的損失應該由誰來賠償?為什么?

3.被告某甲是個體商人，2011年5月曾與原告乙公司達成協議為乙公司捐資100萬元，共同實施一項工程。但乙公司需為此也投人100萬元及準備好相應的設施并報上級批準。資金擬定于同年8月份到位，并協商確定了開工時間，但雙方并未訂立書面合同。之后，乙公司投入了大量人力、物力進行了準備工作，并找到了一家商業(yè)銀行貸款80萬元，期限1年?？梢苑制诰栀?，但被告表示僅能捐數萬元。雙方不能達成協議。原告遂向法院提出訴訟，要求被告履行諾言，否則賠償原告的所有損失。但被告聲稱原告遭受損失是其自身原因造成的，他不應該承擔任何責任。問：

此案中，雙方之間的合同是否成立?

4.甲公司將價值為20萬元的10臺筆記本電腦存放在乙倉庫，約定存放期為3個月，保管費為1萬元。存放3個月后，甲公司因資金周轉困難，要求倉庫允許其先將10臺電腦提走，一周內即付清保管費。乙倉庫不同意，并將10臺電腦全部扣留。半個月后，該倉庫遭雷擊失火，10臺電腦全部燒毀。甲公司無法向用戶交貨，經法院判決支付給用戶違約金4萬元。問：（1）乙倉庫扣留全部10臺電腦的行為是否正當?為什么?（2）乙倉庫對甲公司的損失是否承擔賠償責任?為什么?

5.著名學者甲在臨終前將其回憶錄手稿贈送給好友乙。該手稿扉頁上題有“吾將不久于人世，謹以此絕筆贈吾至友，望珍藏密室，令其永不面世”的字樣。乙依遺囑秘藏之。2000年乙病故，其繼承人丙獲得該手稿。2003年丙將該手稿借于學者丁，供其研究甲的生平時參考。丙在出借時聲明“根據作者遺愿，手稿不得公之于世”，丁應允。2005年，丁在征得丙同意后，將手稿以“內部資料”的形式刊印400冊，在一定范圍內散發(fā)。問：

(1)甲死亡后，其手稿著作權中的人身權部分由誰享有?其手稿著作權中的財產權部分由誰享有?該手稿的所有權由誰享有?

(2)丁是否享有該手稿著作權中的使用權?丁以“內部資料”形式刊印手稿，是否屬于發(fā)表行為?丁刊印手稿得到了丙的同意．，其刊印行為是否合法?

(3)丙將手稿出借與丁，是否侵犯了甲的著作權?為什么?

(4)丙有無決定該手稿是否發(fā)表的權利?為什么?

6.賈某與家人到宏宇餐廳就餐。該餐廳所提供的卡式爐是由某用具廠生產的，卡式爐所使用的燃氣是由某燃氣公司生產的，賈某與家人在用餐時，正在使用的卡式爐和燃氣罐發(fā)生爆炸，致使賈某面部、雙手燒傷，共花去醫(yī)療費等財產損失7萬元。經查：燃氣公司以及用具廠生產的燃氣和爐子均不合格，宏宇餐廳在提供服務時不存在過錯。

問：（1）宏宇餐廳是否應承擔責任，為什么?（2）燃氣公司是否應承擔責任?（3）對于賈某受到的損害，燃氣公司、用具廠是否應該承擔共同賠償責任，為什么?

7.某幼兒園一群幼兒在教室里圍著火爐烤火，教師張某將孩子們安排好后暫時離開教室去取東西。幼兒甲玩火點燃了幼兒乙的衣服，乙?guī)Щ鹋艹鼋淌遥蝗税l(fā)現將火撲滅。經檢查，乙被燒傷面積達35%，住院治療造成經濟損失1．3萬余元。問：

(1)幼兒乙的住院費用應由誰來承擔?為什么?

(2)教師張某是否應承擔責任?為什么?

8.張山在回家的路上，拾得一只名貴寵物狗。張山將該狗帶回家精心照料，同時登報尋找失主。某日，張山牽著該狗外出散步，遇見領著10歲的女兒玩耍的李文田。于是，兩人聊起天來，未顧及小孩，結果李文田的女兒被該狗咬傷，花去醫(yī)療費人民幣500元，并在臉上留下疤痕。李文田要求張山承擔其女兒的500元醫(yī)療費，并要求賠償其女兒被狗咬傷、臉上留下疤痕造成的精神損害。此時，狗的主人劉卓從報上得知了狗的下落，找到張山認領。李文田也向劉卓提出上述賠償請求。張、劉二人均以李文田自己未照看好女兒為由，拒絕李文田的請求。問：(1)本案涉及哪些民事法律關系?(2)該案應如何處理?理由是什么?

9.著名學者甲在臨終前將其回憶錄手稿贈送給好友乙。該手稿扉頁上題有“吾將不久于人世，謹以此絕筆贈吾至友，望珍藏密室，令其永不面世”的字樣。乙依遺囑秘藏之。2000年乙病故，其繼承人丙獲得該手稿。2003年丙將該手稿借于學者丁，供其研究甲的生平時參考。丙在出借時聲明“根據作者遺愿，手稿不得公之于世”，丁應允。2005年，丁在征得丙同意后，將手稿以“內部資料”的形式刊印400冊，在一定范圍內散發(fā)。問：

(1)甲死亡后，其手稿著作權中的人身權部分由誰享有?其手稿著作權中的財產權部分由誰享有?該手稿的所有權由誰享有?

(2)丁是否享有該手稿著作權中的使用權?丁以“內部資料”形式刊印手稿，是否屬于發(fā)表行為?丁刊印手稿得到了丙的同意．，其刊印行為是否合法?

(3)丙將手稿出借與丁，是否侵犯了甲的著作權?為什么?

(4)丙有無決定該手稿是否發(fā)表的權利?為什么?

10.甲培訓中心急需一批電腦，遂同時向A、B兩家電腦公司發(fā)函：“我中心急需x型號電腦100臺，如果公司有貨，速來電，并請告知價格?！盇公司收到甲函電后，回函告知有貨，并報上電腦價格。A公司在發(fā)函的同時，給甲送去了100臺電腦。在該批電腦送到甲之前，甲得知B公司電腦質量好且價格合理，因此向B公司發(fā)函：“我中心愿意購買貴公司100臺x型號電腦，盼速發(fā)貨，運費由我中心負擔?！钡诙欤珹公司的100臺電腦送到。甲告訴A公司。其已決定購買B公司的電腦。A公司以甲拒收貨物構成違約為由訴至法院。問：(1)甲同時向兩家電腦公司發(fā)出的函電是否構成要約?為什么?(2)甲拒收A公司電腦的行為是否構成違約?為什么?

11.一天早晨，劉莉將自家的一只黑貝犬，帶上犬鏈，牽到樓門準備遛早，遇上鄰居張老太太。張老太太見該犬很可愛，便駐足觀賞，誰料這只犬一時興起，競撲向張老太太，張老太太在躲閃時不慎摔倒在地，致使右手腕克雷式骨折，腰1椎體壓縮性骨折，住院治療共支出醫(yī)療費等人民幣1.2萬元。張老太太請求劉莉賠償因此而支出的各項費用。劉莉認為，當時狗雖然有撲向的動作，但并沒有碰到張老太太，而張老太太是自己不小心摔傷的，因此，不同意承擔賠償責任。問：（1）張老太太為躲閃撲向自己的狗所受到的傷害是否構成侵權的民事責任?為什么?（2）劉莉應否承擔張老太太的醫(yī)療費等經濟損失?為什么?

12.劉某和趙某結婚生有一子劉男和一女劉妹。劉某因和趙某發(fā)生爭執(zhí)1980年離家出走，一直未有音訊，1988年趙某向當地法院申請宣告劉某死亡，法院于1988年8月作出劉某死亡宣告，趙某和其子繼承了劉某的遺產，1996年趙某接到某市公安局通知，劉某于1996年11月心臟病死于該市，經查，劉某離家出走后在外地經商，積聚了200萬元財產，并且與胡某相識，生有一子劉童，劉某在1995年親筆寫了一份遺囑指明自己的財產在其死后由胡某、劉童、趙某、劉男均分。

問：(1)劉某死亡的時間如何確定?為什么?

(2)劉某被宣告死亡之后，趙某等對劉某的遺產的繼承是否有效?為什么?

(3)設劉某所立遺囑在內容及形式上均不違反法律強制性規(guī)定，該遺囑是否有效?為什么?

13.著名學者甲于1976年被迫害致死，甲在臨終前將其回憶錄手稿贈送給好友乙。該手稿扉頁上題有“吾將不久于人世，謹以此絕筆贈吾至友，望珍藏密室，令其永不面世”的字樣。乙依遺囑秘藏之。1999年乙病故，其繼承人丙獲得該手稿。2002年丙將該手稿借于學者丁，供其研究甲的生平時參考。丙在出借時聲明“根據作者遺愿，手稿不得公之于世”，丁應允。2004年，丁在征得甲的繼承人戊同意后，將手稿以“內部資料”的形式刊印400冊，在一定范圍內散發(fā)。請問：(1)甲死亡后，其手稿著作權中的人身權部分由誰享有?其手稿著作權中的財產權部分由誰享有?該手稿的所有權由誰享有?(2)丁是否享有該手稿著作權中的使用權?丁以“內部資料”形式刊印手稿，是否屬于發(fā)表行為?丁刊印手稿得到了戊的同意，其刊印行為是否合法?(3)丙將手稿出借與丁，是否侵犯了甲的著作權?為什么?(4)戊有無決定該手稿是否發(fā)表的權利?為什么?

14.本案中，李某應作何賠償?

15.2000年3月25日A市公司甲與張某簽訂購銷合同一份。合同約定由公司甲供給張某散裝香水1200毫升。價款20400元，張某同時配購價值6000元的各類香水瓶。付款方式為貨到時付款14160元，余款12240元在1個月內付清。公司甲承諾向張某免費提供香水分銷機一臺，合同簽訂后，公司甲依約于3月28日將貨物及香水分銷機交由A市運輸公司乙托運，3月29日張某收到后向公司甲出具欠條一份，確認已付款1萬元，尚欠貨款16400元張某裝機后遲遲未向公司甲付款，在公司甲催要支付貨款時張某以香水分銷機有質量問題拒付。問：(1)香水，配套香水瓶自何時已完成交付?(2)在貨物運輸過程中，風險由誰承擔?(3)公司甲免費提供香水分銷機的行為性質如何?張某可否以香水分銷機有質量問題抗辯?

16.乙與妻子共有房子12間，1978年生一個兒子丙，1980年乙不幸去世，乙的母親也于第二年去世(乙的父親早死)。乙的妻子因勞累過度在1985年病逝，丙就與乙惟一的兄弟甲一起生活?，F在丙要求繼承財產，與甲發(fā)生爭議。以上死者均沒有遺囑。

問：(1)乙死亡后，房屋應該由誰繼承，各分多少間?

(2)乙母死后，誰繼承她的房產，各有多少間?

(3)乙的妻子死后，誰繼承她的房產，有多少間?

17.甲研究所根據與乙公司簽訂的委托開發(fā)合同，完成一項發(fā)明。合同沒有對專利權的歸屬作出規(guī)定。現甲研究所單獨向專利局提出了專利申請，而乙公司未經甲研究所同意便已開始使用這項發(fā)明。雙方均對他方表示異議。問：

(1)專利申請權應當歸準享有?

(2)乙公司是否有權不經甲研究所的許可而實施該項專利?

18.甲紡織廠有一批存貨急需處理，號召全廠人員出去推銷，并言明：凡推銷出去者，按銷出貨物合同總額的百分比給獎金。宋明是甲廠的銷售經理，某天無意中得知其妻弟肖飛所在乙市工藝品公司需紡織用品，遂取出加蓋單位公章的合同書與肖飛簽訂了價值3萬元購銷合同，肖飛也在合同上加蓋了工藝品公司的公章。肖飛回公司向經理報告后預付了全部貨款，并提走了一半貨物。后發(fā)現該紡織產品不符合本公司所需款式要求，遂提出拒絕繼續(xù)履行合同，并要求甲廠返還余款。此時肖飛因公司不景氣已辭職。工藝品公司將甲廠起訴到法院要求還款，并聲稱肖飛未經授權，所為行為為無權代理，另稱因肖飛與宋明有親屬關系，此代理行為為雙方代理行為，應判其無效。甲廠反訴：肖飛的行為屬代理行為，肖飛是為了工藝品公司的利益才與甲廠簽約的，合同真實有效，不能撤銷。問：（1）肖飛的行為是否屬于無權代理?是否是雙方代理?（2）肖飛的行為實質上屬于什么性質?工藝品公司所做的付款行為又屬于什么性質?（3）本案應如何處理?

19.甲與乙于2000年結婚，甲、乙約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有。2003年甲以個人名義向其弟借款20萬元購買商品房一套，夫妻共同居住。2009年甲、乙離婚。問：（1）甲乙的約定是否有效?為什么?（2）對于甲的債務，應由誰來承擔?為什么?

20.甲與妻子乙以及兒子丙一家3口出門旅游。途中不幸飛機失事，3人身亡。經清理，夫妻倆共有財產50萬元，另外有一套登記為乙所有的住房。這套住房是乙7年前尚未結婚時繼承父母的遺產，現在乙的弟弟提出要回房子的要求，甲的父母不同意，雙方為此發(fā)生糾紛。問：(1)如何確認3人死亡的先后次序?(2)如何確認甲和乙的遺產范圍?(3)甲、乙、丙的遺產最終歸誰繼承?為什么?

二、論述題(20題)21.試論一般侵權行為民事責任的構成要件。

22.論侵權行為的民事責任與違約責任的區(qū)別。

23.試論無效民事行為的法律后果。

24.試論違約損害賠償的特征。

25.試論同時履行抗辯權。

26.論述無過錯責任原則。

27.試述民事法律行為應當具備的條件。

28.試述無效民事行為和被撤銷民事行為的后果。

29.論述民事權利的概念和種類。

30.簡論債權人的代位權。

31.試論法人的法律特征及成立條件。

32.王某與郭某的協議是否有效?為什么?

33.論遺囑繼承與遺贈的異同。

34.論善意取得制度。

35.論述民法的基本原則。

36.簡論合同法上的不安抗辯權。

37.論他物權和自物權的聯系與區(qū)別。

38.論述民法中的平等原則。

39.論雙務合同中的抗辯權。

40.試述物權的效力。

三、簡答題(10題)41.簡述引起訴訟時效中止的事由。

42.物權的基本特征有哪些?

43.簡述違約責任與侵權責任的區(qū)別。

44.簡述法定抵消的要件。

45.簡述動物致人損害的民事責任的構成要件。

46.簡述專利權人的主要權利和義務。

47.簡述違約責任與侵權責任的競合。

48.簡述職務發(fā)明與職務作品的區(qū)別。

49.簡述動產質押和抵押的主要區(qū)別。

50.什么是保證?保證的方式有哪些?

四、論述題(10題)51.論述民法的基本原則。

52.試論專利取得中的先申請原則。

53.論善意取得制度。

54.甲早年喪妻，有乙、丙二子及女兒丁。甲的哥哥死時留下五間房，按遺囑由甲繼承。乙、丙、丁長大后先后參加工作。甲一直隨長子乙生活。1987年，甲親筆立下遺囑，謂其死后，五間房由由乙繼承，并到公證機關辦理了公證。1980年，甲到次子丙家小住期間得了肝炎，因次子丙伺候周到，甲在病中親筆立下遺囑，由次子丙繼承五間房中的三間。甲病愈后，到女兒丁家休養(yǎng)。1986年，甲舊病復發(fā)，且轉化為肝癌。住院期間，甲當著乙、丙、丁的面又口述立下新遺囑，由乙記錄，丙、丁見證，甲在遺囑上簽字，謂五間房由乙、丙各繼承二間，丁得一間。事隔不久，甲不治而死，乙、丙、丁料理后事后，商量五間房的處理，因未能達成一致意見，遂訴諸法院。

問：五間房應由誰繼承?為什么?

55.試述可撤銷婚姻。

56.論遺囑繼承與遺贈的異同。

57.試論法人的法律特征及成立條件。

58.論述我國民法的調整對象。

59.試論共同侵權行為。

60.試論債的主體的變更。

五、計算題(10題)61.F市某建筑工程公司地處西城區(qū)，系大型國有企業(yè)，下轄3個施工隊（均為非獨立核算單位）。該公司2014年度有關情況如下：（1）在本市A縣承建某單位辦公大樓（由第一施工隊負責施工），竣工后共取得工程款3985萬元，其中：施工機構遷移費18萬元、臨時設施費120萬元、勞?；?2萬元；另外，向發(fā)包單位收取搶工費5萬元、全優(yōu)工程獎10萬元。（2）在本市西城區(qū)自建1棟商品房（由第一施工隊負責施工），工程造價1940萬元。房屋建成后，該公司按市場價格出售給用戶，取得銷售額3800萬元。該公司所在地的省地方稅務局確定的成本利潤率為10%。（3）在本市B縣承建住宅小區(qū)工程（由第二施工隊負責施工），工期1年，簽訂的總包合同中列明：工程價款總額6000萬元。該公司承包后，將其中一部分工程分包給本市一家工程公司，分包合同中列明：工程款800萬元。住宅小區(qū)工程當年完工并進行了價款結算。（4）在外省S市城關區(qū)中標承包1棟寫字樓（由第三施工隊負責施工），在S市與建設單位簽訂承包合同（已在S市公證），合同中列明的工程款5000萬元，工期8個月。該項工程當年完工并進行了價款結算。其他資料：F市地方稅務局按行政區(qū)域設置東城區(qū)分局、西城區(qū)分局、南城區(qū)分局、北城區(qū)分局和A、B兩個縣局，分別負責所轄區(qū)域的稅收征管工作。要求：根據上述資料，回答下列問題：（1）該公司應繳納的營業(yè)稅額是多少？（2）該公司應向哪個稅務局辦理營業(yè)稅納稅申報？

62.某房地產開發(fā)公司2015年3月出售一幢新建寫字樓,收入總額為10000萬元。開發(fā)該寫字樓有關支出如下:取得土地使用權支付的地價款及各種費用1000萬元；房地產開發(fā)成本3000萬元；財務費用中的利息支出為500萬元(可按轉讓項目計算分攤并提供金融機構證明)；轉讓環(huán)節(jié)繳納的有關稅費共計為550萬元；該單位所在地政府規(guī)定的其他房地產開發(fā)費用計算扣除比例為5%。要求：根據上述資料，計算該公司應繳納的土地增值稅。

63.某旅游開發(fā)有限公司2015年4月發(fā)生有關業(yè)務及收入如下：（1）旅游景區(qū)門票收入450萬元；（2）景區(qū)索道客運收入380萬元，環(huán)保車客運收入280萬元；（3）民俗文化村項目表演收入240萬元；（4）經營射擊娛樂項目，取得收入50萬元；（5）經營跑馬場娛樂項目，取得收入80萬元；（6）與甲企業(yè)簽訂合作經營協議；以景區(qū)內價值2000萬元的房產使用權與甲企業(yè)合作經營景區(qū)酒店（房屋產權仍屬公司所有），按照約定旅游公司每月收取50萬元的固定收入；（7）與乙企業(yè)簽訂協議，準予其生產的旅游產品進入公司非獨立核算的商店（增值稅小規(guī)模納稅人）銷售，一次性收取進場費20萬元。當月該產品銷售收入（含增值稅）41.2萬元；出租帳篷取得租金收入（含增值稅）20.6萬元，均開具旅游公司普通發(fā)票。其他資料：上述收入均分別核算；所在地規(guī)定的娛樂業(yè)適用稅率為10%；按規(guī)定應征收增值稅的適用按簡易辦法計稅。要求：根據上述資料，回答下列問題：（1）該公司本月應納的營業(yè)稅額是多少？（2）該公司本月應納的增值稅額是多少？

64.李先生（中國公民，國內某單位職工）2014年度收入情況如下：（1）當月應稅工資收入（不含按規(guī)定繳納的基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費和住房公積金）為15500元，年終一次性獎金36000元。（2）擁有上市公司股票（持有期超過12個月），取得股利15000元。（3）利用業(yè)余時間為甲企業(yè)設計圖紙，報酬5000元。（4）取得省政府頒發(fā)的教育獎3000元。（5）在某出版社出版一部小說，稿酬3000元。（6）在中國工商銀行一年期定期存款取得結算利息收入3500元。（7）購買福利彩票中獎，金額5000元。（8）將一項非專利技術轉讓給A公司，成交價格15000元。上述收入均為稅前收入。要求：根據上述資料，回答下列問題：（1）上述收入中，哪些不需要繳納個人所得稅？（2）各支付單位應扣繳的個人所得稅額是多少？（請逐項計算）

65.某酒店系集多種經營為一體的股份制企業(yè)，營業(yè)稅、增值稅納稅期限均為1個月。該酒店2015年4月份有關情況如下：（1）客房部：取得宿費收入400萬元；出租寫字間取得租金收入50萬元；向顧客收取電話費10萬元，支付給電信單位8萬元。（2）商務中心：代購機票、車票，取得手續(xù)費收入5萬元。（3）餐飲部：取得餐飲收入380萬元。（4）洗浴中心：取得洗浴收入70萬元。（5）娛樂城：歌舞廳收入120萬元。（6）旅游部：向旅游者收取旅游費140萬元，替旅游者支付的餐費、宿費、交通、門票等費用80萬元。本月組織的旅游活動已全部結束。（7）經營一家超市：取得商品零售收入20.6萬元。（8）保齡球館：取得運營收入30萬元。其他資料：上述收入均分別核算；所在地規(guī)定的娛樂業(yè)營業(yè)稅適用稅率歌舞廳為10%、保齡球館5%。按規(guī)定應征收增值稅的適用按簡易辦法計稅。根據上述資料，回答下列問題：（1）該酒店本月應納的營業(yè)稅額是多少？（2）該酒店本月應納的增值稅額是多少？

六、判斷題(0題)66.所有權是物權的一種，屬于自物權。()

A.正確B.錯誤

參考答案

1.(1)由乙承擔合同法規(guī)定標的物毀損滅失的風險在標的物交付之前由出賣人承擔交付之后由買受人承擔法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。(2)能丁可基于善意取得成為該牛的所有權人。(3)有效租金屬于擎息歸乙所有．合同法規(guī)定標的物在交付之后產生的孳息歸買受人所有。(1)由乙承擔，合同法規(guī)定標的物毀損滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。(2)能，丁可基于善意取得成為該牛的所有權人。(3)有效，租金屬于擎息，歸乙所有．合同法規(guī)定，標的物在交付之后產生的孳息，歸買受人所有。

2.【答案要點】(1)構成緊急避險。理由：緊急避險是指為了防止公共利益、本人或者他人的合法權益免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的損害較小利益的行為。本案中，張女士為了避免自己的合法人身、財產利益不受損害，面對正在發(fā)生的危險，迫不得已采取了相應措施，侵害了乘客乙的較小利益，構成緊急避險。

(2)應當由駕駛員甲所在的公交公司來承擔賠償責任。理由：依據我國法律規(guī)定，因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任：企業(yè)法人對他的法定代表人和其他工作人員的經營活動承擔責任。本案中，險情系由駕駛員甲的行為引起。所以，應當由駕駛員甲所在的公交公司來承擔賠償責任。

【解析】本題屬于案例綜合分析題，考核的知識點是職務侵權行為及其責任。

3.成立。雙方已達成合意并經過要約、承諾兩個階段。成立。雙方已達成合意,并經過要約、承諾兩個階段。

4.(1)乙倉庫扣留全部10臺電腦的行為是不當的。理由：《擔保法》第85條規(guī)定，留置的財產為可分物的，留置物的價值應當相當于債務的金額。本案中甲公司欠乙倉庫僅1萬元，乙倉庫留置1臺電腦足矣，故乙倉庫留置另外9臺電腦的行為顯系不當?？梢哉f，倉庫只有權留置1臺電腦，另外9臺電腦則無權留置。(2)乙倉庫對甲公司的損失應承擔賠償責任。理由：因為倉庫只有權留置1臺電腦，另外9臺電腦則無權留置，對于無權占有的財產發(fā)生意外毀損應當承擔賠償責任，相應比例的間接損失也應承擔。解析：本題考核的是可分物的留置和留置物滅失、毀損的風險。依照法律規(guī)定，留置的財產為可分物的，留置物的價值應當相當于債務的金額。而本案中甲公司欠乙倉庫僅1萬元，乙倉庫卻留置了甲公司的全部10臺電腦，這種行為是不當的，換句話說，乙倉庫對甲公司另外9臺電腦的占有是無權的，自然要對無權占有的財產所發(fā)生的意外毀損承擔相應的責任。

5.(1)甲死亡后其著作權中的人身權部分仍由其自身保留；其著作權中的財產權部分由其繼承人繼承；甲手稿的所有權通過贈與轉移給乙丙通過繼承獲得手稿的所有權。(2)丁只是獲得了手稿的使用權如果要獲得作品的使用權必須得到甲的繼承人的授權；丁以“內部資料”形式刊印手稿屬于發(fā)表行為。丁的行為不合法。(3)丙將手稿出借于丁不侵犯甲的著作權。因為這是丙行使對手稿的所有權的行為。(4)丙無權決定該作品的發(fā)表。因為其只繼承了手稿的所有權而不享有對手稿著作權中的人身權而發(fā)表權屬于人身權的范疇。(1)甲死亡后，其著作權中的人身權部分仍由其自身保留；其著作權中的財產權部分由其繼承人繼承；甲手稿的所有權通過贈與轉移給乙，丙通過繼承獲得手稿的所有權。(2)丁只是獲得了手稿的使用權，如果要獲得作品的使用權必須得到甲的繼承人的授權；丁以“內部資料”形式刊印手稿，屬于發(fā)表行為。丁的行為不合法。(3)丙將手稿出借于丁，不侵犯甲的著作權。因為這是丙行使對手稿的所有權的行為。(4)丙無權決定該作品的發(fā)表。因為其只繼承了手稿的所有權而不享有對手稿著作權中的人身權，而發(fā)表權屬于人身權的范疇。解析：(1)本題考查著作權的繼承問題。根據《著作權法》第19條第1款的規(guī)定，著作權屬于公民。公民死亡后，著作權中的財產權由繼承人享有，但人身權并不發(fā)生繼承。手稿是物，對手稿的所有權按照《繼承法》的規(guī)定轉移。

(2)本題要注意區(qū)分手稿的使用權和手稿著作權中的使用權。發(fā)表權，是決定作品是否公之于眾的權利，屬于著作權中的人身權。

(3)本題要注意區(qū)分對手稿的所有權的行使和對手稿的著作權的行使。

(4)發(fā)表權是著作權中的人身權，不發(fā)生繼承。只有在作者未明確表示不發(fā)表作品的情況下，其發(fā)表權才可由繼承人或者受遺贈人在法定期間內行使。

6.(1)承擔，因為宏宇餐廳在提供服務時對顧客負有安全保障義務。(2)應承擔產品的瑕疵致人損害的民事責任。(3)應當，因為燃氣公司和用具廠提供的產品不合格是共同造成賈某損害的原因。

7.(1)幼兒乙受到的損害應由侵權人幼兒甲的監(jiān)護人承擔，幼兒園承擔補充責任。理由：《侵權責任法》第32條規(guī)定，被監(jiān)護人侵權行為的后果由其監(jiān)護人來承擔，《民法通則》第l33條也有類似規(guī)定。另外，《侵權責任法》第40條規(guī)定，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間，受到幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學校或者其他教育機構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任?！睹裢ㄒ庖姟返?60條也有類似規(guī)定。

(2)教師張某擅離崗位，對該事件的發(fā)生負有一定的責任，但不直接對受害人承擔賠償責任。對受害人承擔賠償責任的應是幼兒園和幼兒甲的監(jiān)護人，但幼兒園有權對教師張某追究相應的行政責任和民事責任。

【解析】本題考查的是民事責任的承擔，涉及監(jiān)護人的責任和教育機構傷害責任的問題。根據《民法通則》和《侵權責任法》的規(guī)定，被監(jiān)護人侵權行為的后果由其監(jiān)護人來承擔?？梢?，監(jiān)護人承擔責任的歸責原則是無過錯責任，即只要被監(jiān)護人的行為構成侵權行為，監(jiān)護人就應當承擔侵權責任。根據《民通意見》和《侵權責任法》的規(guī)定，幼兒園、學校或者其他教育機構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。據此，無民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害的，適用過錯推定原則。幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。對于補充責任，應當從以下兩點去理解：第一，第三人的侵權責任和安全保障義務人的補充責任有先后順序。首先由第三人承擔侵權責任，在無法找到第三人或者第三人沒有能力全部承擔侵權責任時，才由幼兒園、學校或者其他教育機構承擔侵權責任。如果第三人已經全部承擔侵權責任，則幼兒園、學校或者其他教育機構不再承擔侵權責任。第二，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構承擔的補充責任是相應的補充責任。對于第三人沒有承擔的侵權責任，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構不是全部承擔下來，而是在其未盡到安全保障義務的范圍內承擔，即根據幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到的管理職責的程度來確定其應當承擔的責任和份額。

8.(1)本案涉及的民事法律關系包括：張山與劉卓之間的無因管理關系；動物致人損害的侵權賠償關系。(2)對于受害人的損害，應當由劉卓、張山承擔侵權責任，其抗辯事由不成立。根據《民法通則》的規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任；由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔民事責任；由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任。動物致人損害民事責任適用無過錯責任原則，即只要具備飼養(yǎng)的動物傷人事實存在、損害事實存在、動物加害與損害之間有因果關系等三項條件，動物的所有人或管理人就應當承擔責任。劉卓、張山作為動物的所有人和管理人，應當對損害承擔責任。張山、劉卓如果能夠證明損害是受害人的過錯或者第三人的過錯造成的，方可免責。

9.答案要點：(1)甲死亡后，其著作權中的人身權部分仍由其自身保留；其著作權中的財產權部分由其繼承人繼承；甲手稿的所有權通過贈與轉移給乙，丙通過繼承獲得手稿的所有權。

(2)丁只是獲得了手稿的使用權，如果要獲得作品的使用權必須得到甲的繼承人的授權；丁以“內部資料”形式刊印手稿，屬于發(fā)表行為。丁的行為不合法。

(3)丙將手稿出借于丁，不侵犯甲的著作權。因為這是丙行使對手稿的所有權的行為。

(4)丙無權決定該作品的發(fā)表。因為其只繼承了手稿的所有權而不享有對手稿著作權中的人身權，而發(fā)表權屬于人身權的范疇。

[解題指導](1)本題考查著作權的繼承問題。根據《著作權法》第19條第1款的規(guī)定，著作權屬于公民。公民死亡后，著作權中的財產權由繼承人享有，但人身權并不發(fā)生繼承。手稿是物，對手稿的所有權按照《繼承法》的規(guī)定轉移。

(2)本題要注意區(qū)分手稿的使用權和手稿著作權中的使用權。發(fā)表權，是決定作品是否公之于眾的權利，屬于著作權中的人身權。

(3)本題要注意區(qū)分對手稿的所有權的行使和對手稿的著作權的行使。

(4)發(fā)表權是著作權中的人身權，不發(fā)生繼承。只有在作者未明確表示不發(fā)表作品的情況下，其發(fā)表權才可由繼承人或者受遺贈人在法定期間內行使。

10.(1)不構成要約。理由：要約的構成，必須是要約人在所作出的意思表示中包含有訂立合同的目的或意圖，并具備合同的主要條款。本案中，甲向兩家公司所發(fā)出的函電不符合上述要求，故不構成要約。(2)不構成違約。理由：因為A公司送電腦的行為屬于要約，甲因此取得了承諾資格。既可以接受要約，也可以拒絕接受要約。本案中。甲拒絕接受A公司的電腦即為拒絕接受要約。因此合同未成立，甲的行為不構成違約。

11.(1)構成侵權民事責任。理由：這是一起因飼養(yǎng)的動物致人損害的民事責任案件。本案中張老太太受到的傷害雖然不是由于狗的咬傷，但是與狗撲向張老太太的動作有直接的關系，因此，構成侵權的民事責任。(2)劉莉有義務承擔民事責任。理由：根據《民法通則》《侵權責任法》的規(guī)定，飼養(yǎng)的動物致人損害，如果是受害人的過錯造成的，或者是由于第三人的過錯造成的，動物的飼養(yǎng)人或管理人不承擔民事責任。本案中，張老太太看狗的行為沒有過錯，狗撲向張老太太也不是第三人的過錯造成的，狗的主人沒有免責的理由；《民法通則》規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任。劉莉是狗的所有人，有義務承擔民事責任。

解析：首先，飼養(yǎng)動物損害責任，是指動物飼養(yǎng)人或者管理人因其飼養(yǎng)的動物致人損害而應當承擔的侵權責任。飼養(yǎng)動物損害責任的成立須具有以下要件：第一，須有飼養(yǎng)動物的加害行為。首先，加害動物必須為飼養(yǎng)動物，即為人們管束喂養(yǎng)的動物。野生動物，因無管理人，其造成的損害，談不上由誰承擔責任。其次，飼養(yǎng)動物所為加害行為，必須是指基于動物的本能，而非受人的驅使。如無人看管的狗在大街上咬傷行人，這屬于動物的本能動作。但如果狗是在人的驅使下去咬傷路人，則此情形不構成飼養(yǎng)動物損害責任，而是應由動物驅使者承擔一般侵權責任。第二，須有造成他人損害的事實。第三，須飼養(yǎng)動物的加害行為與損害之間存在因果關系。因此本案構成飼養(yǎng)動物損害責任。我國《民法通則》及《侵權責任法》都規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。據此，飼養(yǎng)動物損害責任一般適用無過錯責任原則，即只要飼養(yǎng)的動物造成他人損害，動物飼養(yǎng)人或者管理人就應當承擔侵權責任。因此無論劉莉有沒有過錯，只要是她飼養(yǎng)的狗造成了他人的損害，她就要承擔民事責任。

12.(1)劉某的死亡時間為1988年8月被宣告死亡的人判決宣告之日為其死亡日期又因并未提出死亡宣告撤銷申請所以死亡宣告依然有效。(2)有效被宣告死亡人和自然死亡的時間不一致的。被宣告死亡引起的法律后果仍然有效。(3)有效。有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。(1)劉某的死亡時間為1988年8月，被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡日期，又因并未提出死亡宣告撤銷申請，所以死亡宣告依然有效。(2)有效，被宣告死亡人和自然死亡的時間不一致的。被宣告死亡引起的法律后果仍然有效。(3)有效。有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。

13.(1)①甲死亡后，其著作權中的人身權部分仍由其自身保留；②其著作權中的財產權部分由其繼承人戊繼承；③其手稿的所有權通過贈與轉移給乙，丙通過繼承獲得手稿的所有權。(2)①丁只是獲得了手稿的使用權，如果要獲得作品的使用權必須得到繼承人戊的授權；②丁以“內部資料”形式刊印手稿，屬于發(fā)表行為；③丁的行為不合法。(3)丙將手稿出借于丁，不侵犯甲的著作權。因為這是丙行使對手稿的所有權的行為。(4)戊無權決定該作品的發(fā)表。因為其只繼承了著作權中的財產權而沒有人身權，發(fā)表權屬于人身權的范疇。

14.李某應依約給港商重做由別人代做的幾件繡品并賠償因此給港商造成的損失。李某應依約給港商重做由別人代做的幾件繡品,并賠償因此給港商造成的損失。

15.(1)公司甲將貨物交由公司乙托運時即完成交付。(2)張某承擔。標的物毀損，滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔。(3)公司甲免費提供香水分銷機的行為屬贈與行為，張某不可以香水分銷機的質量問題抗辯。因為香水分銷機不是該買賣合同的標的物，張某不能以此抗辯而拒付購進貨物的價款。

16.(1)乙死后他的遺產共有房屋6間這是乙夫妻共有房產12間分割所得。乙的第一順序的繼承人有乙的妻子、乙的兒子丙和乙的母親他們各分得2間房子。(2)乙母親死后由乙的弟弟甲和乙的兒子丙繼承乙的兒子的繼承是作為乙的晚輩直系血親而進行的代位繼承。他們各自繼承1間房屋。(3)乙的妻子死后．由其兒子丙繼承共繼承房子8間這其中包括乙的妻子從乙那里繼承的2間房子。(1)乙死后，他的遺產共有房屋6間，這是乙夫妻共有房產12間分割所得。乙的第一順序的繼承人有乙的妻子、乙的兒子丙和乙的母親，他們各分得2間房子。(2)乙母親死后，由乙的弟弟甲和乙的兒子丙繼承，乙的兒子的繼承是作為乙的晚輩直系血親而進行的代位繼承。他們各自繼承1間房屋。(3)乙的妻子死后．由其兒子丙繼承，共繼承房子8間，這其中包括乙的妻子從乙那里繼承的2間房子。

17.答案要點：(1)專利申請權應當歸甲研究所單獨享有。

(2)乙公司有權實施該項專利，而無須取得甲研究所的許可。

[解題指導]本題涉及《專利法》和《合同法》規(guī)定的委托開發(fā)合同制度。依《專利法》規(guī)定，委托合同沒有約定的，發(fā)明人有專利申請權。依《合同法》規(guī)定，委托人可以免費實施。

18.(1)不屬于無權代理，不是雙方代理。(2)肖飛的行為實質上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對肖飛代理行為的追認。(3)雙方已經履行的合同部分無須返還，未履行部分不再履行，甲廠返還余款。

19.(1)有效。理由：我國《婚姻法》第19條第1款規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有?！币虼耍着c乙約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有的行為是合法的，所以約定是有效的。(2)由甲、乙共同承擔。理由：我國《婚姻法》第19條第2款規(guī)定：“夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力?！笨梢?，夫妻財產約定對夫妻雙方當事人是有拘束力的，這是夫妻財產約定的對內效力。同時，夫妻財產約定還有對外的效力。對此，我國《婚姻法》第19條第3款規(guī)定：“夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償?！睋?，夫妻財產約定是否對第三人發(fā)生效力，以第三人是否知悉該約定的存在和約定的內容為準。如果第三人明知或應知該約定的，則該約定對第三人具有對抗效力。此外，第三人知道該約定的，夫妻一方對此負有舉證責任(《婚姻法解釋(一)》第18條)。因此，本案中，除非乙能夠舉證證明，甲之弟明知或應知甲、乙之間的財產約定，否則就應由甲、乙共同承擔甲的對外債務。解析：本題屬于案例綜合分析題，考核的知識點是夫妻間的財產關系約定制及其效力。(1)熟悉并掌握我國法律對于夫妻間財產關系約定制方面的法律規(guī)定；(2)熟知夫妻財產約定的法律效力，特別應注意其對外的效力。因為它直接決定著夫妻對外債務的承擔。

20.(1)推定甲與乙同時死亡，丙晚于甲、乙死亡。(2)分割甲、乙的共有財產50萬元每人一半，房屋為乙個人財產，甲的遺產即為25萬元，乙的遺產為25萬元加上一套房子。(3)甲的遺產應由其父母和丙繼承，丙死后遺產由丙的祖父母即甲的父母繼承，乙的遺產由丙繼承，丙死亡后，也由丙的袒父母繼承。即遺產最終歸甲的父母繼承。

21.一般侵權行為是指行為人因故意或過失侵害他人財產權和人身權并造成損害的違法行為。一般侵權行為承擔民事責任時必須具備以下條件：(1)損害后果。損害后果是指由一定的行為或事件造成的他人人身或財產的不利狀態(tài)包括財產損害和精神損害；(2)加害行為的違法性。加害行為就是侵權行為包括作為和不作為兩種作為的侵權行為是指實施法律禁止的行為不作為的侵權行為是不實施法律所要求的行為；(3)違法行為與損害后果之間有因果關系。認定二者的因果關系應堅持因果關系的客觀性、必然性和直接性；(4)過錯是指行為人在實施違法行為時其對該行為將導致的結果所持的心理狀態(tài)包括故意和過失。一般侵權行為是指行為人因故意或過失侵害他人財產權和人身權，并造成損害的違法行為。一般侵權行為承擔民事責任時，必須具備以下條件：(1)損害后果。損害后果是指由一定的行為或事件造成的他人人身或財產的不利狀態(tài)，包括財產損害和精神損害；(2)加害行為的違法性。加害行為就是侵權行為，包括作為和不作為兩種，作為的侵權行為是指實施法律禁止的行為，不作為的侵權行為是不實施法律所要求的行為；(3)違法行為與損害后果之間有因果關系。認定二者的因果關系應堅持因果關系的客觀性、必然性和直接性；(4)過錯，是指行為人在實施違法行為時，其對該行為將導致的結果所持的心理狀態(tài)，包括故意和過失。

22.侵權的民事責任是指公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產以及侵害他人的財產、人身所應承擔的法律后果。違約責任是指違反合同約定的義務所應承擔的法律后果。其主要區(qū)別在于：(1)產生．責任的根據不同。侵權的民事責任是在有損害事實的前提下由法律直接規(guī)定的民事責任；而違約責任則以存在有效合同為前提以違反合同的約定為條件。(2)保護的對象范圍不同。侵權民事責任保護民事主體的財產權也保護人身權；而違約責任則僅以財產權為保護對象。(3)適用的歸責原則不同。侵權行為的民事責任以過錯責任為原則同時也適用無過錯責任原則以及公平責任原則；而違約責任一般適用嚴格責任原則。(4)承擔責任的主體范圍不同。侵權行為的民事責任的承擔者不限于本人而且侵權行為的實施者也不限于有行為能力的人；而違約責任則主要由違約人自己承擔而且違約行為的實施者一般都是有相應民事行為能力的人無民事行為能力的人通常不發(fā)生實施違約行為的問題。(5)承擔責任的方式不同。侵權行為的民事責任既適用財產責任方式也適用非財產責任方式；而違約責任則原則上僅適用財產責任。侵權的民事責任是指公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產以及侵害他人的財產、人身所應承擔的法律后果。違約責任是指違反合同約定的義務所應承擔的法律后果。其主要區(qū)別在于：(1)產生．責任的根據不同。侵權的民事責任是在有損害事實的前提下，由法律直接規(guī)定的民事責任；而違約責任則以存在有效合同為前提，以違反合同的約定為條件。(2)保護的對象范圍不同。侵權民事責任保護民事主體的財產權，也保護人身權；而違約責任則僅以財產權為保護對象。(3)適用的歸責原則不同。侵權行為的民事責任以過錯責任為原則，同時，也適用無過錯責任原則以及公平責任原則；而違約責任一般適用嚴格責任原則。(4)承擔責任的主體范圍不同。侵權行為的民事責任的承擔者，不限于本人，而且侵權行為的實施者也不限于有行為能力的人；而違約責任則主要由違約人自己承擔，而且違約行為的實施者一般都是有相應民事行為能力的人，無民事行為能力的人通常不發(fā)生實施違約行為的問題。(5)承擔責任的方式不同。侵權行為的民事責任既適用財產責任方式，也適用非財產責任方式；而違約責任則原則上僅適用財產責任。

23.無效民事行為的法律后果可以概括為以下幾個方面。

(1)恢復原狀

恢復原狀是指恢復到無效民事行為發(fā)生之前的狀態(tài)，借以消除無效民事行為所造成的不應有的后果。

依照恢復原狀的要求，如果民事行為規(guī)定的義務尚未履行時，則因該項民事行為無效而不能再履行。如果當事人一方或雙方已經履行了義務，依據《民法通則》第61條關于“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產應當返還給受損失的一方”的規(guī)定，收受財產的一方或雙方應將所取得的財產返還給對方。由此可見，民事行為被確認為無效或被撤銷之后，就會發(fā)生停止履行、單方返還、雙方返還的法律后果。

(2)賠償損失

民事行為被確認無效或變更、被撤銷后，“有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”(《民法通則》第61條)。這是根據過錯責任原則，由有過錯的一方或雙方賠償對方的經濟損失。

(3)收歸國家或集體所有或返還第三人

《民法通則》第61條第2款規(guī)定：“雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人。”對于這種民事行為不僅因其違法而歸于無效，而且還應將其根據無效民事行為所取得的財產返還給財產所有人，追繳雙方非法所得歸國家所有。對于進行嚴重經濟犯罪的違法行為，除收繳已經履行交付的財產外，不應追繳其非法所獲的利益或者依無效民事行為的內容應當交付而尚未交付的金額，給違法行為人以嚴厲的打擊。

24.違約損害賠償具有以下特征：(1)損害賠償是因債務人不履行合同債務所產生的責任。雖然在合同不成立、無效或者被撤銷的場合都有可能發(fā)生損害賠償責任但是違約損害賠償與這些締約之際所生的損害賠償是根本不同的。違約損害賠償以合法有效的合同關系的存在為前提是債務人不履行其依合同所應當承擔的義務的法律后果而締約過失損害賠償責任則是締約主體在合同關系尚未合法建立以前所承擔的責任由于此時合同關系還沒有依法成立、合同債務尚未發(fā)生因此該責任的適用不以合同債務的不履行為前提。(2)損害賠償責任原則上僅具有補償性而不具有懲罰性。損害賠償的主要目的在于彌補或者填補債權人因違約行為所遭受的損失因此具有補償性。損害賠償的這一特性是符合等價交換的交易原則的因為任何民事主體一旦造成他人財產損害都必須以等量的財產予以補償損害與補償之間具有等價性。不過我國《合同法》也例外地承認損害賠償的懲罰性?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第二款所確立的損害賠償屬于懲罰性損害賠償。所謂懲罰性損害賠償是指由法院判令加害人支付給受害人的超過其財產損害范圍的一種金錢賠償。懲罰性賠償主要適用于侵權行為糾紛其目的在于懲罰不法行為人制止不法行為的發(fā)生慰藉受害人心理上的痛苦。我國《合同法》的上述規(guī)定僅針對經營者銷售中的欺詐行為。旨在保護消費者的權益。不過需要注意的是雖然懲罰性賠償在侵權行為法中有很大的適用空間但在《合同法》中卻不宜過多地采用因為這一方式不但不符合等價交換的原則而且將會給合同當事人帶來極大的不確定的風險不符合交易的要求。(3)損害賠償具有一定程度的任意性。當事人在訂約時可以在合同中預先約定一方當事人在違約時應向對方當事人支付一定數額的金錢也可以約定損害賠償額的計算方法。同時當事人還可以在法律規(guī)定的范圍內事先約定免責條款以限制或者免除未來可能要承擔的包括損害賠償責任在內的違約責任。這都使得損害賠償責任具有一定程度的任意性。(4)損害賠償以賠償當事人實際遭受的全部損失為原則。一方當事人違反合同以后另一方當事人不僅可能會遭受現有財產的損失而且也可能會遭受可得利益損失對于這些損失違約方當事人都應當賠償。只有賠償了守約方的全部損失才能使守約方的利益處于猶如合同得到正常履行后的狀況由此才能有效地督促債務人履行合同債務。違約損害賠償具有以下特征：(1)損害賠償是因債務人不履行合同債務所產生的責任。雖然在合同不成立、無效或者被撤銷的場合都有可能發(fā)生損害賠償責任，但是違約損害賠償與這些締約之際所生的損害賠償是根本不同的。違約損害賠償以合法有效的合同關系的存在為前提，是債務人不履行其依合同所應當承擔的義務的法律后果，而締約過失損害賠償責任則是締約主體在合同關系尚未合法建立以前所承擔的責任，由于此時合同關系還沒有依法成立、合同債務尚未發(fā)生，因此該責任的適用不以合同債務的不履行為前提。(2)損害賠償責任原則上僅具有補償性而不具有懲罰性。損害賠償的主要目的在于彌補或者填補債權人因違約行為所遭受的損失，因此具有補償性。損害賠償的這一特性是符合等價交換的交易原則的，因為任何民事主體一旦造成他人財產損害，都必須以等量的財產予以補償，損害與補償之間具有等價性。不過，我國《合同法》也例外地承認損害賠償的懲罰性。《合同法》第一百一十三條第二款所確立的損害賠償屬于懲罰性損害賠償。所謂懲罰性損害賠償，是指由法院判令加害人支付給受害人的超過其財產損害范圍的一種金錢賠償。懲罰性賠償主要適用于侵權行為糾紛，其目的在于懲罰不法行為人，制止不法行為的發(fā)生，慰藉受害人心理上的痛苦。我國《合同法》的上述規(guī)定僅針對經營者銷售中的欺詐行為。旨在保護消費者的權益。不過，需要注意的是，雖然懲罰性賠償在侵權行為法中有很大的適用空間，但在《合同法》中卻不宜過多地采用，因為這一方式不但不符合等價交換的原則，而且將會給合同當事人帶來極大的不確定的風險，不符合交易的要求。(3)損害賠償具有一定程度的任意性。當事人在訂約時可以在合同中預先約定一方當事人在違約時應向對方當事人支付一定數額的金錢，也可以約定損害賠償額的計算方法。同時，當事人還可以在法律規(guī)定的范圍內事先約定免責條款以限制或者免除未來可能要承擔的包括損害賠償責任在內的違約責任。這都使得損害賠償責任具有一定程度的任意性。(4)損害賠償以賠償當事人實際遭受的全部損失為原則。一方當事人違反合同以后，另一方當事人不僅可能會遭受現有財產的損失，而且也可能會遭受可得利益損失，對于這些損失，違約方當事人都應當賠償。只有賠償了守約方的全部損失，才能使守約方的利益處于猶如合同得到正常履行后的狀況，由此才能有效地督促債務人履行合同債務。

25.(1)同時履行抗辯權的概念：當事人基于同一雙務合同互負債務時任何一方均無先為履行義務的一方在對方未為對待給付之前有權拒絕其履行要求。(2)構成要件：第一須因同一雙務合同互負債務。若不是基于同一合同所負的債務不能構成同時履行抗辯權。雙方所可主張抗辯權的義務必須構成對待給付不構成對待給付的不得行使抗辯權例如一方不得以對方未履行一項附隨義務而主張主給付義務的抗辯但在從給付義務的履行與合同目的的實現有密切關系時應認為它與主給付義務有牽連關系可以產生同時履行抗辯權；第二須雙方均屆清償期且均無先履行的義務；第三須對方未提出履行債務；第四須對方的對待給付是可能履行的。(3)同時履行抗辯權的行使：①部分履行與同時履行抗辯權：債務人原則上無部分履行的權利因此雙務合同的一方當事人提出部分履行時對方當事人有權拒絕受領但拒絕受領違反誠實信用原則的不在此限。若受領對方部分給付可以提供相當部分的對待給付對于剩余的部分仍然可以主張同時履行抗辯權拒絕自己的給付除非如此違背誠實信用原則。②瑕疵履行與同時履行抗辯權：債務人瑕疵履行債權人可請求其消除缺陷或另行給付在債務人未消除缺陷或另行給付時債權人有權行使同時履行抗辯權拒絕自己的給付。(1)同時履行抗辯權的概念：當事人基于同一雙務合同互負債務時，任何一方均無先為履行義務的，一方在對方未為對待給付之前，有權拒絕其履行要求。(2)構成要件：第一，須因同一雙務合同互負債務。若不是基于同一合同所負的債務，不能構成同時履行抗辯權。雙方所可主張抗辯權的義務必須構成對待給付，不構成對待給付的不得行使抗辯權，例如一方不得以對方未履行一項附隨義務而主張主給付義務的抗辯，但在從給付義務的履行與合同目的的實現有密切關系時，應認為它與主給付義務有牽連關系，可以產生同時履行抗辯權；第二，須雙方均屆清償期，且均無先履行的義務；第三，須對方未提出履行債務；第四，須對方的對待給付是可能履行的。(3)同時履行抗辯權的行使：①部分履行與同時履行抗辯權：債務人原則上無部分履行的權利，因此，雙務合同的一方當事人提出部分履行時，對方當事人有權拒絕受領，但拒絕受領違反誠實信用原則的，不在此限。若受領對方部分給付，可以提供相當部分的對待給付，對于剩余的部分仍然可以主張同時履行抗辯權，拒絕自己的給付，除非如此違背誠實信用原則。②瑕疵履行與同時履行抗辯權：債務人瑕疵履行，債權人可請求其消除缺陷或另行給付，在債務人未消除缺陷或另行給付時，債權人有權行使同時履行抗辯權，拒絕自己的給付。

26.(1)無過錯責任原則的概念。無過錯責任原則，是指行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，依法應當承擔民事責任的原則。無過錯責任原則包含以下兩層含義：

第一，無過錯責任原則不以行為人的過錯作為侵權責任的構成要件，無論行為人主觀上有無過錯，都要承擔侵權責任。

(2)無過錯責任原則的意義。我國民事立法確立無過錯責任原則，其意義就在于能夠更好地保護民事主體的合法權益，使受害人的損害賠償請求權更容易得到實現。關于這一點，可以在過錯推定與無過錯責任原則的比較中得到證實。

(3)無過錯責任原則的適用范圍。我國《侵權責任法》規(guī)定適用無過錯責任原則的具體情形主要是高度危險責任、產品責任、環(huán)境污染責任、飼養(yǎng)動物損害責任等。

對于無過錯責任原則的意義及無過錯責任原則的適用范圍應作必要的展開和論述。

27.民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。民事法律行為應當具備的條件包括：行為人合格，意思表示真實，內容合法和形式合法。(1)行為人合格：行為人應當具有相應的民事行為能力。(2)行為人意思表示真實：行為人表現于外部的表示應當與其內在的真實意思相一致。(3)行為內容合法：內容不違反法律和行政法規(guī)，不違反社會公共利益和社會公德。(4)行為形式合法：凡法律對某種民事法律行為規(guī)定必須采取一定形式的，行為人必須遵照法律的規(guī)定。

28.民事行為被確認為無效或被撤銷后，凡未履行的，應當停止履行，已經履行或者部分履行的，對于當事人已經取得的財產和造成他人的財產損失的，根據不同情況采取以下方式處理:(1)返還財產。當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方“雙方取得的財產”，應當包括雙方當事人已經取得和預期可取得的財產。雙方返還是指雙方各自將從對方取得的財產返還對方，該處理方式適用于因重大誤解，顯失公平，無相應民事行為能力而為的民事行為。單方返還是指一方將從對方取得的財產返還對方，而對方從另一方取得的財產則另作處理，適用于因欺詐、脅迫、乘人之危等而為的民事行為。(2)賠償損失。有過錯的一方應當賠償對方因此所造成的損失；雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。(3)追繳雙方取得的財產，收歸國家。集體或返還第三人，適用于雙方惡意串通,實施損害國家、集體或者第三人利益的民事行為。上述幾種方法，可以同時適用，也可以分別適用。

29.(1)民事權利，是法律為保障民事主體實現某種利益的意思而允許其行為的界限。民事權利首先是一種自由權，意味著權利人在一定范圍內的意志自由，在這一范圍內，他可以做他所希望做的事情。(2)①按照民事權利的標的為標準，民事權利可以劃分為人身權和財產權。其中，人身權是以人身利益為內容，包括人格權、身份權；財產權是以財產利益為內容，包括物權、債權、繼承權等。②以民事權利的作用方式為標準，可分為支配權、請求權、形成權、抗辯權。支配權為對權利標的直接進行排他性支配的權利，其行使不需他人配合，他人不得為同樣的支配行為。請求權為法律關系的一方請求他方為一定行為或不為一定行為的權利。形成權是依照權利人的單方面意思表示就能使權利發(fā)生、變更和消滅的權利。抗辯權是權利人所享有的對抗對方當事人請求權的權利。③以權利的相互關系為標準，可分為主權與從權。主權是不以其他權利為存在條件的權利，從權是須以其他權利的存在為發(fā)生條件的權利。④以權利的服務與被服務關系為標準，可分為原權與救濟權。⑤以權利效力所及的范圍，可分為絕對權和相對權。絕對權是指權利效力所及為不特定人的權利，相對權是指權利效力所及為特定人的權利。⑥以民事權利是否現實取得，可分為既得權與期待權。

30.債權人的代位權是債權人為了保全其債權而以自己的名義代債務人行使對第三人債權的權利。其構成要件是：(1)須債務人怠于行使其權利。(2)債權人須有保全債權的必要。(3)須債權已屆履行期。履行期屆至前的債權有無不能實現的危險難以預料而且債務人于履行期屆滿前享有期限利益?zhèn)鶛嗳瞬荒茉诼男衅谇靶惺勾粰唷鶛嗳藨宰约好x行使代位權。代位權行使的范圍以保全債權的必要范圍為限。代位行使的權利以非專屬于債務人的財產權利為限債務人的人身權及專屬于債務人的財產權不能代位行使。代位權行使的效力。債權人代位行使債務人權利的后果應直接歸屬于債務人。債權人的代位權是債權人為了保全其債權，而以自己的名義代債務人行使對第三人債權的權利。其構成要件是：(1)須債務人怠于行使其權利。(2)債權人須有保全債權的必要。(3)須債權已屆履行期。履行期屆至前的債權，有無不能實現的危險，難以預料，而且債務人于履行期屆滿前享有期限利益，債權人不能在履行期前行使代位權。債權人應以自己名義行使代位權。代位權行使的范圍，以保全債權的必要范圍為限。代位行使的權利，以非專屬于債務人的財產權利為限，債務人的人身權及專屬于債務人的財產權，不能代位行使。代位權行使的效力。債權人代位行使債務人權利的后果應直接歸屬于債務人。

31.法人的法律特征有：(1)法人是社會組織；(2)法人具有相應的民事權利能力和民事行為能力；(3)法人是獨立承擔民事責任的社會組織。法人的成立必須同時具備以下四個條件：(1)依法成立；(2)有必要的財產或者經費；

(3)有自己的名稱、組織機構和場所；(4)具有獨立承擔民事責任的能力。

【解析】本題為綜合論述題，考核的知識點是法人的法律特征及成立條件。既考查理論綜合能力，又考查對法條的識記。本題所涉及的知識點的內容闡述在此不贅述。

【評注】(1)對于法人的成立條件是否需要“具有獨立承擔民事責任的能力”，理論上盡管有不同認識，但法律有明確的規(guī)定；

(2)掌握該知識點，可以對比法人與自然人、非法人團體的區(qū)別。

32.無效。因為郭某明知王某與胡某存在爭議糾紛并且王某無權處分屬于胡某的那一部分王某在已與胡某有協議、并將房交胡某使用、答應辦理產權登記手續(xù)的情況下又與郭某簽訂賣房協議應屬惡意串通行為。無效。因為郭某明知王某與胡某存在爭議糾紛,并且王某無權處分屬于胡某的那一部分,王某在已與胡某有協議、并將房交胡某使用、答應辦理產權登記手續(xù)的情況下又與郭某簽訂賣房協議,應屬惡意串通行為。

33.(1)遺囑繼承與遺贈的相同點表現在：遺囑繼承和遺贈都是公民用遺囑處分其遺產的行為；都可以附有義務；都是遺產所有權轉移的方式；這種轉移都是在遺囑入死亡時開始的。(2)兩者區(qū)別表現在：①主體的范圍不同：遺囑繼承人只能是法定繼承人中的一人或數人；受遺贈人則可以是國家、集體組織或者法定繼承人以外的人。②客體范圍不同：在繼承權中，權利客體不僅包括財產權利，還包括財產義務；而在受遺贈中，權利客體僅包括財產權利，不包括財產義務。③參與遺產的分配不同：遺囑繼承人有權直接參與遺產的分配；而受遺贈人只能從遺囑執(zhí)行人或遺囑繼承人那里取得遺產。④作出接受、放棄表示的要求不同：遺囑繼承人須在遺產處理前作出放棄繼承的表示，不表示放棄的，視為接受；而受遺贈人應在知道遺贈后2個月內，作出接受或者放棄遺贈的表示，到期沒有表示接受的，視為放棄受遺贈。

34.(1)善意取得的含義。善意取得是指在原物由占有人轉讓給善意第三人(即不知道占有人為非法轉讓而取得原物的第三人)時，由該善意第三人取得原物所有權的制度。(2)善意取得的制度價值。善意取得制度的功能在于保護交易的安全。實質上，就是犧牲原權利人的利益來保護善意交易人的利益。對于交易中善意的受讓人，承認其在取得財產占有的同時也就取得了財產的所有權；即使該財產的出讓人為非所有人，財產的原權利人也不能向受讓人請求返還原物，而只能向出讓人請求損害賠償。(3)善意取得的性質。對于善意取得在法律上的性質究竟是原始取得還是繼受取得，有兩種觀點。一種觀點認為是原始取得，即善意取得人并非基于原權利人的權利而取得所有權，而是直接基于法律的特別規(guī)定，因此當然為原始取得。另一種觀點認為是繼受取得，因為善意取得效力的發(fā)生是基于讓與行為。前一種觀點為通說。(4)善意取得的構成要件。具體來講一般包括：善意取得的標的必須是法律允許自由流通的動產；善意第三人必須是有償取得動產的占有；善意第三人須自無處分權人處取得占有；第三人必須是公然和善意取得占有；非法轉讓人的占有須是基于所有人的意思而取得。(5)關于善意取得的理論。善意第三人為何能夠從無所有權的出讓人處取得所有權?對此有種種解說。如取得時效說、權利外像說、法律賦權說、占有效力說、法律特別規(guī)定說等。

35.(1)平等原則《民法通則》第三條規(guī)定：“當事人在民事活動中的地位平等?！泵穹▽嵭衅降仍瓌t，首先這是由作為民事社會生活的基礎而存在的商品經濟的性質和調整要求決定的。民法在本質上是商品經濟關系的法律表現形式，而當事人地位平等又是進行商品生產和交換必不可少的前提，這就要求調整商品經濟關系的民法必須首先承認和維護商品生產者、經營者、消費者間的平等地位。其次堅持平等原則還是貫徹其他民法原則的前提條件。如果當事人的地位不平等，自愿、公平、誠實信用就無從談起。民法平等原則有以下基本含義：①民事主體地位平等。具體體現為民事權利能力平等，任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，國家機關、企事業(yè)單位、社會團體和公民個人，無論其在行政法或者其他部門法上是否存在隸屬關系、主從關系，一進入民事領域，便都是具有獨立法律人格的法人、其他組織或公民，彼此互不隸屬和依從。任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位。任何民事主體依法取得的民事權益都受同等的法律保護；②民事主體均平等地享有民事權利并平等地承擔民事義務與責任；③民事主體的權利受到法律平等的保護。(2)意思自治原則(自愿原則)在民事法律關系中，由于民事主體地位平等，一方無權干預另一方的行為，所以，民事主體從事民事活動時就能夠充分根據自己的內心意愿，自由地設立、變更、終止民事法律關系。這即是意思自治。于是，意思自治原則就成為從表意行為這一民事法律事實角度規(guī)定的民法基本原則，其基本含義是：①是否進行某項民事活動，完全由個人決定，否則該行為無效、可變更或可撤銷；②與什么人、以何種方式、進行何種活動由個人決定；③對自己的行為承擔風險和責任，既然是否進行某項民事活動完全由個人決定，那么該民事活動的后果理應由自己承擔。意思自治原則集中體現為合同自由原則。合同自由包括：締約自由，即是否訂立合同的自由；選擇相對人的自由，即與誰締約的自由；選擇合同條款的自由，即自由決定合同的內容；合同形式自由，即除了要式合同外，當事人可以自由選擇合同訂立的形式；解約自由，即雙方當事人可以通過合意隨時解除合同，有解除權的當事人也可以隨時行使解除權而解除合同。(3)民事權利受保護原則民事權利受保護原則在西方國家被表述為私權神圣原則。它包含有兩方面的含義：一方面是針對國家(公權力)而言的，即非為公共利益并經過正當程序，國家不得剝奪公民的民事權利，且即便是為了公共利益而對民事權利進行限制，也應當給予相應的補償，例如征收即是；另一方面是針對其他民事主體而言的，即任何民事主體都不得侵害其他人的民事權利，否則即應當承擔民事責任的不利后果。私權神圣、契約自由和過失責任被認為是近代民法的三大支柱原則。(4)誠實信用原則民事活動應當遵循誠實信用的原則。一般認為，遵照誠實信用原則的要求，當事人在行使民事權利、履行民事義務的時候，應當尊重對方當事人的利益，不應當為擴張己方權利而增加他方的負擔。意思自治原則是民法的基本原則。但是很明顯，在一個法治社會不能無限制地強調個人的意思自治，否則就會導致為所欲為、極端個人主義。所以，意思自治是受限制的。但是這種限制不是來源于外界，也不是來源于公共權力，否則就有違意思自治的本質。這種限制是在當事人意思自治時對其主觀方面的誘導，是對其心態(tài)的引導。這就要求當事人在意思自治時要誠實信用。正基于此，有些學者把誠實信用當做意思自治的應有之義。它要求：民事主體參加民事活動、行使民事權利、履行民事義務時，應當持有善意，不規(guī)避法律；履行義務時還應考慮他方利益、行使權利時不得損害他人利益(這也是權利不得濫用原則)；民事主體所做的意思表示要真實、不欺不詐、講究信義、恪守諾言。(5)等價有償原則等價有償原則是一項適用于財產法的原則，對于人身權不適用。在財產法上，要求取得一項財產權必須支付相應的對價，若沒有支付對價或者支付的對價過低，其效力則會因為違反該原則而被否認。等價有償原則主要體現在顯失公平的法律行為和合同中一方當事人可以予以撤銷這一具體制度上。(6)公平原則民事法律行為內容的確定，應當遵循公平的原則。由當事人一方或第三方確定民事法律行為內容的，其只有在符合公平原則時，始得對他方當事人發(fā)生效力。公平原則在現行法上的根據是《民法通則》第四條：民事活動應當遵循公平的原則。這一原則是通過對民事法律關系的內容的整體考查得來的。民事法律關系內容包括權利、義務、民事責任。這一原則要求是在權利不可侵犯的前提下，民事主體的權利、義務、責任要相對平衡。具體表現為享有權利與承擔義務不能顯失公平，要合理分擔民事責任。民法具體制度中的顯失公平的行為可撤銷、無過錯責任原則、公平責任原則均是該原則的具體表現。公平，是民法的基本價值，是民法的精神。盡管民法的各種規(guī)定千頭萬緒、復雜萬端，但如果要對其作一言以蔽之的說明，就必定用得著“公平”二字。但此處僅指其對民事法律關系內容的要求。把公平原則作為民法基本原則還有一個重要理由，就是現代民法的追求已從形式正義變?yōu)閷嵸|正義，而這種轉變反映在民法基本原則上就只能是公平原則。其他基本原則都不能擔負這種轉變。(7)禁止權利濫用原則所謂禁止權利濫用原則是指權利人行使權利不得超過必要的限度，不得以損害他人的利益為其主要目的，并不得損害社會公共利益?！睹穹ㄍ▌t》第七條規(guī)定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。禁止權利濫用原則和誠實信用原則共同構成了民事權利行使的限度，使得現代民法上的民事權利不再絕對，而是負有一定的義務。

36.不安抗辯權，是指在規(guī)定了先后履行順序的雙務合同中，應先履行債務的一方當事人，在后履行一方當事人因財產狀況惡化而有難為對待給付的情況下，于后履行一方當事人未履行或提供擔保之前，可以拒絕先為履行的權利。其適用條件如下：

(1)適用于有先后履行順序的雙務合同。

(2)后履行債務的一方當事人的債務尚未屆履行期限。

(3)后履行債務的一方當事人有喪失或者可能喪失履行債務能力的情況，如經營狀況嚴重惡化；轉移財產抽逃資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽等。

(4)后履行債務一方當事人未履行或提供擔保。

37.自物權就是所有權，是指所有人對自己的財產進行占有、使用、收益和處分的權利。他物權是指民事主體對他人的物進行直接支配的權利。自物權是他物權產生的基礎和根據，他物權是財產所有人行使其所有權的必要方式，是財產所有權的權能和財產所有人分離的結果，他物權與自物權有著密切的聯系。他物權與自物權的主要區(qū)別是兩者的客體不同，一個是自己的物，一個是他人的物；自物權是完全物權，權利人可以行使法律所允許的各種權能，他物權則是限制物權，權利人行使權利除受法律限制外，還要受到來自財產所有人的某些限制。他物權在我國民法通則中被稱為與財產所有權有關的財產權，包括自然資源的使用收益權、承包經營權、經營權，以及采礦權等。

38.平等原則是指在民事活動中當事人地位平等有獨立的法律人格彼此之間互不隸屬。平等原則是民法的最基本特征是民法與其他部門法相區(qū)別的主要標志。平等原則主要體現在:(1)自然人的權利能力一律平等;(2)不同民事主體參加民事關系適用同一法律;(3)在進行民事活動時必須貫徹平等協商原則任何人不得把自己的意志強加給對方;(4)在民事權利受到侵害時民事主體平等地受法律的保護。平等原則是指在民事活動中當事人地位平等,有獨立的法律人格,彼此之間互不隸屬。

39.(1)同時履行抗辯權。是指無給付先后順序的雙務合同當事人一方在他方當事人未為對待給付前，有拒絕自己給付的抗辯權。成立要件：①雙方因同一合同