2022-2023學年遼寧省大連市成考專升本民法自考預測試題(含答案)

2022-2023學年遼寧省大連市成考專升本民法自考預測試題(含答案)學校:________班級:________姓名:________考號:________

一、案例分析題(20題)1.賀某夫妻帶著兒子賀加其到華美照相館照周歲紀念相。攝影師于某見賀加其活潑可愛，便私自多放大了幾張，在征得賀某同意后將其中一張擺放在自己的櫥窗內，以招攬顧客。其余的幾張保留了下來。后來，于某的朋友洪某見到該照片，稱其所在的印刷廠正在制作兒童掛歷，就要求于某給他一張。印刷廠以700元價格從洪某處買到照片并制作投產。賀某在買掛歷的過程中，發(fā)現(xiàn)兒子的大頭相也在其中，非常氣憤，找到印刷廠問明來源后，即以于某和印刷廠為被告起訴到法院。要求停止侵害，賠禮道歉，賠償損失2000元。法院在審理過程中應于某要求追加洪某為被告。法院經調查，認定上述事實屬實。問：(1)本案中于某的行為是否構成侵權?說明理由。(2)法院應怎樣判決?

2.甲繼承祖?zhèn)鞴哦ㄆ恳粋€，誤認為是贗品，遂以500元價格出售給乙。乙購得瓷花瓶后，即以1000元價格轉賣于知情的丙。一年后，甲經回家探親的叔叔談起，方知該花瓶是真品，價值50萬元。甲遂找到乙要求其返還該花瓶。為此，二人發(fā)生爭議：甲訴至法院，要求撤銷與乙之間的交易，并要求丙返還花瓶。問：1)甲是否有權要求撤銷與乙之間的交易?為什么?2)甲是否有權要求丙返還花瓶?為什么?

3.甲學校向乙工廠定制印有該校校名的服裝一千套準備用作學生校服。雙方約定一月后交貨。合同簽訂一周后，教委為防止學校借校服之名向學生強行推銷服裝，下發(fā)文件不準統(tǒng)一制作校服賣給學生。甲校于是向乙工廠提出解除合同，并同意賠償乙工廠部分損失。乙工廠不同意，仍繼承生產，甲校則態(tài)度鮮明地提出自己肯定不會履行合同。一月后乙工廠按時交貨，甲校拒絕接受。乙工廠于是向法院起訴，要求甲校履行合同并賠償因其拒絕按時接受服裝而給自己造成的其他損失。

問：(1)乙工廠的訴訟請求能否得到法院的支持?為什么?

(2)乙工廠的損失能否得到完全的填補?為什么?

4.張三有兩個兒子和一個女兒，大兒子張甲，二兒子張乙，女兒張丙。張乙在外地工作，張丙1994年出嫁。1999年，張三去世，留下房子6間。張甲與張乙各繼承3間，張丙未提出繼承。后張乙托張甲幫忙照看3間房，張甲表示同意，并一并使用該房。后張甲在其兒子結婚時對這3間房進行了維修，交由兒子使用。張乙2012年退休回家定居，要求張甲還房，張甲以超過訴訟時效為由不同意。張丙此時提出要求繼承屬于她的遺產，張甲以同樣理由拒絕。無奈，三人訴至法院。

問：（1）張乙是否可以要求張甲還房，是否超過訴訟時效?

（2）張丙是否可以要求繼承，為什么?

（3）張甲與張乙之間的房屋是何關系?

5.王某的妻子和女兒早年死亡，1991年王某也死亡，留有遺產房屋四間。遺產未經分割，王某的兒子暴病而死。為繼承這四間房屋，王某的女婿、外孫女與王某的兒媳、孫子發(fā)生爭執(zhí)。一審法院判決由王某的外孫女和孫子各繼承兩間，當事人均不服，上訴到二審法院，二審法院判決四間房屋應先由王某的兒子和女兒各繼承兩間，然后，轉由女婿、外孫女各繼承一間，兒媳和孫子各繼承一間。問：

法院的判決存在哪些問題?應怎樣判決?

6.牛強是某醫(yī)院醫(yī)生，1998年經人介紹與楊蘭認識。因牛強家貧，而楊家又只有楊蘭這一個女兒，故兩家決定招牛強為上門女婿，但條件是將來兩人的小孩隨母姓?；楹髢扇烁星楹芎谩?001年，楊蘭產下一子，取名楊小鵬。漸漸地，牛對自己在楊家的地位感到不滿，尤其是對孩子隨了母姓這件事不舒服。2002年，他沒有與楊蘭商量，就到派出所把孩子的名字改成牛小鵬。楊蘭得知后，覺得牛不同自己商量就把孩子的名字改了，是不尊重自己，覺得委屈。楊蘭父親得知后更是氣憤，要求將孩子的名字再改過來。

(1)兩家決定招牛強為上門女婿時，以將來兩人所生孩子隨母姓為條件，是否正確?

(2)牛私自跑到派出所更改孩子的姓名，是否正確?

7.甲與妻子乙以及兒子丙一家3口出門旅游。途中不幸飛機失事，3人身亡。經清理，夫妻倆共有財產50萬元，另外有一套登記為乙所有的住房。這套住房是乙7年前尚未結婚時繼承父母的遺產，現(xiàn)在乙的弟弟提出要回房子的要求，甲的父母不同意，雙方為此發(fā)生糾紛。問：(1)如何確認3人死亡的先后次序?(2)如何確認甲和乙的遺產范圍?(3)甲、乙、丙的遺產最終歸誰繼承?為什么?

8.A、B、C三人合伙開辦一家企業(yè)，三人約定：A出資20萬元，B出資10萬元，C以自己的店面作價20萬元；盈利分配比例為2：1：2；C不參加經營和管理。企業(yè)成立后，A擅自以合伙人的名義從事交易，使合伙虧損10萬元，三人就債務承擔產生糾紛。問：

(1)C不參加經營和管理，是否為合伙人?為什么?

(2)A擅自以合伙名義進行交易，其他合伙人是否對該損失承擔責任?為什么?

(3)三人的責任糾紛應如何處理?

9.某甲在某公園游覽時，丟失價值2500元的進口相機一部。某乙拾得后將相機交公安機關招領。招領期滿后，公安部門依法對該相機進行拍賣，被某丙購得。某丙在商店購物時，該相機被小偷偷去。某丁從小偷處購得此照相機后又遺失，被人拾得交公安機關，公安機關招領失物時，某甲、丙、丁均到公安機關認領該相機，三人發(fā)生爭議，訴訟法院。

問：誰有權取得該相機?

10.賀某夫妻帶著兒子賀加其到華美照相館照周歲紀念相。攝影師于某見賀加其活潑可愛，便私自多放大了幾張，在征得賀某同意后將其中一張擺放在自己的櫥窗內，以招攬顧客。其余的幾張保留了下來。后來，于某的朋友洪某見到該照片，稱其所在的印刷廠正在制作兒童掛歷，就要求于某給他一張。印刷廠以700元價格從洪某處買到照片并制作投產。賀某在買掛歷的過程中，發(fā)現(xiàn)兒子的大頭相也在其中，非常氣憤，找到印刷廠問明來源后，即以于某和印刷廠為被告起訴到法院。要求停止侵害，賠禮道歉，賠償損失2000元。法院在審理過程中應于某要求追加洪某為被告。

法院經調查，認定上述事實屬實。

問：(1)本案中于某的行為是否構成侵權?說明理由。

(2)法院應怎樣判決?

11.李大成與兒子李曉光及孫子李蓓蓓出去旅游，不幸遇到車禍，無一生還。聞此訊后，李曉光的妻子王平突發(fā)心臟病而死。李大成的妻子郭氏與王平之父王某料理喪事后，對遺產分割發(fā)生爭議。據(jù)查，李大成有遺產價值1．2萬元，李曉光及妻子、兒子共有遺產價值3萬元，其中李蓓蓓生前接受李曉光朋友贈與2000元。問：

此案中，如何推定三名死者的死亡時間?

12.2002年9月9日王某在乘渡輪時，該渡輪遇大浪而沉沒，王某在事故中失蹤。王某后作為死亡處理，死亡保險金給了王某的妻子陳某。陳某以為丈夫死了，就把丈夫婚前的財產，包括4間瓦房、1頭耕牛都交給了公婆，自己則返回娘家。過了兩年，在律師的指點下，陳某向縣人民法院提出申請，要求宣告其夫王某死亡。法院在調查后，于2005年10月15日宣告王某死亡。

陳某遂嫁給鄰村一村民。王某的財產分給其父母和陳某，王某承包的責任田也被鄉(xiāng)政府收回。2005年11月6日，王某從溫州返回家鄉(xiāng)。原來他落水后被漁民救起，以后就留在溫州學技術，也沒給家里通信。這次回家見妻子與他人結婚，財產被分光，田地也被收回，他想挽回這些損失。

可他的房屋只收回兩間，地也收不回來，妻子更不愿回來。問：

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，應該如何處理此事?

13.小毛是小學四年級學生，為完成老師布置的命題作文：《給孩子多一點關心》，虛構了自家鄰居李威離婚后，脾氣暴躁，經常虐待兒子的故事。由于文章感人，老師推薦給《××都市報》發(fā)表，文章發(fā)表后，李威受到同事朋友指責，十分氣憤，于是李威起訴到法院。

問：(1)本案李威的什么權利受到侵犯?

(2)本案中侵權責任的承擔人是誰?為什么?

(3)李威可以請求何種方式救濟?

14.王某2002年9月9日在乘渡輪時，該渡輪遇大浪而沉沒，王某在事故中失蹤。王某后作為死亡處理，死亡保險金給了王某的妻子陳某。陳某以為丈夫死了，就把丈夫婚前的財產，包括4間瓦房、1頭耕牛都交給了公婆，自己返回娘家。過了兩年，在律師的指點下，陳某向縣人民法院提出申請，要求宣告其夫王某死亡。法院在調查后，于2005年10月15日宣告王某死亡。陳某遂嫁給鄰村一村民。王某的財產分給其父母和陳某，王某的承包責任田也被鄉(xiāng)政府收回。2005年11月6日，王某從溫州返回家鄉(xiāng)。原來他落水后被漁民救起，以后就留在溫州學技術，也沒給家里通信。這次回家見妻子與他人結婚，財產被分光，田地也被收回，他想挽回這些損失?？伤姆课葜皇栈貎砷g，地也收不回來，妻子更不愿回來。問：

王某的要求是否合理?根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，應該如何處理此事?

15.小李在某影樓為自己拍攝了一幅藝術照片。后影樓未經小李同意，將該照片交給某雜志當封面。小李得知后，十分氣憤，遂訴至法院。問：

(1)該照片屬于何種類型的作品?

(2)小李對自己的照片享有什么權利?

(3)試對本案提出處理意見。

16.甲、乙各攜所養(yǎng)寵物犬散步，兩犬發(fā)生廝打，甲、乙未加約束，袖手旁觀。兩犬在撕咬中突然竄至馬路中央。正在駕車以正常速度通過的個體出租車司機丙見狀緊急剎車，但因事發(fā)突然，仍將甲的寵物犬軋死。同時，車內乘客丁因緊急剎車而撞破眼鏡，致眼部受傷。

問：（1）甲的寵物犬被軋死的損失，應由誰承擔賠償責任?為什么?

（2）受害乘客丁可以享有哪些損害賠償請求權?各請求權的依據(jù)分別是什么?

17.2009年5月，某縣電力公司經批準架設的高壓電線路，與某甲的私有平房屋之間垂直距離大于4米。2011年4月，某甲未經當?shù)赜嘘P部門批準，將平房加蓋為三層半樓房，東邊三樓陽臺與高壓電線之間最近的距離只有40厘米，當?shù)仉娏Σ块T對某甲的翻建行為未加阻止。2011年7月，某乙到某甲家中度暑假，于晚上在陽臺乘涼時，被高壓電路所吸而觸電受傷。經過某縣人民法院法醫(yī)鑒定，其傷情屬于重傷范圍。同年9月某乙向某縣法院起訴，要求電力公司承擔責任。問：(1)電力公司是否應該承擔責任，其歸責原則是什么?(2)某甲是否應當承擔責任，其歸責原則是什么?

18.李大成與兒子李曉光及孫子李蓓蓓出去旅游，不幸遇到車禍，無一生還。聞此訊后，李曉光的妻子王平突發(fā)心臟病而死。李大成的妻子郭氏與王平之父王某料理喪事后，對遺產分割發(fā)生爭議。據(jù)查，李大成有遺產價值1．2萬元，李曉光及妻子、兒子共有遺產價值3萬元，其中李蓓蓓生前接受李曉光朋友贈與2000元。

問：（1）此案中，如何推定三名死者的死亡時間?

（2）本案中所涉及的遺產應如何分割?郭氏和王某各應分得多少遺產?

19.肖飛的行為實質上屬于什么性質?工藝品公司所做的付款行為又屬于什么性質?

20.1997年12月，楊某所在單位派他到加拿大學習，因為辦理出國手續(xù)錢一時不夠用，遂向朋友吳某借款3萬元，并立字據(jù)約定楊某在出國前將錢還清，楊某于1998年7月27日出國，3萬元借款沒有還，楊某在國外期間與吳某有過聯(lián)系，但未提錢的事。2000年6月回國，2000年7月15日，吳某因買房急需錢，找到楊某，楊某當即表示，下個月月初付清，并在原借據(jù)上作了注明，8月7日當吳某再次找到楊某要錢時，楊某卻稱，他的一個朋友說他們之間的債務已過訴訟時效，可以不用還了！問：(1)楊某和吳某之間債務的訴訟時效期間為多長?如何起算?(2)楊某債務的訴訟時效實際上是否已經屆滿?為什么?

二、論述題(20題)21.論他物權和自物權的聯(lián)系與區(qū)別。

22.論述民事權利的概念和種類。

23.試論一般侵權行為民事責任的構成要件。

24.論述民法的基本原則。

25.試述與債權相比物權的特性。

26.試述物權的效力。

27.論述買賣合同中標的物所有權轉移的時間以及風險負擔。

28.論作品的構成要件。

29.試論專利取得中的先申請原則。

30.甲、乙簽訂一批陶瓷制品的買賣合同，合同約定由甲負責代辦托運。甲遂與丙物流運輸公司簽訂運輸合同，合同中載明乙為收貨人。運輸途中，因丙的駕駛員丁的重大過失致使發(fā)生三車追尾的連環(huán)交通事故，使該批貨物嚴重受損，無法向乙按約定時間交貨。問：

(1)上述案件中存在幾個合同關系?分別是什么合同關系?

(2)乙應向誰主張權利?為什么?

31.論雙務合同中的抗辯權。

32.論述無過錯責任原則。

33.試論遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的法律特征及其效力。

34.試述可撤銷婚姻。

35.論述我國民法的調整對象。

36.試論遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的性質及效力。

37.試述物權的效力。

38.某甲是一位養(yǎng)牛專業(yè)戶，一日某甲的一頭奶牛生了重病，醫(yī)治數(shù)日未有好轉，某甲害怕該牛的病有傳染性，一旦傳染給其他的牛，損失將會很慘重，因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完牛回家途經此地時，發(fā)現(xiàn)了該病牛。某乙將該牛拉回自家中，經過精心喂養(yǎng)和醫(yī)治，此牛病愈且成為了一頭高產奶牛。事后，某甲聽說此事，要求某乙將牛還給他，他愿如數(shù)支付某乙喂養(yǎng)該牛期間的合理費用，某乙回應，給出什么樣的條件也堅決不答應返還該牛。問：(1)某甲的要求是否合理?為什么?(2)某乙的態(tài)度是否合法?為什么?

39.試論受脅迫而為的民事行為之構成及法律效果。

40.試論違約損害賠償?shù)奶卣鳌?/p>

三、簡答題(10題)41.簡述技術轉讓合同的法律特征。

42.簡述表見代理的構成要件。

43.簡述按份共有人的權利義務。

44.簡述保證及其方式。

45.簡述動產質押和抵押的主要區(qū)別。

46.簡述動產交付的法律效力。

47.無因管理有何效力?

48.簡述我國合同法對格式合同的規(guī)定。

49.條件和期限的構成要件各有哪些?

50.簡述委托代理消滅的原因。

四、論述題(10題)51.試述物權的效力。

52.簡述遺囑的有效條件。

53.論善意取得制度。

54.論民法調整的財產關系的特點。

55.試論專利取得中的先申請原則。

56.簡論侵害姓名權的方式。

57.論述遺囑繼承與遺贈的異同。

58.試述民事法律行為應當具備的條件。

59.論述民事權利的概念和種類。

60.簡論侵害姓名權的方式。

五、計算題(10題)61.某房地產開發(fā)公司2015年3月出售一幢新建寫字樓,收入總額為10000萬元。開發(fā)該寫字樓有關支出如下:取得土地使用權支付的地價款及各種費用1000萬元；房地產開發(fā)成本3000萬元；財務費用中的利息支出為500萬元(可按轉讓項目計算分攤并提供金融機構證明)；轉讓環(huán)節(jié)繳納的有關稅費共計為550萬元；該單位所在地政府規(guī)定的其他房地產開發(fā)費用計算扣除比例為5%。要求：根據(jù)上述資料，計算該公司應繳納的土地增值稅。

62.某旅游開發(fā)有限公司2015年4月發(fā)生有關業(yè)務及收入如下：（1）旅游景區(qū)門票收入450萬元；（2）景區(qū)索道客運收入380萬元，環(huán)保車客運收入280萬元；（3）民俗文化村項目表演收入240萬元；（4）經營射擊娛樂項目，取得收入50萬元；（5）經營跑馬場娛樂項目，取得收入80萬元；（6）與甲企業(yè)簽訂合作經營協(xié)議；以景區(qū)內價值2000萬元的房產使用權與甲企業(yè)合作經營景區(qū)酒店（房屋產權仍屬公司所有），按照約定旅游公司每月收取50萬元的固定收入；（7）與乙企業(yè)簽訂協(xié)議，準予其生產的旅游產品進入公司非獨立核算的商店（增值稅小規(guī)模納稅人）銷售，一次性收取進場費20萬元。當月該產品銷售收入（含增值稅）41.2萬元；出租帳篷取得租金收入（含增值稅）20.6萬元，均開具旅游公司普通發(fā)票。其他資料：上述收入均分別核算；所在地規(guī)定的娛樂業(yè)適用稅率為10%；按規(guī)定應征收增值稅的適用按簡易辦法計稅。要求：根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）該公司本月應納的營業(yè)稅額是多少？（2）該公司本月應納的增值稅額是多少？

63.某酒店系集多種經營為一體的股份制企業(yè)，營業(yè)稅、增值稅納稅期限均為1個月。該酒店2015年4月份有關情況如下：（1）客房部：取得宿費收入400萬元；出租寫字間取得租金收入50萬元；向顧客收取電話費10萬元，支付給電信單位8萬元。（2）商務中心：代購機票、車票，取得手續(xù)費收入5萬元。（3）餐飲部：取得餐飲收入380萬元。（4）洗浴中心：取得洗浴收入70萬元。（5）娛樂城：歌舞廳收入120萬元。（6）旅游部：向旅游者收取旅游費140萬元，替旅游者支付的餐費、宿費、交通、門票等費用80萬元。本月組織的旅游活動已全部結束。（7）經營一家超市：取得商品零售收入20.6萬元。（8）保齡球館：取得運營收入30萬元。其他資料：上述收入均分別核算；所在地規(guī)定的娛樂業(yè)營業(yè)稅適用稅率歌舞廳為10%、保齡球館5%。按規(guī)定應征收增值稅的適用按簡易辦法計稅。根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）該酒店本月應納的營業(yè)稅額是多少？（2）該酒店本月應納的增值稅額是多少？

64.李先生（中國公民，國內某單位職工）2014年度收入情況如下：（1）當月應稅工資收入（不含按規(guī)定繳納的基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費和住房公積金）為15500元，年終一次性獎金36000元。（2）擁有上市公司股票（持有期超過12個月），取得股利15000元。（3）利用業(yè)余時間為甲企業(yè)設計圖紙，報酬5000元。（4）取得省政府頒發(fā)的教育獎3000元。（5）在某出版社出版一部小說，稿酬3000元。（6）在中國工商銀行一年期定期存款取得結算利息收入3500元。（7）購買福利彩票中獎，金額5000元。（8）將一項非專利技術轉讓給A公司，成交價格15000元。上述收入均為稅前收入。要求：根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）上述收入中，哪些不需要繳納個人所得稅？（2）各支付單位應扣繳的個人所得稅額是多少？（請逐項計算）

65.F市某建筑工程公司地處西城區(qū)，系大型國有企業(yè)，下轄3個施工隊（均為非獨立核算單位）。該公司2014年度有關情況如下：（1）在本市A縣承建某單位辦公大樓（由第一施工隊負責施工），竣工后共取得工程款3985萬元，其中：施工機構遷移費18萬元、臨時設施費120萬元、勞保基金12萬元；另外，向發(fā)包單位收取搶工費5萬元、全優(yōu)工程獎10萬元。（2）在本市西城區(qū)自建1棟商品房（由第一施工隊負責施工），工程造價1940萬元。房屋建成后，該公司按市場價格出售給用戶，取得銷售額3800萬元。該公司所在地的省地方稅務局確定的成本利潤率為10%。（3）在本市B縣承建住宅小區(qū)工程（由第二施工隊負責施工），工期1年，簽訂的總包合同中列明：工程價款總額6000萬元。該公司承包后，將其中一部分工程分包給本市一家工程公司，分包合同中列明：工程款800萬元。住宅小區(qū)工程當年完工并進行了價款結算。（4）在外省S市城關區(qū)中標承包1棟寫字樓（由第三施工隊負責施工），在S市與建設單位簽訂承包合同（已在S市公證），合同中列明的工程款5000萬元，工期8個月。該項工程當年完工并進行了價款結算。其他資料：F市地方稅務局按行政區(qū)域設置東城區(qū)分局、西城區(qū)分局、南城區(qū)分局、北城區(qū)分局和A、B兩個縣局，分別負責所轄區(qū)域的稅收征管工作。要求：根據(jù)上述資料，回答下列問題：（1）該公司應繳納的營業(yè)稅額是多少？（2）該公司應向哪個稅務局辦理營業(yè)稅納稅申報？

六、判斷題(0題)66.趙某的所有權受到李某的侵害，請求法院判令李某停止侵害。趙某受到侵害的所有權是原權。()

參考答案

1.(1)于某的行為構成侵權。因為，雖然于某在自己的櫥窗內使用賀加其的照片經過了賀某夫婦的同意，但其將照片贈給洪某在掛歷上使用卻沒有征得權利人的同意，而且其贈與行為并無合法理由。所以，于某的行為構成侵權。(2)法院應當判決：①于某向原告賠禮道歉；②洪某和印刷廠停止侵害、賠禮道歉并進行一定的經濟賠償；③收繳洪某和印刷廠的非法所得。

2.(1)有權。因為重大誤解而訂立的合同為可撤銷的合同，受損害當事人有權在知道或應當知道情形之日起1年內申請人民法院撤銷。本案中，甲因為對花瓶的品質發(fā)生B認識，致使造成較大損失，因此，依法甲可以在知道或應當知道情形之日起1年內申請人民法院予以撤銷交易(合同)。(2)有權。丙不能取得該花瓶的所有權。因為依照《合同法》，經撤銷的合同自始無效。乙因為不能取得該花瓶的所有權，故乙賣掉花瓶是無權處分，該行為未經過甲的追認而無效。又因為丙是知情人，構成惡意，不能根據(jù)善意第三人的理論而取得該花瓶的所有權，故甲有權要求丙返還花瓶。

3.(1)乙工廠的訴求不能得到法院的支持。

(2)《合同法》規(guī)定：當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。因此乙工廠的損失不能得到完全的填補。

4.(1)可以。未過訴訟時效。(2)不可以。根據(jù)我國《繼承法》第8條的規(guī)定，繼承權糾紛提起訴訟的期限為2年，自繼承人知道或者應當知道其權利被侵犯之日起計算。但是，自繼承開始之日超過20年的，不得再提起訴訟。本案中，張丙在1999年就知道其權利被侵犯，但未提出繼承，因此過了訴訟時效，故不可再要求繼承。(3)張乙委托張甲幫其照管房屋，二者是委托合同關系。

5.答案要點：一審法院判決的錯誤在于把王某兒媳和孫子的轉繼承當作代位繼承處理；二審法院判決的錯誤在于把王某外孫女的代位繼承當作轉繼承處理。因此，一、二審法院的判決都是錯誤的。

本案中，由于王某的女兒先于王某死亡，所以，王某的外孫女適用代位繼承取得王某的遺產，王某的女婿沒有繼承權。而王某的兒子則是在王某死后，遺產分割之前死亡的，對其應繼承的遺產份額，依法應適用轉繼承的規(guī)定，由王某的兒媳和孫子共同繼承。又由于我國《婚姻法》規(guī)定，夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的財產，除另有約定外，歸夫妻共同所有。所以，王某兒子繼承的王某的遺產，屬于夫妻共同財產，其中的一半是王某兒媳的個人財產，而另一半才是王某兒子的遺產，由其配偶和兒子共同繼承。所以，本案應判決：對王某的四間房屋，王某的外孫女繼承兩間；王某的兒媳取得一間半；王某的孫子繼承半間。

[解題指導]主要是區(qū)別代位繼承和轉繼承。區(qū)別清了，結論就容易得出。

6.(1)不正確?！痘橐龇ā返?2條規(guī)定：子女可以隨父姓，可以隨母姓。因此本案中，楊家以將來所生子女必須隨母姓為條件，招牛強為上門女婿，是不正確的。

(2)不正確。對未成年子女的姓名，應由夫妻雙方協(xié)商決定。本案中，牛強不與妻子協(xié)商，擅自為孩子改姓名，是不尊重楊蘭的表

7.(1)推定甲與乙同時死亡，丙晚于甲、乙死亡。(2)分割甲、乙的共有財產50萬元每人一半，房屋為乙個人財產，甲的遺產即為25萬元，乙的遺產為25萬元加上一套房子。(3)甲的遺產應由其父母和丙繼承，丙死后遺產由丙的祖父母即甲的父母繼承，乙的遺產由丙繼承，丙死亡后，也由丙的袒父母繼承。即遺產最終歸甲的父母繼承。

8.(1)C是合伙人。依據(jù)《民通意見》第四十六條規(guī)定公民按照協(xié)議提供資金或實物并約定參與合伙盈余分配但不參與合伙經營勞動的視為合伙人。(2)其他合伙人應承擔責任。依據(jù)《民法通則》第三十四條合伙負責人和其他人員的經營活動由全體合伙人承擔民事責任。(3)三人應按出資比例對外承擔無限連帶責任。由于A對合伙經營虧損有過錯應視其過錯程度增加責任份額承擔責任超過自己份額的可以依法向其他合伙人追償。(1)C是合伙人。依據(jù)《民通意見》第四十六條規(guī)定，公民按照協(xié)議提供資金或實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經營勞動的，視為合伙人。(2)其他合伙人應承擔責任。依據(jù)《民法通則》第三十四條，合伙負責人和其他人員的經營活動，由全體合伙人承擔民事責任。(3)三人應按出資比例對外承擔無限連帶責任。由于A對合伙經營虧損有過錯，應視其過錯程度增加責任份額，承擔責任超過自己份額的，可以依法向其他合伙人追償。

9.該相機應返還某丙。理由有如下幾點：

(1)該相機雖是某甲的，但經招領而未去認領，且依法被拍賣，其所有權被強制消滅。

(2)某丙從拍賣場購得，無論是善意還是無意，均無義務返還原物，即某丁不能取得此相機的所有權。

10.(1)于某的行為構成侵權。因為，雖然于某在自己的櫥窗內使用賀加其的照片經過了賀某夫婦的同意，但其將照片贈給洪某在掛歷上使用卻沒有征得權利人的同意，而且其贈與行為并無合法理由。所以，于某的行為構成侵權。

(2)法院應當判決：①于某向原告賠禮道歉；②洪某和印刷廠停止侵害、賠禮道歉并進行一定的經濟賠償；③收繳洪某和印刷廠的非法所得。

11.根據(jù)我國法律規(guī)定相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡如不能確定死亡的先后時間推定沒有繼承人的人先死亡；死亡人各有繼承人的如幾個繼承人輩分不同推定長輩先死亡。具體到本案中應推定李大成先死亡其次是李曉光最后是李蓓蓓。根據(jù)我國法律規(guī)定,相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡,如不能確定死亡的先后時間,推定沒有繼承人的人先死亡；死亡人各有繼承人的,如幾個繼承人輩分不同,推定長輩先死亡。具體到本案中,應推定李大成先死亡,其次是李曉光,最后是李蓓蓓。

12.首先，王某的失蹤屬于因意外事故下落不明的情況。遇有這種情況，失蹤人的利害關系人，即王某的妻子有權在2004年9月9日以后向法院申請宣告王某死亡，結束他倆之間不穩(wěn)定的婚姻和財產關系。

其次，在法院作出宣告王某死亡的判決后，陳某與他人結婚是合法的，受法律保護，不受任何人干涉。王某于2005年11月6日從溫州返回家鄉(xiāng)后，對陳某的婚姻無權干涉，無權要求陳某仍然做他的妻子。

最后，王某因生還而要求返還財產，符合《民法通則》第25條“被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產”的規(guī)定。所以，原來屬于他的財產，只要原物還在就應返還給他。他原來承包的責任田也應發(fā)還給他承包經營。

13.(1)侵犯了李威的名譽權。(2)本案中侵權責任的承擔人有：小毛的父母因為父母負監(jiān)護責任；老師因為其傳播侵權事實；《Bx都市報》社因為報社傳播侵權事實。(3)李威可以要求停止侵害、賠償損失、消除影響、恢復名譽．賠禮道歉。(1)侵犯了李威的名譽權。(2)本案中侵權責任的承擔人有：小毛的父母，因為父母負監(jiān)護責任；老師，因為其傳播侵權事實；《Bx都市報》社，因為報社傳播侵權事實。(3)李威可以要求停止侵害、賠償損失、消除影響、恢復名譽．賠禮道歉。

14.首先王某的失蹤屬于因意外事故下落不明的情況。遇有這種情況失蹤人的利害關系人即王某的妻子有權在2004年9月9日以后向法院申請宣告王某死亡結束他倆之間不穩(wěn)定的婚姻和財產關系。其次在法院作出宣告王某死亡的判決后陳某與他人結婚是合法的受法律保護不受任何人干涉。當王某于2005年11月6日從溫州返回家鄉(xiāng)后對陳某的婚姻無權干涉無權要求陳某仍然做他的妻子。最后王某因生還而要求返還財產符合《民法通則》第25條“被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產”的規(guī)定。所以原來屬于他的財產只要原物還在就應返還給他。他原來承包的責任田也應發(fā)還給他承包經營使他有一定的生活保障。首先，王某的失蹤屬于因意外事故下落不明的情況。遇有這種情況，失蹤人的利害關系人，即王某的妻子有權在2004年9月9日以后向法院申請宣告王某死亡，結束他倆之間不穩(wěn)定的婚姻和財產關系。其次，在法院作出宣告王某死亡的判決后，陳某與他人結婚是合法的，受法律保護，不受任何人干涉。當王某于2005年11月6日從溫州返回家鄉(xiāng)后，對陳某的婚姻無權干涉，無權要求陳某仍然做他的妻子。最后，王某因生還而要求返還財產，符合《民法通則》第25條“被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產”的規(guī)定。所以，原來屬于他的財產，只要原物還在就應返還給他。他原來承包的責任田也應發(fā)還給他承包經營，使他有一定的生活保障。

15.(1)委托作品。委托作品是作者根據(jù)委托合同而創(chuàng)作的作品。(2)所有權和肖像權。(3)影樓的行為侵犯了小李的肖像權。根據(jù)《民法通則》應讓影樓停止侵害賠禮道歉賠償損失。(1)委托作品。委托作品是作者根據(jù)委托合同而創(chuàng)作的作品。(2)所有權和肖像權。(3)影樓的行為侵犯了小李的肖像權。根據(jù)《民法通則》，應讓影樓停止侵害，賠禮道歉，賠償損失。

16.(1)《侵權責任法》第79條規(guī)定：違反管理規(guī)定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任。因此，甲的寵物犬被軋死的損失應由甲、乙雙方共同承擔，甲、乙對損害的發(fā)生均有過錯，屬于“混合過錯”，依法應各自承擔相應的責任。(2)首先，丁可以向個體出租車司機丙提出違約之訴，丁和丙存在運輸合同關系，依據(jù)合同，丙應將丁安全送達目的地。其次，丁也可以向甲、乙提出侵權損害賠償之訴。丙的行為屬緊急避險，因此造成的損失，應由引起險情發(fā)生的人承擔賠償責任。

17.(1)電力公司應承擔責任，電力公司的高壓線，在客觀上造成了原告某乙的人身損害的結果，屬于高度危險作業(yè)致人損害的情況，構成特殊侵權。其歸責原則是無過錯責任原則。(2)某甲應當承擔責任。某甲違章翻建三層半樓房，特別是東邊陽臺距離高壓電線只有40厘米，而未能采取安全防范措施，主觀上存在過錯，對乙的損害負有一定責任。其歸責原則是過錯責任原則。

18.(1)根據(jù)我國法律規(guī)定，相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡的先后時間，推定沒有繼承人的人先死亡；死亡人各有繼承人的，如幾個繼承人輩分不同，推定長輩先死亡。具體到本案中，應推定李大成先死亡，其次是李曉光，最后是李蓓蓓。(2)李大成遺產1．2萬元應分別歸李曉光與郭氏繼承，各得6000元；李曉光生前留下的3萬元，除去兒子的2000元，屬于夫妻共有財產，其中李曉光個人財產為1．4萬元，加上其繼承父親的遺產6000元，其中3000元歸其妻子，共計1．7萬元應由其妻子、兒子和母親共同分配，每人得到0．57萬元。李蓓蓓原有財產2000元，加上已分的0．57萬元遺產，共計0．77萬元，應由其母親王平全部繼承。王平個人財產1．4萬元，加上3000元，再加上繼承的遺產0．57+0．77萬元，共3．O4萬元，可以由其父全部繼承。郭氏繼承李大成的6000元和兒子李曉光的0．57萬元，共計1．17萬元。

19.肖飛的行為實質上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對肖飛代理行為的追認。肖飛的行為實質上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對肖飛代理行為的追認。20.(1)楊某和吳某之間的債務關系適用一般訴訟時效期間，根據(jù)我國《民法通則》規(guī)定一般訴訟時效期間為2年。一般訴訟時效期間從知道或應當知道權利被侵害時起計算，本案中，時效期間應從1998年7月27日起計算。時效期間應到2000年7月27日。(2)楊某債務的訴訟時效期間并未屆滿。因為2000年7月15日在兩年時效期間吳某向楊某提出了要求還款的請求，使訴訟時效期間中斷，時效期間應重新計算，所以說到8月7日當吳某主張權利時，他們的債務并未超過兩年訴訟時效期間。

21.自物權就是所有權是指所有人對自己的財產進行占有、使用、收益和處分的權利。他物權是指民事主體對他人的物進行直接支配的權利。自物權是他物權產生的基礎和根據(jù)他物權是財產所有人行使其所有權的必要方式是財產所有權的權能和財產所有人分離的結果他物權與自物權有著密切的。他物權與自物權的主要區(qū)別是兩者的客體不同一個是自己的物一個是他人的物；自物權是完全物秋權利人可以行使法律所允許的各種權能他物權則是限制物權權利人行使權利除受法律限制外還要受到來自財產所有人的某些限制。他物權在我國民法通則中被稱為與財產所有權有關的財產權包括自然資源的使用收益權、承包經營權、經營權以及采礦權等。自物權就是所有權,是指所有人對自己的財產進行占有、使用、收益和處分的權利。他物權是指民事主體對他人的物進行直接支配的權利。自物權是他物權產生的基礎和根據(jù),他物權是財產所有人行使其所有權的必要方式,是財產所有權的權能和財產所有人分離的結果,他物權與自物權有著密切的。他物權與自物權的主要區(qū)別是兩者的客體不同一個是自己的物,一個是他人的物；自物權是完全物秋,權利人可以行使法律所允許的各種權能,他物權則是限制物權,權利人行使權利除受法律限制外,還要受到來自財產所有人的某些限制。他物權在我國民法通則中被稱為與財產所有權有關的財產權,包括自然資源的使用收益權、承包經營權、經營權,以及采礦權等。22.(1)民事權利，是法律為保障民事主體實現(xiàn)某種利益的意思而允許其行為的界限。民事權利首先是一種自由權，意味著權利人在一定范圍內的意志自由，在這一范圍內，他可以做他所希望做的事情。(2)①按照民事權利的標的為標準，民事權利可以劃分為人身權和財產權。其中，人身權是以人身利益為內容，包括人格權、身份權；財產權是以財產利益為內容，包括物權、債權、繼承權等。②以民事權利的作用方式為標準，可分為支配權、請求權、形成權、抗辯權。支配權為對權利標的直接進行排他性支配的權利，其行使不需他人配合，他人不得為同樣的支配行為。請求權為法律關系的一方請求他方為一定行為或不為一定行為的權利。形成權是依照權利人的單方面意思表示就能使權利發(fā)生、變更和消滅的權利。抗辯權是權利人所享有的對抗對方當事人請求權的權利。③以權利的相互關系為標準，可分為主權與從權。主權是不以其他權利為存在條件的權利，從權是須以其他權利的存在為發(fā)生條件的權利。④以權利的服務與被服務關系為標準，可分為原權與救濟權。⑤以權利效力所及的范圍，可分為絕對權和相對權。絕對權是指權利效力所及為不特定人的權利，相對權是指權利效力所及為特定人的權利。⑥以民事權利是否現(xiàn)實取得，可分為既得權與期待權。

23.一般侵權行為是指行為人因故意或過失侵害他人財產權和人身權并造成損害的違法行為。一般侵權行為承擔民事責任時必須具備以下條件：(1)損害后果。損害后果是指由一定的行為或事件造成的他人人身或財產的不利狀態(tài)包括財產損害和精神損害；(2)加害行為的違法性。加害行為就是侵權行為包括作為和不作為兩種作為的侵權行為是指實施法律禁止的行為不作為的侵權行為是不實施法律所要求的行為；(3)違法行為與損害后果之間有因果關系。認定二者的因果關系應堅持因果關系的客觀性、必然性和直接性；(4)過錯是指行為人在實施違法行為時其對該行為將導致的結果所持的心理狀態(tài)包括故意和過失。一般侵權行為是指行為人因故意或過失侵害他人財產權和人身權，并造成損害的違法行為。一般侵權行為承擔民事責任時，必須具備以下條件：(1)損害后果。損害后果是指由一定的行為或事件造成的他人人身或財產的不利狀態(tài)，包括財產損害和精神損害；(2)加害行為的違法性。加害行為就是侵權行為，包括作為和不作為兩種，作為的侵權行為是指實施法律禁止的行為，不作為的侵權行為是不實施法律所要求的行為；(3)違法行為與損害后果之間有因果關系。認定二者的因果關系應堅持因果關系的客觀性、必然性和直接性；(4)過錯，是指行為人在實施違法行為時，其對該行為將導致的結果所持的心理狀態(tài)，包括故意和過失。24.(1)平等原則《民法通則》第三條規(guī)定：“當事人在民事活動中的地位平等?！泵穹▽嵭衅降仍瓌t，首先這是由作為民事社會生活的基礎而存在的商品經濟的性質和調整要求決定的。民法在本質上是商品經濟關系的法律表現(xiàn)形式，而當事人地位平等又是進行商品生產和交換必不可少的前提，這就要求調整商品經濟關系的民法必須首先承認和維護商品生產者、經營者、消費者間的平等地位。其次堅持平等原則還是貫徹其他民法原則的前提條件。如果當事人的地位不平等，自愿、公平、誠實信用就無從談起。民法平等原則有以下基本含義：①民事主體地位平等。具體體現(xiàn)為民事權利能力平等，任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，國家機關、企事業(yè)單位、社會團體和公民個人，無論其在行政法或者其他部門法上是否存在隸屬關系、主從關系，一進入民事領域，便都是具有獨立法律人格的法人、其他組織或公民，彼此互不隸屬和依從。任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位。任何民事主體依法取得的民事權益都受同等的法律保護；②民事主體均平等地享有民事權利并平等地承擔民事義務與責任；③民事主體的權利受到法律平等的保護。(2)意思自治原則(自愿原則)在民事法律關系中，由于民事主體地位平等，一方無權干預另一方的行為，所以，民事主體從事民事活動時就能夠充分根據(jù)自己的內心意愿，自由地設立、變更、終止民事法律關系。這即是意思自治。于是，意思自治原則就成為從表意行為這一民事法律事實角度規(guī)定的民法基本原則，其基本含義是：①是否進行某項民事活動，完全由個人決定，否則該行為無效、可變更或可撤銷；②與什么人、以何種方式、進行何種活動由個人決定；③對自己的行為承擔風險和責任，既然是否進行某項民事活動完全由個人決定，那么該民事活動的后果理應由自己承擔。意思自治原則集中體現(xiàn)為合同自由原則。合同自由包括：締約自由，即是否訂立合同的自由；選擇相對人的自由，即與誰締約的自由；選擇合同條款的自由，即自由決定合同的內容；合同形式自由，即除了要式合同外，當事人可以自由選擇合同訂立的形式；解約自由，即雙方當事人可以通過合意隨時解除合同，有解除權的當事人也可以隨時行使解除權而解除合同。(3)民事權利受保護原則民事權利受保護原則在西方國家被表述為私權神圣原則。它包含有兩方面的含義：一方面是針對國家(公權力)而言的，即非為公共利益并經過正當程序，國家不得剝奪公民的民事權利，且即便是為了公共利益而對民事權利進行限制，也應當給予相應的補償，例如征收即是；另一方面是針對其他民事主體而言的，即任何民事主體都不得侵害其他人的民事權利，否則即應當承擔民事責任的不利后果。私權神圣、契約自由和過失責任被認為是近代民法的三大支柱原則。(4)誠實信用原則民事活動應當遵循誠實信用的原則。一般認為，遵照誠實信用原則的要求，當事人在行使民事權利、履行民事義務的時候，應當尊重對方當事人的利益，不應當為擴張己方權利而增加他方的負擔。意思自治原則是民法的基本原則。但是很明顯，在一個法治社會不能無限制地強調個人的意思自治，否則就會導致為所欲為、極端個人主義。所以，意思自治是受限制的。但是這種限制不是來源于外界，也不是來源于公共權力，否則就有違意思自治的本質。這種限制是在當事人意思自治時對其主觀方面的誘導，是對其心態(tài)的引導。這就要求當事人在意思自治時要誠實信用。正基于此，有些學者把誠實信用當做意思自治的應有之義。它要求：民事主體參加民事活動、行使民事權利、履行民事義務時，應當持有善意，不規(guī)避法律；履行義務時還應考慮他方利益、行使權利時不得損害他人利益(這也是權利不得濫用原則)；民事主體所做的意思表示要真實、不欺不詐、講究信義、恪守諾言。(5)等價有償原則等價有償原則是一項適用于財產法的原則，對于人身權不適用。在財產法上，要求取得一項財產權必須支付相應的對價，若沒有支付對價或者支付的對價過低，其效力則會因為違反該原則而被否認。等價有償原則主要體現(xiàn)在顯失公平的法律行為和合同中一方當事人可以予以撤銷這一具體制度上。(6)公平原則民事法律行為內容的確定，應當遵循公平的原則。由當事人一方或第三方確定民事法律行為內容的，其只有在符合公平原則時，始得對他方當事人發(fā)生效力。公平原則在現(xiàn)行法上的根據(jù)是《民法通則》第四條：民事活動應當遵循公平的原則。這一原則是通過對民事法律關系的內容的整體考查得來的。民事法律關系內容包括權利、義務、民事責任。這一原則要求是在權利不可侵犯的前提下，民事主體的權利、義務、責任要相對平衡。具體表現(xiàn)為享有權利與承擔義務不能顯失公平，要合理分擔民事責任。民法具體制度中的顯失公平的行為可撤銷、無過錯責任原則、公平責任原則均是該原則的具體表現(xiàn)。公平，是民法的基本價值，是民法的精神。盡管民法的各種規(guī)定千頭萬緒、復雜萬端，但如果要對其作一言以蔽之的說明，就必定用得著“公平”二字。但此處僅指其對民事法律關系內容的要求。把公平原則作為民法基本原則還有一個重要理由，就是現(xiàn)代民法的追求已從形式正義變?yōu)閷嵸|正義，而這種轉變反映在民法基本原則上就只能是公平原則。其他基本原則都不能擔負這種轉變。(7)禁止權利濫用原則所謂禁止權利濫用原則是指權利人行使權利不得超過必要的限度，不得以損害他人的利益為其主要目的，并不得損害社會公共利益?！睹穹ㄍ▌t》第七條規(guī)定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。禁止權利濫用原則和誠實信用原則共同構成了民事權利行使的限度，使得現(xiàn)代民法上的民事權利不再絕對，而是負有一定的義務。

25.(1)物權的概念：物權是權利人在法律規(guī)定的范圍內按照自己的意志支配自有物或者依照授權支配他人之物直接享受物之利益的排他性財產權。(2)物權的法律特性有：①物權是對世權。這是物權在效力范圍方面的特征。物權的權利主體是特定的人但義務主體是不特定的人即除權利主體之外的一切人都負有不得侵犯該物權的義務。正因為如此民法學上稱物權為“對世權”。而債權的義務主體是特定的人所以稱債權為“對人權”。②物權是絕對權。這是物權在實現(xiàn)方式方面的特征。物權的內容是對物的直接管理和支配并排除他人的干涉。物權的實現(xiàn)不需要義務人的積極協(xié)助行為而以權利人對標的物進行合法支配為唯一要件。這一點區(qū)別于債權故民法學上稱物權為“絕對權”而稱債權為“相對權”。③物權是對物的支配權。這是物權在作用方面的特征。物權的客體是物不包括行為和精神財富。物權的作用是保障權利人能夠對標的物進行全面支配或限定支配從而直接享受物的利益。其他權利如人身權、知識產權等也有支配權性質但都不是以物為支配對象不是對物的支配權。債權則是請求權其利益須有義務人的履行行為才能實現(xiàn)。④物權具有排他性。這是物權在效益方面的特征。物權的排他性主要表現(xiàn)在兩個方面：A．一物之上不能有兩個或兩個以上互不相容的物權。如一物之上不能同時有兩個或兩個以上的所有權或者不能同時有兩個或者兩個以上互不相容的他物權；B．物權具有直接排除不法障礙的性能。物權人行使權利遇有不法妨礙時憑借物權能夠直接請求妨礙人排除妨礙或消除可能發(fā)生妨礙的因素。值得注意的是物權的排他性并不排除下列情況：A．多人共享同一物權如夫妻對家庭財產共享所有權；B．一物之上有所有權與他物權同時存在如甲在自有物上為乙設立了使用權或抵押權；C．一物之上有互不影響的數(shù)個他物權同時存在；D．法律針對物權所規(guī)定的限制如禁止權利濫用原則、相鄰權的發(fā)生等。⑤物權具有追及效力。物權的追及效力是指物權的標的物無論輾轉于何人之手物權人都可以追及其物向實際占有人主張其權利。當然法律確立的某些特殊制度也會將該追及效力阻斷如善意取得制度的適用等。⑥物權具有優(yōu)先力。即在同一物上有物權又有債權時物權人享有較債權人優(yōu)先行使權利的權利。(1)物權的概念：物權是權利人在法律規(guī)定的范圍內，按照自己的意志支配自有物或者依照授權支配他人之物，直接享受物之利益的排他性財產權。(2)物權的法律特性有：①物權是對世權。這是物權在效力范圍方面的特征。物權的權利主體是特定的人，但義務主體是不特定的人，即除權利主體之外的一切人都負有不得侵犯該物權的義務。正因為如此，民法學上稱物權為“對世權”。而債權的義務主體是特定的人，所以稱債權為“對人權”。②物權是絕對權。這是物權在實現(xiàn)方式方面的特征。物權的內容是對物的直接管理和支配，并排除他人的干涉。物權的實現(xiàn)不需要義務人的積極協(xié)助行為，而以權利人對標的物進行合法支配為唯一要件。這一點區(qū)別于債權，故民法學上稱物權為“絕對權”，而稱債權為“相對權”。③物權是對物的支配權。這是物權在作用方面的特征。物權的客體是物，不包括行為和精神財富。物權的作用是保障權利人能夠對標的物進行全面支配或限定支配，從而直接享受物的利益。其他權利如人身權、知識產權等，也有支配權性質，但都不是以物為支配對象，不是對物的支配權。債權則是請求權，其利益須有義務人的履行行為才能實現(xiàn)。④物權具有排他性。這是物權在效益方面的特征。物權的排他性主要表現(xiàn)在兩個方面：A．一物之上不能有兩個或兩個以上互不相容的物權。如一物之上不能同時有兩個或兩個以上的所有權，或者不能同時有兩個或者兩個以上互不相容的他物權；B．物權具有直接排除不法障礙的性能。物權人行使權利遇有不法妨礙時，憑借物權能夠直接請求妨礙人排除妨礙或消除可能發(fā)生妨礙的因素。值得注意的是，物權的排他性并不排除下列情況：A．多人共享同一物權，如夫妻對家庭財產共享所有權；B．一物之上有所有權與他物權同時存在，如甲在自有物上為乙設立了使用權或抵押權；C．一物之上有互不影響的數(shù)個他物權同時存在；D．法律針對物權所規(guī)定的限制，如禁止權利濫用原則、相鄰權的發(fā)生等。⑤物權具有追及效力。物權的追及效力是指物權的標的物無論輾轉于何人之手，物權人都可以追及其物，向實際占有人主張其權利。當然，法律確立的某些特殊制度也會將該追及效力阻斷，如善意取得制度的適用等。⑥物權具有優(yōu)先力。即在同一物上有物權又有債權時，物權人享有較債權人優(yōu)先行使權利的權利。26.(1)物權的排他效力。物權的排他效力是指在同一標的物之上不能同時存在兩個以上內容不相容的物權，亦即在同一標的物之上已存在的物權具有排除在該物上再成立與其內容相抵觸的物權的效力。(2)物權的優(yōu)先效力。①物權相互間的優(yōu)先效力。在同一個標的物之上同時存在兩個以上不同內容或性質的物權時，先成立的物權具有優(yōu)先于后成立的物權的效力。②物權優(yōu)先于債權的效力。物權的客體和債權的給付物為同一標的物時，無論物權成立先后，其效力均優(yōu)先于債權。(3)物權的追及效力。物權的追及效力，是物權成立后，其標的物無論輾轉歸于何人之手，物權人均得追及物之所在而直接支配該物。(4)物權的妨害排除效力。物權的妨害排除效力，是物權人于其物被侵害或者被侵害之時，物權人得請求排除侵害或防止侵害，以恢復其物權的圓滿狀態(tài)的權利。27.(1)標的物所有權轉移時間。依我國《民法通則》規(guī)定，標的物所有權自交付時起轉移，法律另有規(guī)定和當事人另有約定的除外?？梢?，通常情況下，交付時間即為標的物所有權的轉移時間。標的物交付的時間，通常依合同的約定或法律的規(guī)定確定。法律或合同都沒有明確規(guī)定時，一般以完成下列行為的時間為交付時間。其一，出賣人送貨的，出賣人將標的物運到預定地點，由買受人驗收后為交付；其二，出賣人代辦托運或郵寄的，出賣人辦理完托運或郵寄手續(xù)后即為交付；其三，買受人自己提貨的，出賣人通知的提貨時間為交付時間；其四，標的物在訂立合同之前已為買受人實際占有的，合同生效的時間即為交付時間；其五，需要辦理法定手續(xù)，以辦理完法定手續(xù)的時間為交付時間。(2)標的物風險負擔。買賣合同標的物風險負擔，是指買賣過程中發(fā)生的標的物意外毀損滅失的風險歸屬。風險負擔移轉以標的物交付時間為準。標的物交付前，風險負擔由出賣人負擔；標的物交付后，風險負擔轉移轉于買受人。法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。但當事人一方給付遲延的，應負擔遲延中發(fā)生的風險。

28.(1)作品的含義。作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果。(2)作品的構成要件。第一必須是文學、藝術和科學領域內的智力創(chuàng)作。第二必須具有原創(chuàng)性即作品是由作者獨立構思而成的而不是抄襲、剽竊、篡改他人的作品。也就是說作品是作者運用自己的方法和習慣將思想或情感賦予文學、藝術等形式的。第三必須具有可復制性。作品只有符合可復制性才能再現(xiàn)、傳播產生效益從而具有保護的必要。(1)作品的含義。作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果。(2)作品的構成要件。第一，必須是文學、藝術和科學領域內的智力創(chuàng)作。第二，必須具有原創(chuàng)性，即作品是由作者獨立構思而成的，而不是抄襲、剽竊、篡改他人的作品。也就是說，作品是作者運用自己的方法和習慣將思想或情感賦予文學、藝術等形式的。第三，必須具有可復制性。作品只有符合可復制性，才能再現(xiàn)、傳播，產生效益，從而具有保護的必要。29.(1)專利權的取得，就是發(fā)明創(chuàng)造成為專利的過程，也即發(fā)明人或設計人取得專利權主體資格的過程。(2)各國專利權取得的原則。如果有兩個以上的申請人，分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利，而且他們的申請都符合要求，那么，專利權應該授予誰呢?對此，世界上不同國家的專利法實行了兩種不同的解決辦法：一是先發(fā)明原則，即以發(fā)明先后為準，對最先完成發(fā)明的申請人授予專利權。二是先申請原則，即以申請日為準，只對最先提出申請的申請人授予專利權。(3)先發(fā)明原則與先申請的則的利弊。先發(fā)明原則的優(yōu)點是保護最先發(fā)明的人。但由于在實踐中難于判斷誰是最先的發(fā)明人，所以在實踐中不好操作。先申請原則有利于促使發(fā)明人盡早申請專利，但這也使得有的發(fā)明人倉促申請專利．無形中降低了專利的水平，也加大了專利審查的工作量。(4)我國實行了先申請原則。理由：從總體上看．先申請原則比先發(fā)明原則更易于確認專利權的歸屬。具體規(guī)定：對于在不同日期申請專利的，以申請日為判斷申請先后的標準。兩個以上申請人在同一日期分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，應當在收到專利局的通知后自行協(xié)商確定有權提出申請的人。專利局只對協(xié)商確定的人授予專利權。如果協(xié)商意見不一致或者一方拒絕協(xié)商的，專利局對雙方均不授予專利權。

30.(1)存在兩個合同法律關系。它們分別是：甲與乙之間的貨物買賣合同關系和甲與丙之間的貨物運輸合同關系。(2)乙應向甲主張權利。理由：乙與甲之間存在買賣合同關系依照法律規(guī)定當事人一方由于第三人的原因造成違約的應當向對方承擔違約責任。本案中甲由于丙的原因不能向乙如約履行義務依法應向乙承擔違約責任；而乙與丙之間沒有直接的法律關系基于合同的相對性乙不能向丙提出賠償請求。(1)存在兩個合同法律關系。它們分別是：甲與乙之間的貨物買賣合同關系和甲與丙之間的貨物運輸合同關系。(2)乙應向甲主張權利。理由：乙與甲之間存在買賣合同關系，依照法律規(guī)定，當事人一方由于第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。本案中，甲由于丙的原因不能向乙如約履行義務，依法應向乙承擔違約責任；而乙與丙之間沒有直接的法律關系，基于合同的相對性，乙不能向丙提出賠償請求。

31.(1)同時履行抗辯權。是指無給付先后順序的雙務合同當事人一方在他方當事人未為對待給付前，有拒絕自己給付的抗辯權。成立要件：①雙方因同一合同互負對價。②他方行使抗辯權之當事人無先行給付義務。③他方當事人未提出給付。效力：在實體法上發(fā)生阻卻他方請求權的效力，但無消滅他方請求權和請求他方先為給付的效力。(2)先履行抗辯權。是指在有先后給付順序的雙務合同中，后給付一方當事人在他方當事人給付前，有拒絕自己給付的抗辯權。成立要件：①雙方因同一合同互負債務。②債務有先后履行順序。③他方未為先給付義務。效力：發(fā)生阻卻他方請求權的效力，但無消滅他方請求權的效力。(3)不安抗辯權。是雙務合同中有先為給付義務的當事人一方，因他方當事人的財產顯著減少或經營狀況惡化而有難為對待給付的情形時，在他方未為對待給付或提供擔保前，有拒絕自己給付的抗辯權。成立要件：①一方有先為給付的義務。②他方有難為給付之狀況。③他方未提供擔保。效力：①中止先行給付。②相對人提供擔保。③若相對人不提供擔保，且在合理的期限內法定的難為給付的狀況無改變，抗辯權的行使人行使解除權解除合同。

32.(1)無過錯責任原則的概念。無過錯責任原則，是指行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，依法應當承擔民事責任的原則。無過錯責任原則不以行為人的過錯作為侵權責任的構成要件，無論行為人主觀上有無過錯，都要承擔侵權責任。

(2)無過錯責任原則的意義。我國民事立法確立無過錯責任原則，其意義就在于能夠更好地保護民事主體的合法權益，使受害人的損害賠償請求權更容易得到實現(xiàn)。關于這一點，可以在過錯推定與無過錯責任原則的比較中得到證實。

(3)無過錯責任原則的適用范圍。我國《侵權責任法》規(guī)定適用無過錯責任原則的具體情形主要是高度危險責任、產品責任、環(huán)境污染責任、飼養(yǎng)動物損害責任等。

【解析】對于無過錯責任原則的意義及無過錯責任原則的適用范圍應作必要的展開和論述。

33.(1)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議具有以下法律特征：①遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的主體被扶養(yǎng)的一方一般是沒有人對其承擔法定贍養(yǎng)義務的孤寡老人；承擔扶養(yǎng)義務的一方是有關集體組織或被扶養(yǎng)人的法定繼承人以外的公民。特殊情況下雖有法定繼承人但不能履行義務的也可以與他人簽訂該協(xié)議。②遺贈扶養(yǎng)協(xié)議從簽訂時起生效但雙方履行義務的時間不同。扶養(yǎng)人應從協(xié)議生效時起履行義務而在被扶養(yǎng)人死亡時實現(xiàn)權利；被扶養(yǎng)人則從協(xié)議生效時起享受權利死亡后其財產轉移給扶養(yǎng)人。③遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是雙務、有償?shù)姆尚袨?。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是一種合同雖然它與一般合同所要求的等價不同但其成立也必須在平等的基礎上。由雙方當事人經過協(xié)商取得一致意見后才能有效。協(xié)議生效后雙方都應遵守協(xié)議的規(guī)定任何一方不得單方解除協(xié)議。④遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是繼承法規(guī)定的幾種遺產轉移方式中優(yōu)先適用的一種。按照《繼承法》的規(guī)定繼承開始后按照法定繼承辦理；有遺囑的按遺囑繼承或按遺贈辦理；有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的按協(xié)議辦理。(2)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議效力遺贈扶養(yǎng)協(xié)議一經訂立對雙方當事人就具有約束力任何一方不得隨意變更或解除協(xié)議。扶養(yǎng)人如果有正當理由需要解除協(xié)議時必須事先通知被扶養(yǎng)人并安排好被扶養(yǎng)人的短期生活。被扶養(yǎng)人如果有正當?shù)慕獬碛蓱c扶養(yǎng)人協(xié)商。協(xié)議履行一段時間的應根據(jù)扶養(yǎng)人所盡義務的情況給予適當?shù)慕洕a償。(1)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議具有以下法律特征：①遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的主體，被扶養(yǎng)的一方一般是沒有人對其承擔法定贍養(yǎng)義務的孤寡老人；承擔扶養(yǎng)義務的一方是有關集體組織或被扶養(yǎng)人的法定繼承人以外的公民。特殊情況下，雖有法定繼承人，但不能履行義務的，也可以與他人簽訂該協(xié)議。②遺贈扶養(yǎng)協(xié)議從簽訂時起生效，但雙方履行義務的時間不同。扶養(yǎng)人應從協(xié)議生效時起履行義務，而在被扶養(yǎng)人死亡時實現(xiàn)權利；被扶養(yǎng)人則從協(xié)議生效時起享受權利，死亡后，其財產轉移給扶養(yǎng)人。③遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是雙務、有償?shù)姆尚袨?。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是一種合同，雖然它與一般合同所要求的等價不同，但其成立也必須在平等的基礎上。由雙方當事人經過協(xié)商，取得一致意見后才能有效。協(xié)議生效后，雙方都應遵守協(xié)議的規(guī)定，任何一方不得單方解除協(xié)議。④遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是繼承法規(guī)定的幾種遺產轉移方式中優(yōu)先適用的一種。按照《繼承法》的規(guī)定，繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按遺囑繼承或按遺贈辦理；有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的，按協(xié)議辦理。(2)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議效力遺贈扶養(yǎng)協(xié)議一經訂立，對雙方當事人就具有約束力，任何一方不得隨意變更或解除協(xié)議。扶養(yǎng)人如果有正當理由需要解除協(xié)議時，必須事先通知被扶養(yǎng)人，并安排好被扶養(yǎng)人的短期生活。被扶養(yǎng)人如果有正當?shù)慕獬碛?，應與扶養(yǎng)人協(xié)商。協(xié)議履行一段時間的，應根據(jù)扶養(yǎng)人所盡義務的情況，給予適當?shù)慕洕a償。

34.(1)可撤銷婚姻的概念

可撤銷婚姻，是指已經成立的婚姻關系，因欠缺婚姻合意，受脅迫一方得以向婚姻登記機關或法院申請撤銷的婚姻。

(2)婚姻可撤銷的原因

婚姻可撤銷的原因只有一種，即受脅迫而締結的婚姻。

(3)撤銷婚姻的程序

①婚姻撤銷的機關是婚姻登記機關和人民法院。

②婚姻撤銷的請求權人及請求權行使期間：受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起一年內提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起一年內提出。

(4)婚姻被撤銷的法律后果

根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，被撤銷的婚姻，自始無效。

【解析】可撤銷婚姻是可撤銷民事行為在婚姻法中的具體體現(xiàn)。應熟記婚姻可撤銷的原因只有一種，即受脅迫而締結的婚姻。還應特別注意可撤銷婚姻與無效婚姻的區(qū)別。關于可撤銷婚姻的原因和程序及法律后果在答案中已有表述，在此不再贅述。另外，在回答各要點時，應對各要點進行必要的展開和論述。

35.我國民法的調整對象是平等主體之間的財產關系和平等主體之間的人身關系。

(1)民法調整的財產關系。民法上的財產是指具有金錢價值(即能用金錢表示或者能用金錢衡量的價值)的權利的總和。物權、債權、知識產權等屬于財產。沒有形成財產權利但具有金錢價值的利益，也屬于財產的范圍。例如，商業(yè)秘密、新出現(xiàn)的信息財產和網(wǎng)絡虛擬財產等都屬于具有金錢價值的利益。具有精神、文化或者紀念價值的私人書信、。照片、手稿和錄音等，其中有些也可以成為具有金錢價值的財產。

雖然民法調整財產關系，但并非所有的財產關系都由民法調整。民法調整的財產關系具有以下特點：第一，主體處于平等地位；第二，當事人意思表示自由；第三，等價有償；第四，民法調整財產歸屬關系和財產流轉關系。

(2)民法調整的人身關系。人身關系是指與人身不可分離、以人身利益為內容、不直接體現(xiàn)財產利益的社會關系。人身關系包括人格關系和身份關系。人格關系是指基于人格利益而發(fā)生的社會關系，在法律上表現(xiàn)為人格權，如生命權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權等。身份關系是指基于一定的身份而產生的社會關系，在法律上表現(xiàn)為身份權，如親權、配偶權等。人身關系不僅由民法調整，也由行政法、刑法調整。民法調整的人身關系具有以下特點：第一，主體處于平等地位；第二，與人身不可分離；第三，不直接體現(xiàn)財產內容。

36.遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，是指遺贈人與扶養(yǎng)人簽訂的，由遺贈人將自己的合法財產的一部分或全部于其死后轉移給扶養(yǎng)人所有，而由扶養(yǎng)人承擔遺贈人生養(yǎng)死葬義務的協(xié)議。

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是我國立法上的一個創(chuàng)舉，它是在我國農村“五保戶”的基礎上形成和發(fā)展起來的。在現(xiàn)階段，我國社會保障制度不健全的條件下，采取遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的形式保障老年人，老有所養(yǎng)，老有所終是具有重要意義的。

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議在性質上是一種合同，雖然它與一般合同所要求的等價不同，但其成立也必須在平等的基礎上，由雙方當事人經過協(xié)商，取得一致意見后才能有效。協(xié)議生效后，雙方都應遵守協(xié)議的規(guī)定，任何一方不得單方解除協(xié)議。所以，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是雙務、有償?shù)姆尚袨椤?/p>

遺贈扶養(yǎng)協(xié)議一經訂立，對雙方當事人就具有約束力，任何一方不得隨意變更或解除協(xié)議。扶養(yǎng)人如果有正當理由需要解除協(xié)議時，必須事先通知被扶養(yǎng)人，并安排好被扶養(yǎng)人的短期生活。被扶養(yǎng)人如果有正當?shù)慕獬碛桑瑧c扶養(yǎng)人協(xié)商。協(xié)議履行一段時間的，應根據(jù)扶養(yǎng)人所盡義務的情況，給予適當?shù)慕洕a償。

37.(1)物權的排他效力。物權的排他效力是指在同一標的物之上不能同時存在兩個以上內容不相容的物權亦即在同一標的物之上已存在的物權具有排除在該物上再成立與其內容相抵觸的物權的效力。(2)物權的優(yōu)先效力。①物權相互間的優(yōu)先效力。在同一個標的物之上同時存在兩個以上不同內容或性質的物權時先成立的物權具有優(yōu)先于后成立的物權的效力。②物權優(yōu)先于債權的效力。物權的客體和債權的給付物為同一標的物時無論物權成立先后其效力均優(yōu)先于債權。(3)物權的追及效力。物權的追及效力是物權成立后其標的物無論輾轉歸于何人之手物權人均得追及物之所在而直接支配該物。(4)物權的妨害排除效力。物權的妨害排除效力是物權人于其物被侵害或者被侵害之時一物權人得請求排除侵害或防止侵害以恢復其物權的圓滿狀態(tài)的權利。(1)物權的排他效力。物權的排他效力是指在同一標的物之上不能同時存在兩個以上內容不相容的物權,亦即在同一標的物之上已存在的物權具有排除在該物上再成立與其內容相抵觸的物權的效力。(2)物權的優(yōu)先效力。①物權相互間的優(yōu)先效力。在同一個標的物之上同時存在兩個以上不同內容或性質的物權時,先成立的物權具有優(yōu)先于后成立的物權的效力。②物權優(yōu)先于債權的效力。物權的客體和債權的給付物為同一標的物時,無論物權成立先后,其效力均優(yōu)先于債權。(3)物權的追及效力。物權的追及效力,是物權成立后,其標的物無論輾轉歸于何人之手,物權人均得追及物之所在而直接支配該物。(4)物權的妨害排除效力。物權的妨害排除效力,是物權人于其物被侵害或者被侵害之時,一物權人得請求排除侵害或防止侵害,以恢復其物權的圓滿狀態(tài)的權利。

38.(1)不合理。理由：因為該牛是某甲主動拋棄的，而非丟失的。如果是丟失或走失的，那么，某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中，該牛是由某甲拋棄的，因此某甲喪失了對該牛的所有權，某甲與某乙之間沒有形成債的關系，某甲自然也不能以債權人的身份要求某乙返還該牛。(2)合法。理由：因為，某甲拋棄該牛的行為使其對該牛的所有權消滅，拾得該牛的行為是先占而取得，因此某乙對該牛擁有所有權，某乙有權拒絕返還該牛。

39.受脅迫而為的民事行為，是指當事人一方因對方的威脅強迫，陷入恐懼而作出不真實意思表示的無效民事行為。它具有以下要件：

(1)須有脅迫行為存在。脅迫是不正當?shù)仡A告危害，以使對方陷入恐懼的行為。

(2)須有脅迫的故意。脅迫人在故意包括兩個方面：第一，須有脅迫相對人使之產生恐懼的故意；第二，須有使相對人因恐懼而作出意思表示的故意，即脅迫的目的在于使相對人作出迎合性意思表示。

(3)須預告危害屬于不正當。所謂不正當，即違背誠實信用原則和公認的道德準則。(4)須因受到脅迫而產生恐懼。如果脅迫人雖然施加脅迫，但被脅迫人并非因此恐懼；或雖有恐懼，但恐懼并不是因脅迫而生，就不能構成受脅迫而實施的無效民事行為。

(5)須因恐懼作出意思表示。即脅迫人的意思表示與其恐懼須有因果聯(lián)系。而且，其意思表示，又須迎合脅迫人的意思作出。這兩個方面必須同時存在，如果被脅迫人并不因脅迫而恐懼，就不能構成受脅迫而實施的行為。而且，進一步看，即使被脅迫人產生恐懼，但是所實施的行為卻不迎合脅迫人的意思，也還是不能構成受脅迫而實施的行為。

40.違約損害賠償具有以下特征：(1)損害賠償是因債務人不履行合同債務所產生的責任。雖然在合同不成立、無效或者被撤銷的場合都有可能發(fā)生損害賠償責任但是違約損害賠償與這些締約之際所生的損害賠償是根本不同的。違約損害賠償以合法有效的合同關系的存在為前提是債務人不履行其依合同所應當承擔的義務的法律后果而締約過失損害賠償責任則是締約主體在合同關系尚未合法建立以前所承擔的責任由于此時合同關系還沒有依法成立、合同債務尚未發(fā)生因此該責任的適用不以合同債務的不履行為前提。(2)損害賠償責任原則上僅具有補償性而不具有懲罰性。損害賠償?shù)闹饕康脑谟趶浹a或者填補債權人因違約行為所遭受的損失因此具有補償性。損害賠償?shù)倪@一特性是符合等價交換的交易原則的因為任何民事主體一旦造成他人財產損害都必須以等量的財產予以補償損害與補償之間具有等價性。不過我國《合同法》也例外地承認損害賠償?shù)膽土P性。《合同法》第一百一十三條第二款所確立的損害賠償屬于懲罰性損害賠償。所謂懲罰性損害賠償是指由法院判令加害人支付給受害人的超過其財產損害范圍的一種金錢賠償。懲罰性賠償主要適用于侵權行為糾紛其目的在于懲罰不法行為人制止不法行為的發(fā)生慰藉受害人心理上的痛苦。我國《合同法》的上述規(guī)定僅針對經營者銷售中的欺詐行為。旨在保護消費者的權益。不過需要注意的是雖然懲罰性賠償在侵權行為法中有很大的適用空間但在《合同法》中卻不宜過多地采用因為這一方式不但不符合等價交換的原則而且將會給合同當事人帶來極大的不確定的風險不符合交易的要求。(3)損害賠償具有一定程度的任意性。當事人在訂約時可以在合同中預先約定一方當事人在違約時應向對方當事人支付一定數(shù)額的金錢也可以約定損害賠償額的計算方法。同時當事人還可以在法律規(guī)定的范圍內事先約定免責條款以限制或者免除未來可能要承擔的包括損害賠償責任在內的違約責任。這都使得損害賠償責任具有一定程度的任意性。(4)損害賠償以賠償當事人實際遭受的全部損失為原則。一方當事人違反合同以后另一方當事人不僅可能會遭受現(xiàn)有財產的損失而且也可能會遭受可得利益損失對于這些損失違約方當事人都應當賠償。只有賠償了守約方的全部損失才能使守約方的利益處于猶如合同得到正常履行后的狀況由此才能有效地督促債務人履行合同債務。違約損害賠償具有以下特征：(1)損害賠償是因債務人不履行合同債務所產生的責任。雖然在合同不成立、無效或者被撤銷的場合都有可能發(fā)生損害賠償責任，但是違約損害賠償與這些締約之際所生的損害賠償是根本不同的。違約損害賠償以合法有效的合同關系的存在為前提，是債務人不履行其依合同所應當承擔的義務的法律后果，而締約過失損害賠償責任則是締約主體在合同關系尚未合法建立以前所承擔的責任，由于此時合同關系還沒有依法成立、合同債務尚未發(fā)生，因此該責任的適用不以合同債務的不履行為前提。(2)損害賠償責任原則上僅具有補償性而不具有懲罰性。損害賠償?shù)闹饕康脑谟趶浹a或者填補債權人因違約行為所遭受的損失，因此具有補償性。損害賠償?shù)倪@一特性是符合等價交換的交易原則的，因為任何民事主體一旦造成他人財產損害，都必須以等量的財產予以補償，損害與補償之間具有等價性。不過，我國《合同法》也例外地承認損害賠償?shù)膽土P性。《合同法》第一百一十三條第二款所確立的損害賠償屬于懲罰性損害賠償。所謂懲罰性損害賠償，是指由法院判令加害人支付給受害人的超過其財產損害范圍的一種金錢賠償。懲罰性賠償主要適用于侵權行為糾紛，其目的在于懲罰不法行為人，制止不法行為的發(fā)生，慰藉受害人心理上的痛苦。我國《合同法》的上述規(guī)定僅針對經營者銷售中的欺詐行為。旨在保護消費者的權益。不過，需要注意的是，雖然懲罰性賠償在侵權行為法中有很大的適用空間，但在《合同法》中卻不宜過多地采用，因為這一方式不但不符合等價交換的原則，而且將會給合同當事人帶來極大的不確定的風險，不符合交易的要求。(3)損害賠償具有一定程度的任意性。