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文檔簡介
2022-2023學(xué)年江蘇省揚州市成考專升本民法自考預(yù)測試題(含答案)學(xué)校:________班級:________姓名:________考號:________
一、單選題(20題)1.確定繼承人是否為缺乏勞動能力又沒有生活來源的人,時間標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是()。
A.遺囑執(zhí)行時B.遺囑生效時C.遺囑訂立時D.遺產(chǎn)分割時
2.債的客體為【】
A.物B.知識產(chǎn)品C.金錢物品與人身利益D.特定行為
3.知識產(chǎn)權(quán)的客體不包括()。
A.智力成果B.經(jīng)營性標(biāo)記C.專利技術(shù)D.特定的行為
4.
第
25
題
權(quán)利人向法院提起訴訟可引起訴訟時效()
5.甲、乙兩人路過丙家,發(fā)現(xiàn)丙家門口有一只狗,甲隨即撿起一塊石頭向狗砸去,狗掙斷鏈子撲上來,甲未被咬到,乙卻被狗咬傷。經(jīng)查狗是丙替丁家看養(yǎng)的,此案中,應(yīng)由()
A.丙向乙賠償B.丁向乙賠償C.甲向乙賠償D.乙自己責(zé)任6.遺贈的標(biāo)的為()。A.遺贈的財產(chǎn)權(quán)利B.遺贈的財產(chǎn)權(quán)利和財產(chǎn)義務(wù)C.遺贈的財產(chǎn)義務(wù)D.遺贈的財產(chǎn)7.根據(jù)我國《專利法》的規(guī)定,發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯@麢?quán)的保護范圍以()為準(zhǔn)。A.A.其權(quán)利要求的內(nèi)容B.附圖C.說明書D.表示在圖片或照片上的專利產(chǎn)品8.我國婚姻法所采用的法定夫妻財產(chǎn)制是()。A.婚后所得共同制B.統(tǒng)一財產(chǎn)制C.分別財產(chǎn)制D.管理共同制
9.嬰兒出生屬于法律事實中的()。
A.行為B.合法行為C.事實行為D.事件
10.下列有關(guān)租賃合同的表述中,錯誤的是()。
A.租賃期限為6個月以上的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式;當(dāng)事人未采用書面形式的,租賃關(guān)系無效
B.租賃期間屆滿,當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同,但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過20年
C.出租人應(yīng)當(dāng)按照約定將租賃物交付承租人,并在租賃期間保持租賃物符合約定的用途
D.承租人按照約定的方法或者租賃物的性質(zhì)使用租賃物,致使租賃物損耗的,不承擔(dān)損害賠償責(zé)任
11.甲、乙、丙三人進山打獵,見草叢中有動靜,三人同時開槍,結(jié)果造成采藥人李某重傷?,F(xiàn)無法確定是誰射中的。李某的損害應(yīng)由()。A.A.甲、乙、丙共同承擔(dān)B.甲、乙、丙與李某共同承擔(dān)C.李某自己承擔(dān)D.山林的管理人承擔(dān)
12.甲、乙企業(yè)就彩電購銷協(xié)議進行洽談,其間乙采取了保密措施的市場開發(fā)計劃被甲得知,甲遂推遲與乙簽約,開始有針對性地吸引乙的潛在客戶,導(dǎo)致乙的市場份額銳減。下列說法中錯誤的是()。
A.甲應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任
B.甲的行為違反了先合同義務(wù)
C.甲方的行為侵犯了乙的商業(yè)秘密
D.甲的行為屬于正常的商業(yè)競爭行為
13.甲公司委托乙公司開發(fā)一種濃縮茶汁的技術(shù)秘密成果,未約定成果使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益分配辦法。甲公司按約定支付了研究開發(fā)費用。乙公司按約定時間開發(fā)出該技術(shù)秘密成果后,在沒有向甲公司交付之前,將其轉(zhuǎn)讓給丙公司。下列說法正確的是()。A.該技術(shù)秘密成果的使用權(quán)只能屬于甲公司
B.該技術(shù)秘密成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)只能屬于乙公司
C.甲公司和乙公司均有該技術(shù)秘密成果的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)
D.乙公司與丙公司的轉(zhuǎn)讓合同無效
14.根據(jù)所違反義務(wù)性質(zhì)的不同,《民法通則》把民事責(zé)任分為()。
A.單獨責(zé)任和連帶責(zé)任B.違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任C.過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任D.刑事責(zé)任和民事責(zé)任15.解除收養(yǎng)關(guān)系后,未成年的養(yǎng)子女同生父母的權(quán)利義務(wù)關(guān)系()。A.自行恢復(fù)B.雙方協(xié)商是否恢復(fù)C.法院判決是否恢復(fù)D.須經(jīng)生父母同意后恢復(fù)
16.當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或履行非金錢債務(wù)不符合約定的,對方當(dāng)事人可以要求履行的情況是()。
A.當(dāng)事人拒絕履行B.法律上或事實上不能履行C.債務(wù)的標(biāo)的履行費用過高D.債務(wù)的標(biāo)的不適合于強制履行
17.宣告死亡制度中被推定死亡的人是()。
A.失蹤人B.死于醫(yī)院的病人C.自殺等非正常死亡的人D.共同死亡中不能確定死亡時間的人
18.不導(dǎo)致要約失效的情形有()。
A.要約人依法撤銷要約
B.受要約人拒絕要約的通知到達要約人
C.受要約人對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更
D.承諾期限屆滿,受要約人沒有向要約人作出承諾
19.民法權(quán)利體系中,同債權(quán)并列為兩大基本財產(chǎn)權(quán)利的是()。A.A.人身權(quán)B.物權(quán)C.知識產(chǎn)權(quán)D.繼承權(quán)
20.死亡宣告被撤銷時,被宣告死亡的人的婚姻關(guān)系()
A.不恢復(fù)
B.恢復(fù)
C.被宣告死亡人的配偶如未再婚,其婚姻關(guān)系當(dāng)然恢復(fù)
D.被宣告死亡人的配偶如果冉婚,應(yīng)當(dāng)撤銷再婚,原婚姻關(guān)系恢復(fù)
二、案例分析題(20題)21.2009年5月,某縣電力公司經(jīng)批準(zhǔn)架設(shè)的高壓電線路,與某甲的私有平房屋之間垂直距離大于4米。2011年4月,某甲未經(jīng)當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門批準(zhǔn),將平房加蓋為三層半樓房,東邊三樓陽臺與高壓電線之間最近的距離只有40厘米,當(dāng)?shù)仉娏Σ块T對某甲的翻建行為未加阻止。2011年7月,某乙到某甲家中度暑假,于晚上在陽臺乘涼時,被高壓電路所吸而觸電受傷。經(jīng)過某縣人民法院法醫(yī)鑒定,其傷情屬于重傷范圍。同年9月某乙向某縣法院起訴,要求電力公司承擔(dān)責(zé)任。問:(1)電力公司是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任,其歸責(zé)原則是什么?(2)某甲是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任,其歸責(zé)原則是什么?
22.王某承租趙某私房兩問。租期屆滿前,王某向趙某提出愿以6萬元購買該房,趙某表示同意。王某當(dāng)即交給趙某5萬元,并約定:(1)余下的1萬元于1個月內(nèi)付清;(2)一周后共同到房管部門辦理房屋過戶手續(xù)。三天后,王某雇請個體戶李某將事先委托其制作的家具搬到該房中,并答應(yīng)辦理完房屋過戶手續(xù)后再給付其加工費和搬運費。不料,當(dāng)天夜里,該房屋遭雷擊著火,房屋和家具均因此損毀。事故發(fā)生后,王某向趙某索還自己已經(jīng)交付的5萬元房款,趙某不僅不返還,而且還要求王某給付所欠余款1萬元。李某聞訊也前來追索其家具加工費和搬運費,遭到王某拒絕。三人發(fā)生爭執(zhí)。問:
(1)本案中損毀房屋的所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)?為什么?
(2)本案中家具的加工費和搬運費應(yīng)由誰承擔(dān)?為什么?
23.孫秀英與16周歲的劉毅是養(yǎng)母與養(yǎng)子的關(guān)系。孫秀英有兩處住房,其中一處位于市區(qū)臨街,一直閑置。劉毅得知同學(xué)的哥哥陳志欲租用臨街房開設(shè)小賣部,便主動將閑置房出租給他。劉毅未經(jīng)養(yǎng)母同意,擅自與陳志簽訂了房屋租賃合同,月租金500元,租期5年。隨后,陳志請來裝修工人拆改房屋,裝修店面。孫秀英得知后,立即向陳志提出該房屋租賃合同無效,并要求陳志對房屋恢復(fù)原狀,而陳志置之不理。孫秀英訴至人民法院。問:
(1)劉毅與陳志所簽訂的房屋租賃合同是否有效?為什么?
(2)孫秀英是否有權(quán)要求陳志立即停工、恢復(fù)原狀?為什么?
24.李某有兩子一女,分別為大兒子李甲、二兒子李乙和三女兒李丙。李某于2001年3月立了一份遺囑,把他的兩間房和2萬元存款給其大兒子李甲,并將該遺囑進行了公證。后他又覺得其三女兒李丙也挺孝順,于是他又于2002年6月份立了份自書遺囑,將原來的兩間房和2萬元存款重新分配,由其大兒子李甲和三女兒平均繼承,但未進行公證。2002年9月份李某死亡,留下遺產(chǎn):兩間房和5萬元存款。問:
(1)兩份遺囑,應(yīng)以哪一份為準(zhǔn),為什么?
(2)李某的遺產(chǎn)該如何分配?
25.王某請求郭某補償自己所做家務(wù)有無道理?
26.某甲是一位養(yǎng)牛專業(yè)戶,一日某甲的一頭奶牛生了重病,醫(yī)治數(shù)日未有好轉(zhuǎn),某甲害怕該牛的病有傳染性,一旦傳染給其他的牛,損失將會很慘重,因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完?;丶彝窘?jīng)此地時,發(fā)現(xiàn)了該病牛。某乙將該牛拉回自家中,經(jīng)過精心喂養(yǎng)和醫(yī)治,此牛病愈且成為了一頭高產(chǎn)奶牛。事后,某甲聽說此事,要求某乙將牛還給他,他愿如數(shù)支付某乙喂養(yǎng)該牛期間的合理費用,某乙回應(yīng),給出什么樣的條件也堅決不答應(yīng)返還該牛。問:
(1)某甲的要求是否合理?為什么?
(2)某乙的態(tài)度是否合法?為什么?
27.甲有祖?zhèn)髡滟F字畫一幅,乙、丙均欲購買。甲先與乙達成協(xié)議,以5萬元的價格出售,雙方約定次日交付貨物。丙知曉后,當(dāng)晚即攜款至甲處,欲以6萬元價格購買。
甲欣然應(yīng)允,并立即交貨付款。次日,乙要求甲交付字畫不得而發(fā)生糾紛。問:
(1)字畫歸誰所有?為什么?
(2)本案應(yīng)該如何處理?
28.著名學(xué)者甲在臨終前將其回憶錄手稿贈送給好友乙。該手稿扉頁上題有“吾將不久于人世,謹(jǐn)以此絕筆贈吾至友,望珍藏密室,令其永不面世”的字樣。乙依遺囑秘藏之。2000年乙病故,其繼承人丙獲得該手稿。2003年丙將該手稿借于學(xué)者丁,供其研究甲的生平時參考。丙在出借時聲明“根據(jù)作者遺愿,手稿不得公之于世”,丁應(yīng)允。2005年,丁在征得丙同意后,將手稿以“內(nèi)部資料”的形式刊印400冊,在一定范圍內(nèi)散發(fā)。問:
(1)甲死亡后,其手稿著作權(quán)中的人身權(quán)部分由誰享有?其手稿著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)部分由誰享有?該手稿的所有權(quán)由誰享有?
(2)丁是否享有該手稿著作權(quán)中的使用權(quán)?丁以“內(nèi)部資料”形式刊印手稿,是否屬于發(fā)表行為?丁刊印手稿得到了丙的同意.,其刊印行為是否合法?
(3)丙將手稿出借與丁,是否侵犯了甲的著作權(quán)?為什么?
(4)丙有無決定該手稿是否發(fā)表的權(quán)利?為什么?
29.某照相器材商店購進一批新型相機,每部定價為2998元。售貨員在制作標(biāo)價牌時,誤將2998元標(biāo)為1998元。某日,顧客A入店,發(fā)現(xiàn)在別處賣近3000元的相機在這里只賣1998元,遂買了兩部。事后,當(dāng)售貨員再次去庫房取貨時,才發(fā)現(xiàn)每部少收了1000元。商店經(jīng)多方查找,終于找到A,要求其退貨或補足差價。A稱.自己買回兩部相機是付了錢的,買賣已成交,豈有退貨之理;再說,其中一部相機已以2600元賣給了同事B,還要看B是否愿意退貨。商店按A所指找到B,B也拒絕了商店的要求。商店遂以A、B為被告訴到法院,要求二人退貨或補足差價。試分析:
(1)商店與A之間民事行為的性質(zhì)及法律后果如何?
(2)商店對A、B的訴訟請求能否成立?為什么?
30.張某為購買彩電,將自家的一頭耕牛賣給李某,二人協(xié)議賣價900元。李某當(dāng)即付款500元,并約定第二天再給400元,等共同完稅后再將牛牽走。不料當(dāng)晚牛被雷擊死。第二天,李某知情后要求張某歸還500元。張某認為牛已歸李某,不是自己過錯造成死亡,不同意還500元。兩人告到法院。請問:(1)本案中耕牛的所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)?為什么?(2)耕牛被雷擊死的風(fēng)險應(yīng)由誰承擔(dān)?理由是什么?(3)本案如何處理?31.村民某甲因養(yǎng)殖需要資金20萬元,向某乙借款10萬元,以自己的一套價值10萬元的音響設(shè)備作抵押,雙方立有抵押字據(jù)但未辦理登記。某甲又向某丙借款10萬元,以該音響設(shè)備質(zhì)押,雙方立有質(zhì)押字據(jù),并將音響設(shè)備交付某丙占有。后因不可抗力,某甲嚴(yán)重虧損,不能及時償還借款,某乙和某丙將其訴至法院,法院查證上述事實后又查明:某丙在占有音響設(shè)備期間,不慎將該設(shè)備損壞,送某丁修理,某丙無力交付某丁修理費1萬元,該設(shè)備現(xiàn)已被某丁留置。
問:(1)某甲和某乙之間的抵押關(guān)系是否有效?為什么?(2)某甲和某丙之間的質(zhì)押關(guān)系是否有效?為什么?(3)某丙和某丁之間存在什么樣的法律關(guān)系?
32.甲學(xué)校向乙工廠定制印有該校校名的服裝一千套準(zhǔn)備用作學(xué)生校服。雙方約定一月后交貨。合同簽訂一周后,教委為防止學(xué)校借校服之名向?qū)W生強行推銷服裝,下發(fā)文件不準(zhǔn)統(tǒng)一制作校服賣給學(xué)生。甲校于是向乙工廠提出解除合同,并同意賠償乙工廠部分損失。乙工廠不同意,仍繼承生產(chǎn),甲校則態(tài)度鮮明地提出自己肯定不會履行合同。一月后乙工廠按時交貨,甲校拒絕接受。乙工廠于是向法院起訴,要求甲校履行合同并賠償因其拒絕按時接受服裝而給自己造成的其他損失。
問:(1)乙工廠的訴訟請求能否得到法院的支持?為什么?
(2)乙工廠的損失能否得到完全的填補?為什么?
33.甲以A車與乙所有的B車互易,2個月后依協(xié)議交付。甲在交付之后以受乙脅迫為理由主張互易合同無效,并主張乙返還A車。但乙已將A車轉(zhuǎn)賣他人。問:
本案如何處理?為什么?
34.張某出國前將家中祖?zhèn)鞯囊粚ㄆ拷唤o胡某保管。幾個月后,胡某突發(fā)心肌梗塞病故。胡某的女兒胡楠以為花瓶為其父所有,因為喪事需大筆現(xiàn)金,故將花瓶以合理價格賣給了朋友陳某。第二天,陳某依約交付了全款,并將花瓶取走。一年后,張某回國,到胡某家欲取走花瓶,得知胡楠已將花瓶賣給了陳某。(1)張某是否有權(quán)向陳某要回花瓶?為什么?(2)張某對胡楠是否可以請求損害賠償?為什么?
35.田燕的送養(yǎng)是否有效?
36.王某于2011年準(zhǔn)備建造一棟二層共220平方米的樓房。因資金不夠,遂向鄰居胡某借款,雙方達成一份書面合同。合同規(guī)定:胡某借給王某5萬元蓋房,1年后若王某不能歸還本金及利息,則房屋為雙方共有,各人得一半房屋,房建成后王某無力償還,便將二層樓給胡某使用,但王某在產(chǎn)權(quán)登記時,仍登記為自己單獨所有。胡某提出要按協(xié)議分割房屋并辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù),王某表示同意,但一直未去辦理。王某的妻弟郭某得知此事,要王某把房屋以15萬元賣給他,他替王某還款,王某表示同意并與郭某簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議。胡某得知表示王某無權(quán)出讓屬于自己的那一半房屋,要求法院確認王某與郭某的轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。問:(1)此案中王某與胡某有關(guān)財產(chǎn)分割的協(xié)議是否有效?(2)王某與郭某的協(xié)議是否有效?為什么?37.賈某與家人到宏宇餐廳就餐。該餐廳所提供的卡式爐是由某用具廠生產(chǎn)的,卡式爐所使用的燃氣是由某燃氣公司生產(chǎn)的,賈某與家人在用餐時,正在使用的卡式爐和燃氣罐發(fā)生爆炸,致使賈某面部、雙手燒傷,共花去醫(yī)療費等財產(chǎn)損失7萬元。經(jīng)查:燃氣公司以及用具廠生產(chǎn)的燃氣和爐子均不合格,宏宇餐廳在提供服務(wù)時不存在過錯。
問:(1)宏宇餐廳是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,為什么?(2)燃氣公司是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?(3)對于賈某受到的損害,燃氣公司、用具廠是否應(yīng)該承擔(dān)共同賠償責(zé)任,為什么?
38.甲建筑公司因建樓急需水泥,同時向A、B、C三家水泥廠發(fā)出函電。函電中稱:“我公司急需標(biāo)號為150型號的水泥100噸,如貴廠有貨,請速來函電,我公司愿派人前往購買?!比宜鄰S收到甲公司函電后,先后向甲回復(fù)了函電,在回函中告知他們備有現(xiàn)貨,且告知了水泥價格。A水泥廠在發(fā)出函電的同時,派車給甲公司送去了50噸水泥。在該批水泥送達甲公司之前,甲得知B水泥廠的水泥質(zhì)量好且價格合理,因此向B水泥廠發(fā)去函電,稱:“我公司愿意購買貴廠100噸150型號水泥,盼速發(fā)貨,運費我公司負擔(dān)?!卑l(fā)出函電的第二天,B水泥廠發(fā)函稱已,準(zhǔn)備發(fā)貨。第三天,A水泥廠的50噸水泥送到,甲告訴A廠,其已決定購買B廠的水泥,因此不能接受A廠送來的水泥。A廠以甲拒收貨物已構(gòu)成違約為由,訴至法院。問:
本案如何處理?
39.甲紡織廠有一批存貨急需處理,號召全廠人員出去推銷,并言明:凡推銷出去者,按銷出貨物合同總額的百分比給獎金。宋明是甲廠的銷售經(jīng)理,某天無意中得知其妻弟肖飛所在乙市工藝品公司需紡織用品,遂取出加蓋單位公章的合同書與肖飛簽訂了價值3萬元購銷合同,肖飛也在合同上加蓋了工藝品公司的公章。肖飛回公司向經(jīng)理報告后預(yù)付了全部貨款,并提走了一半貨物。后發(fā)現(xiàn)該紡織產(chǎn)品不符合本公司所需款式要求,遂提出拒絕繼續(xù)履行合同,并要求甲廠返還余款。此時肖飛因公司不景氣已辭職。工藝品公司將甲廠起訴到法院要求還款,并聲稱肖飛未經(jīng)授權(quán),所為行為為無權(quán)代理,另稱因肖飛與宋明有親屬關(guān)系,此代理行為為雙方代理行為,應(yīng)判其無效。甲廠反訴:肖飛的行為屬代理行為,肖飛是為了工藝品公司的利益才與甲廠簽約的,合同真實有效,不能撤銷。問:(1)肖飛的行為是否屬于無權(quán)代理?是否是雙方代理?(2)肖飛的行為實質(zhì)上屬于什么性質(zhì)?工藝品公司所做的付款行為又屬于什么性質(zhì)?(3)本案應(yīng)如何處理?40.甲與妻子乙以及兒子丙一家3口出門旅游。途中不幸飛機失事,3人身亡。經(jīng)清理,夫妻倆共有財產(chǎn)50萬元,另外有一套登記為乙所有的住房。這套住房是乙7年前尚未結(jié)婚時繼承父母的遺產(chǎn),現(xiàn)在乙的弟弟提出要回房子的要求,甲的父母不同意,雙方為此發(fā)生糾紛。問:(1)如何確認3人死亡的先后次序?(2)如何確認甲和乙的遺產(chǎn)范圍?(3)甲、乙、丙的遺產(chǎn)最終歸誰繼承?為什么?三、簡答題(10題)41.簡述動產(chǎn)質(zhì)押和抵押的主要區(qū)別。
42.簡述身份法律行為的概念與特征。
43.簡述身份權(quán)的概念與特征。
44.簡述我國婚姻家庭法的夫妻扶養(yǎng)義務(wù)。
45.簡述乘人之危的民事行為的構(gòu)成要件。
46.簡述債的種類。
47.簡答民事法律行為的概念和一般生效要件。
48.遺囑的有效條件有哪些?
49.簡述違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。
50.簡述債的保全制度。
四、主觀題(10題)51.論民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的特點。
52.黎某從杭州買回一件藍色真絲連衣裙,價值250元。黎某的男朋友白某見后,覺得顏色有些單調(diào)。這位青年畫家決定在連衣裙的前襟上繪幾朵白玉蘭花。幾天后的一個傍晚,白某將白玉蘭繪制完畢,準(zhǔn)備騎自行車給黎某送連衣裙。連衣裙就夾在自行車后座上。途經(jīng)夜市時,白某下車吃了些東西,待來到黎某家門口時,他發(fā)現(xiàn)夾在后座上的連衣裙已丟失,白某急忙順原路往回找,未找到。
事隔兩個月,黎某與白某偶然發(fā)現(xiàn),那件與眾不同的連衣裙穿在一位姓張的小姐身上。從張小姐那兒,他們了解到:這件連衣裙是張小姐不久前以260元的價格,從同事王小姐手中買來的。當(dāng)時,王小姐聲稱,連衣裙是托別人代買的,自己穿上不合體,因此才賣掉。于是黎某與白某找到了這位王小姐。在白某的再三追問下,王小姐不得不承認,連衣裙是兩個月前拾得的。黎某掌握情況后,就要求張小姐返還連衣裙。張小姐則說連衣裙是自己花錢買的,并且當(dāng)時并不知道連衣裙是王小姐拾來的,拒絕返還。于是,黎某起訴至人民法院,要求返還連衣裙。
請問:(1)誰有權(quán)取得該連衣裙?為什么?
(2)本案應(yīng)如何處理?說明理由。
53.試述雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)。
54.簡述合憲性解釋。
55.宅基地使用權(quán)人的主要權(quán)利有哪些?
56.什么是單一之債?什么是多數(shù)人之債?二者分類的標(biāo)準(zhǔn)和意義是什么?
57.簡要回答民事法律行為的成立要件。
58.公民A、B、C訂立協(xié)議,約定:三人各出資2萬元共同購買汽車從事貨物運輸,共同管理,按出資比例分利和承擔(dān)虧損。后三人依約出資買下一臺卡車,由A駕駛,B、C負責(zé)裝卸貨物,長期為飛云公司運輸貨物。某日,A、B、C三人飲酒吃飯后運送貨物,途中A操作失當(dāng)發(fā)生車禍,致使卡車毀壞,所運價值6萬元的貨物全部損失。飛云公司向三人索賠時,B、C稱此車禍系由A不慎駕駛所導(dǎo)致,因此發(fā)生的貨物損失應(yīng)由A承擔(dān)全部賠償責(zé)任;A辯稱該車系自己同B、C三人共同購置,因車禍引起的損失應(yīng)由三人共同承擔(dān),故不同意承擔(dān)全部賠償責(zé)任。飛云公司遂向人民法院起訴,要求A、B、C三人共同承擔(dān)賠償責(zé)任。問:
(1)A、B、C三人系何種法律關(guān)系?理由是什么?
(2)飛云公司遭受的損失應(yīng)當(dāng)由誰負責(zé)賠償?根據(jù)何在?
59.甲培訓(xùn)中心急需一批電腦,遂同時向A、B兩家電腦公司發(fā)函:“我中心急需x型號電腦100臺,如果公司有貨,速來電,并請告知價格?!盇公司收到甲函電后,回函告知有貨,并報上電腦價格。A公司在發(fā)函的同時,給甲送去了100臺電腦。在該批電腦送到甲之前,甲得知B公司電腦質(zhì)量好且價格合理,因此向B公司發(fā)函:“我中心愿意購買貴公司100臺x型號電腦,盼速發(fā)貨,運費由我中心負擔(dān)?!钡诙?,A公司的100臺電腦送到。甲告訴A公司。其已決定購買B公司的電腦。A公司以甲拒收貨物構(gòu)成違約為由訴至法院。
問:(1)甲同時向兩家電腦公司發(fā)出的函電是否構(gòu)成要約?為什么?
(2)甲拒收A公司電腦的行為是否構(gòu)成違約?為什么?
60.1996年10月6日,楊樹清從縣良種場以每頭800元的價格購得8頭奶牛和部分越冬飼草。同羈,楊樹清又與同村周振華達成購買飼草的口頭協(xié)議。協(xié)議商定,楊樹清以每公斤2角的價格,共計800元人民幣購買周振華的飼草4000公斤,約定于1997年2月10日交錢交貨。1997年1月1日,楊樹清之子燃放鞭炮,不慎將自家飼草燒光,楊樹清便找到周振華要求提前交付購買的飼草。周振犟稱“飼草可以按去年的價格,但我現(xiàn)在要牛不要錢,購買4000公斤飼草所需要的800元錢要用兩安良種奶牛來折抵?!睏顦淝迤扔诖笱┓馍剑譀]有別的辦法可想,被迫同意將兩頭良種奶牛折抵,1000公斤飼草。但第二天,楊樹清又找到周振華,表示愿以1500元的價格買回兩頭奶牛,周振華則稱“買賣既做,決無反悔之理”,堅持不同意,楊樹清只得起訴于人民法院,要求返還兩頭奶牛。
問:本案應(yīng)如何處理?
五、論述題(0題)61.試述民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的條件。六、判斷題(0題)62.
第
38
題
對格式條款有兩種以上解釋時,應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。()
A.否B.是
參考答案
1.B我國《繼承法》規(guī)定,遺囑不能剝奪缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權(quán),故B是正確選項。
2.D債是一種財產(chǎn)法律關(guān)系,其客體是債務(wù)人應(yīng)為的一定行為。故選D。
3.D
4.B
5.C
6.A遺贈的客體只包括財產(chǎn)權(quán)利,不包括消極的財產(chǎn)義務(wù),但執(zhí)行遺囑不得妨礙清償遺贈人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)。所以選A項。
7.A我國《專利法》第56條對此問題進行了規(guī)定。
8.A
9.D本題屬于基本概念理解辨析題,考核的知識點是民事法律事實的分類中的自然事實。民事法律事實以是否與人的主觀意志有關(guān)為標(biāo)準(zhǔn),分為行為和自然事實兩大類。自然事實是指行為以外的,能夠引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實。自然事實又分為事件和狀態(tài)。事件是指某種客觀現(xiàn)象的發(fā)生。例如,人的出生、死亡,發(fā)生自然災(zāi)害、爆發(fā)戰(zhàn)爭等。狀態(tài)是指某種客觀現(xiàn)象的持續(xù)。如物的繼續(xù)占有、生死不明、時間的經(jīng)過等。選項A、B、C都是行為,顯然不符合題意,是不正確的;只有選項D符合題意,是正確的。
【評注】(1)熟悉掌握民事法律事實的概念和分類;
(2)準(zhǔn)確理解民事法律事實中劃分行為和自然事實的標(biāo)準(zhǔn)——是否與人的主觀意志有關(guān),同時對于行為和自然事實的含義應(yīng)有準(zhǔn)確的把握,并能予以準(zhǔn)確辨析。
10.A本題考查租賃合同法律關(guān)系的特征。依我國《合同法》的規(guī)定,租賃期限為6個月以上而當(dāng)事人未采用書面形式的,視為不定期租賃,而不是導(dǎo)致租賃關(guān)系無效。故本題應(yīng)選A。
11.A本題考查侵權(quán)行為理論中的共同危險問題。在二人以上的侵權(quán)人共同實施加害危險行為難以確定具體行為人時,由共同實施危險行為的人負擔(dān),故應(yīng)選A。
12.D本題考查締約過失責(zé)任理論。注意其不同于違反先合同義務(wù)。
13.C《合同法》第341條規(guī)定,委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法,由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確,依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的,當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利,但委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前,將研究開發(fā)成果轉(zhuǎn)讓給第三人。據(jù)此選項C是正確的。對于D項,因為丙公司是善意第三人,出于對善意第三人的保護,乙公司與丙公司的轉(zhuǎn)讓合同有效,但乙應(yīng)賠償甲因此受到的損失。所以,選擇C項。
14.B民事義務(wù)分為約定義務(wù)和法定義務(wù),違反約定義務(wù)的發(fā)生違約責(zé)任,違反法定義務(wù)的發(fā)生侵權(quán)責(zé)任,故本題中選項B是正確的,排除其他選項。
15.A
16.A本題考查作為違約責(zé)任承擔(dān)方式之一的繼續(xù)履行的適用問題。我國《合同法》第110條原則上賦予非違約方請求繼續(xù)履行的權(quán)利,同時規(guī)定了幾種不能適用繼續(xù)履行的例外情況。這些情況分別是:法律上或者事實上不能履行、債務(wù)的標(biāo)的不適合于強制履行或者履行費用過高、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行??梢?,本題中選項B、C、D均屬于不能適用繼續(xù)履行的例外情況,只有選項A符合題意,是正確的,排除其他選項。
17.A宣告死亡,是指自然人下落不明滿一定期間,人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請,依法宣告該自然人死亡的法律制度。宣告死亡是一種推定死亡制度,被推定死亡的人是下落不明達到法定期限的失蹤的人。因此本題中選項A是正確的,排除其他選項。
18.C選項A、B、D三項或因受約人拒絕,或因要約人依法撤銷要約,或因承諾期限屆滿而受要約人未向要約人作出承諾,均使要約失效;而選項C僅是要約內(nèi)容的非實質(zhì)性變更,根據(jù)《合同法》的規(guī)定,除非要約人及時提出反對或要約表明不得作出任何變更外,不能導(dǎo)致要約失效,故選項C是正確的,排除其他選項。
19.B本題考查對財產(chǎn)權(quán)基本分類的理解。財產(chǎn)權(quán)的第一次戊,j分的結(jié)果是債權(quán)、物權(quán)兩大權(quán)利。人身權(quán)不是財產(chǎn)權(quán),應(yīng)先行排除;知識產(chǎn)權(quán)在國內(nèi)一般認為是“二權(quán)一體”,既有財產(chǎn)權(quán),又有人身權(quán),不能歸入財產(chǎn)權(quán),繼承權(quán)的概念位階低于債權(quán)和物權(quán),故B正確。
20.C21.(1)電力公司應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,電力公司的高壓線,在客觀上造成了原告某乙的人身損害的結(jié)果,屬于高度危險作業(yè)致人損害的情況,構(gòu)成特殊侵權(quán)。其歸責(zé)原則是無過錯責(zé)任原則。(2)某甲應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。某甲違章翻建三層半樓房,特別是東邊陽臺距離高壓電線只有40厘米,而未能采取安全防范措施,主觀上存在過錯,對乙的損害負有一定責(zé)任。其歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則。
22.【答案要點】(1)本案中,損毀房屋的所有權(quán)尚未移轉(zhuǎn)。依照我國法律規(guī)定,房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法辦理權(quán)屬登記。只有在房地產(chǎn)管理部門辦理權(quán)屬登記手續(xù)后,房屋的所有權(quán)才發(fā)生移轉(zhuǎn)。本案中,房屋買賣合同雖然已經(jīng)簽訂,但未辦理過戶登記手續(xù),因此,房屋所有權(quán)仍然由趙某享有。
(2)本案中,在李某已經(jīng)交付王某定做的家具并已經(jīng)履行搬運勞務(wù)之后,王某應(yīng)當(dāng)按照和李某之間的承攬合同和提供勞務(wù)合同中的約定支付酬金。由于家具已經(jīng)交付王某,根據(jù)《合同法》的規(guī)定,家具滅失的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由王某獨立承擔(dān)。
【解析】本題屬于案例綜合分析題,考核的知識點是買賣合同中不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移條件,以及標(biāo)的物滅失的風(fēng)險承擔(dān)問題的效力。依據(jù)我國法律規(guī)定,不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移自登記時發(fā)生效力,所以本題中房屋的所有權(quán)因未登記而不發(fā)生變動效力;另外,依我國《合同法》的規(guī)定,標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險,除法律另有規(guī)定和當(dāng)事人另有約定外,自標(biāo)的物支付時起轉(zhuǎn)移。所以本題中家具滅失的風(fēng)險由王某承擔(dān)。
【評注】應(yīng)對相關(guān)法條有準(zhǔn)確的記憶和理解,并應(yīng)學(xué)會在實例中運用法條。
23.【答案要點】(1)租賃合同無效。理由:劉毅年僅16周歲,屬限制民事行為能力人,其對租房這樣重大的民事行為,應(yīng)經(jīng)其法定代理人孫秀英同意或追認后,才具有效力?,F(xiàn)孫秀英明確表示了反對意見,應(yīng)認定房屋租賃合同無效。
(2)有權(quán)要求停工、恢復(fù)原狀。理由:民事法律行為被確認無效后,行為人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果,孫秀英作為劉毅的法定監(jiān)護人,對于因租賃合同而導(dǎo)致的拆改房屋行為,有權(quán)要求陳志立即停工、恢復(fù)原狀。
【解析】本題屬于案例綜合分析題,考核的知識點是民事行為效力的認定及其民事責(zé)任的承擔(dān)方式。
24.(1)應(yīng)以第一份遺囑為準(zhǔn)。因為自書遺囑、錄音遺囑、代書遺囑等均不得改變公證遺囑的效力。(2)李某的遺產(chǎn)中:兩間房和2萬元的人民幣由李甲繼承因為遺囑繼承效力優(yōu)于法定繼承剩下的3萬元按法定繼承方式繼承即由李甲、李乙和李丙三人繼承各1萬元。(1)應(yīng)以第一份遺囑為準(zhǔn)。因為自書遺囑、錄音遺囑、代書遺囑等均不得改變公證遺囑的效力。(2)李某的遺產(chǎn)中:兩間房和2萬元的人民幣由李甲繼承,因為遺囑繼承效力優(yōu)于法定繼承,剩下的3萬元按法定繼承方式繼承,即由李甲、李乙和李丙三人繼承,各1萬元。
25.沒有道理。離婚時的補償請求權(quán)的主張有一個前提就是夫妻雙方書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)歸各自所有。因為郭某王某夫婦對財產(chǎn)歸屬沒有約定補償請求權(quán)的行使就缺乏成立條件因此王某無權(quán)主張補償。沒有道理。離婚時的補償請求權(quán)的主張有一個前提,就是夫妻雙方書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)歸各自所有。因為郭某王某夫婦對財產(chǎn)歸屬沒有約定,補償請求權(quán)的行使就缺乏成立條件,因此王某無權(quán)主張補償。26.(1)不合理。理由:因為該牛是某甲主動拋棄的,而非丟失的。如果是丟失或走失的,那么,某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中,該牛是由某甲拋棄的,某甲因此喪失了對該牛的所有權(quán),某甲與某乙之間沒有形成債的關(guān)系,某甲自然也不能以債權(quán)人的身份要求某乙返還該牛。
(2)合法。理由:因為,某甲拋棄該牛的行為使其對該牛的所有權(quán)消滅;拾得該牛的行為是先占而取得,因此某乙對該牛擁有所有權(quán),某乙有權(quán)拒絕返還該牛。
27.(1)歸丙。因為買賣合同中標(biāo)的物的所有權(quán)自交付時轉(zhuǎn)移。(2)應(yīng)該由甲向乙承擔(dān)違約責(zé)任乙不享有對丙的占有返還權(quán)。因為甲乙之間的合同有效乙對甲享有合同請求權(quán)現(xiàn)甲無法交付合同的標(biāo)的物——字畫構(gòu)成違約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。同時丙對字畫取得的所有權(quán)是合法有效的。(1)歸丙。因為買賣合同中標(biāo)的物的所有權(quán)自交付時轉(zhuǎn)移。(2)應(yīng)該由甲向乙承擔(dān)違約責(zé)任,乙不享有對丙的占有返還權(quán)。因為甲乙之間的合同有效,乙對甲享有合同請求權(quán),現(xiàn)甲無法交付合同的標(biāo)的物——字畫,構(gòu)成違約,應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。同時丙對字畫取得的所有權(quán)是合法有效的。
28.(1)甲死亡后其著作權(quán)中的人身權(quán)部分仍由其自身保留;其著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)部分由其繼承人繼承;甲手稿的所有權(quán)通過贈與轉(zhuǎn)移給乙丙通過繼承獲得手稿的所有權(quán)。(2)丁只是獲得了手稿的使用權(quán)如果要獲得作品的使用權(quán)必須得到甲的繼承人的授權(quán);丁以“內(nèi)部資料”形式刊印手稿屬于發(fā)表行為。丁的行為不合法。(3)丙將手稿出借于丁不侵犯甲的著作權(quán)。因為這是丙行使對手稿的所有權(quán)的行為。(4)丙無權(quán)決定該作品的發(fā)表。因為其只繼承了手稿的所有權(quán)而不享有對手稿著作權(quán)中的人身權(quán)而發(fā)表權(quán)屬于人身權(quán)的范疇。(1)甲死亡后,其著作權(quán)中的人身權(quán)部分仍由其自身保留;其著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)部分由其繼承人繼承;甲手稿的所有權(quán)通過贈與轉(zhuǎn)移給乙,丙通過繼承獲得手稿的所有權(quán)。(2)丁只是獲得了手稿的使用權(quán),如果要獲得作品的使用權(quán)必須得到甲的繼承人的授權(quán);丁以“內(nèi)部資料”形式刊印手稿,屬于發(fā)表行為。丁的行為不合法。(3)丙將手稿出借于丁,不侵犯甲的著作權(quán)。因為這是丙行使對手稿的所有權(quán)的行為。(4)丙無權(quán)決定該作品的發(fā)表。因為其只繼承了手稿的所有權(quán)而不享有對手稿著作權(quán)中的人身權(quán),而發(fā)表權(quán)屬于人身權(quán)的范疇。解析:(1)本題考查著作權(quán)的繼承問題。根據(jù)《著作權(quán)法》第19條第1款的規(guī)定,著作權(quán)屬于公民。公民死亡后,著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)由繼承人享有,但人身權(quán)并不發(fā)生繼承。手稿是物,對手稿的所有權(quán)按照《繼承法》的規(guī)定轉(zhuǎn)移。
(2)本題要注意區(qū)分手稿的使用權(quán)和手稿著作權(quán)中的使用權(quán)。發(fā)表權(quán),是決定作品是否公之于眾的權(quán)利,屬于著作權(quán)中的人身權(quán)。
(3)本題要注意區(qū)分對手稿的所有權(quán)的行使和對手稿的著作權(quán)的行使。
(4)發(fā)表權(quán)是著作權(quán)中的人身權(quán),不發(fā)生繼承。只有在作者未明確表示不發(fā)表作品的情況下,其發(fā)表權(quán)才可由繼承人或者受遺贈人在法定期間內(nèi)行使。
29.(1)商店與A之間的民事行為屬于重大誤解的民事行為。所謂重大誤解的民事行為是指行為人對于民事行為的重要內(nèi)容產(chǎn)生B的理解并基于這種B理解而為的民事行為。根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷。(2)商店對A的訴訟請求成立。因為《民法通則》和《合同法》都規(guī)定因重大誤解而為的民事行為當(dāng)事人請求變更的人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更;當(dāng)事人請求撤銷的人民法院應(yīng)當(dāng)予以撤銷民事行為一旦撤銷自行為開始無效。無效的法律后果就是返還財產(chǎn)賠償損失。所以商店可以通過行使撤銷權(quán)請求A退貨或者通過行使變更權(quán)請求A補足價款。商店對B的請求不能成立。因為B與商店之間沒有直接的法律關(guān)系。根據(jù)合同相對性原理合同的撤銷或變更發(fā)生作用的對象只能是訂立合同的主體。B可以通過善意取得制度取得該相機的所有權(quán)。(1)商店與A之間的民事行為屬于重大誤解的民事行為。所謂重大誤解的民事行為是指行為人對于民事行為的重要內(nèi)容產(chǎn)生B的理解,并基于這種B理解而為的民事行為。根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定,行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的,一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷。(2)商店對A的訴訟請求成立。因為《民法通則》和《合同法》都規(guī)定,因重大誤解而為的民事行為,當(dāng)事人請求變更的,人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更;當(dāng)事人請求撤銷的,人民法院應(yīng)當(dāng)予以撤銷,民事行為一旦撤銷,自行為開始無效。無效的法律后果就是返還財產(chǎn),賠償損失。所以商店可以通過行使撤銷權(quán)請求A退貨或者通過行使變更權(quán)請求A補足價款。商店對B的請求不能成立。因為B與商店之間沒有直接的法律關(guān)系。根據(jù)合同相對性原理,合同的撤銷或變更發(fā)生作用的對象只能是訂立合同的主體。B可以通過善意取得制度取得該相機的所有權(quán)。30.(1)耕牛的所有權(quán)沒有移轉(zhuǎn)。理由:根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定,財產(chǎn)所有權(quán)從交付時起移轉(zhuǎn),法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。本案中,張某與李某對耕牛所有權(quán)的移轉(zhuǎn)并未約定,所以耕牛的所有權(quán)應(yīng)自交付時起轉(zhuǎn)移。但張某并未將牛交付李某,所以,耕牛的所有權(quán)仍歸張某。(2)應(yīng)由張某自己承擔(dān)。理由:我國《合同法》明確規(guī)定,買賣合同標(biāo)的物的風(fēng)險自交付時起移轉(zhuǎn),法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。本案中,張某與李某對風(fēng)險移轉(zhuǎn)并未約定,所以風(fēng)險應(yīng)自交付時起轉(zhuǎn)移。但張某并未將牛交付李某,所以,耕牛被雷擊死的風(fēng)險應(yīng)由張某自己承擔(dān)。(3)應(yīng)由張某將500元返還李某。31.(1)某甲和某乙之間的抵押關(guān)系有效,根據(jù)《擔(dān)保法》第43條規(guī)定,當(dāng)事人以其他財產(chǎn)抵押的,可以自愿辦理抵押物登記,抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。某甲的價值10萬元的音響不屬于必須進行抵押登記的財產(chǎn),故雙方簽訂抵押合同時,該抵押關(guān)系有效。(2)某甲和某丙之間的質(zhì)押關(guān)系有效,根據(jù)《物權(quán)法》第210條規(guī)定,設(shè)立質(zhì)權(quán),當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)權(quán)合同。第212條規(guī)定,質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。某甲和某丙之問有質(zhì)押字據(jù)并已將音響設(shè)備交付某丙占有。所以質(zhì)押關(guān)系有效。(3)某丙和某丁之間存在承攬合同關(guān)系和留置法律關(guān)系。
32.(1)乙工廠的訴求不能得到法院的支持。
(2)《合同法》規(guī)定:當(dāng)事人一方違約后,對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。因此乙工廠的損失不能得到完全的填補。
33.答案要點:甲應(yīng)當(dāng)將B車交還乙。乙無法向甲交還A車,則應(yīng)就A車賣得價款負償還責(zé)任。甲、乙之間的互易合同因甲行使撤銷權(quán)而歸于無效,甲、乙之間相互所取得的利益喪失合法根據(jù)。甲、乙互負不當(dāng)?shù)美姆颠€義務(wù)。
[解題指導(dǎo)]本案考查合同的撤銷問題。根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定,一方以脅迫的手段,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有撤銷合同的權(quán)利。根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定,合同被撤銷后,因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)予返還,不能返還的,應(yīng)當(dāng)折價賠償。34.(1)張某無權(quán)向陳某要回花瓶。理由:胡楠將花瓶賣給陳某,屬無權(quán)處分行為。而陳某取得花瓶時是符合善意取得所有權(quán)條件的,故I凍某已取得花瓶所有權(quán)。(2)張某對胡楠有權(quán)請求損害賠償。理由:胡楠的無權(quán)處分行為使張某喪失了對花瓶的所有權(quán),損害了張某的權(quán)益。
35.本案中田燕的送養(yǎng)是合法有效的田某不得要求撤銷收養(yǎng)。《民通意見》第38條規(guī)定被宣告死亡的人在被宣告死亡期問其子女被他人依法收養(yǎng)被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系是無效的一般不應(yīng)準(zhǔn)許。因為在此期間其配偶是子女現(xiàn)實的唯一的法定監(jiān)護人送養(yǎng)只能由其配偶決定。本案中,田燕的送養(yǎng)是合法有效的,田某不得要求撤銷收養(yǎng)?!睹裢ㄒ庖姟返?8條規(guī)定,被宣告死亡的人在被宣告死亡期問,其子女被他人依法收養(yǎng),被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后,僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系是無效的,一般不應(yīng)準(zhǔn)許。因為在此期間其配偶是子女現(xiàn)實的唯一的法定監(jiān)護人,送養(yǎng)只能由其配偶決定。36.(1)有效。因為雙方當(dāng)事人有完全民事行為能力;雙方自愿,意思表示真實;協(xié)議內(nèi)容并不違法。因此該協(xié)議是有效的。(2)無效。因為郭某明知王某與胡某存在爭議糾紛,并且王某無權(quán)處分屬于胡某的那一部分,王某在已與胡某有協(xié)議,并將房交胡某使用、答應(yīng)辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的情況下又與郭某簽訂賣房協(xié)議,應(yīng)屬惡意串通行為。37.(1)承擔(dān),因為宏宇餐廳在提供服務(wù)時對顧客負有安全保障義務(wù)。(2)應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品的瑕疵致人損害的民事責(zé)任。(3)應(yīng)當(dāng),因為燃氣公司和用具廠提供的產(chǎn)品不合格是共同造成賈某損害的原因。
38.答案要點:本案中,甲公司是否構(gòu)成違約,首先須判定買賣合同是否成立,而要判定合同是否成立,關(guān)鍵在于認定甲向A所發(fā)函電在性質(zhì)上究竟是要約,還是要約邀請。
從本案情況看,甲向A發(fā)出的函電性質(zhì)上屬于要約邀請,而非要約;A廠送貨行為是一種要約行為,對此,甲可以承諾,也可以不承諾。因此,本案中,甲公司拒收A水泥廠的水泥,不構(gòu)成違約。后果應(yīng)由A廠自負。
[解題指導(dǎo)]區(qū)分各行為的性質(zhì),確定要約、非要約,然后分析合同是否因承諾而成立,最后再確定合同當(dāng)事人有無違約,無合同關(guān)系的無違約。39.(1)不屬于無權(quán)代理,不是雙方代理。(2)肖飛的行為實質(zhì)上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對肖飛代理行為的追認。(3)雙方已經(jīng)履行的合同部分無須返還,未履行部分不再履行,甲廠返還余款。40.(1)推定甲與乙同時死亡,丙晚于甲、乙死亡。(2)分割甲、乙的共有財產(chǎn)50萬元每人一半,房屋為乙個人財產(chǎn),甲的遺產(chǎn)即為25萬元,乙的遺產(chǎn)為25萬元加上一套房子。(3)甲的遺產(chǎn)應(yīng)由其父母和丙繼承,丙死后遺產(chǎn)由丙的祖父母即甲的父母繼承,乙的遺產(chǎn)由丙繼承,丙死亡后,也由丙的袒父母繼承。即遺產(chǎn)最終歸甲的父母繼承。
41.(1)標(biāo)的不同:動產(chǎn)質(zhì)押以動產(chǎn)為標(biāo)的;抵押的標(biāo)的主要是不動產(chǎn),也可
以是動產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)利。
(2)抵押權(quán)的設(shè)立不移轉(zhuǎn)抵押物的占有;動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)的設(shè)立須移轉(zhuǎn)質(zhì)押物的占有。
(3)抵押多以登記為生效要件;動產(chǎn)質(zhì)押無須登記;
(4)在抵押中,債權(quán)人無保管標(biāo)的物的義務(wù);在動產(chǎn)質(zhì)押中,債權(quán)人有保管標(biāo)的物的義務(wù)。
42.【答案要點】身份法律行為,是指以身份以及身份所引起的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅為目的的法律行為。
身份法律行為有以下幾個特征:(1)主體資格具有限定性;(2)身份行為不得代理;(3)身份行為不得附條件或期限;(4)身份行為具有要式性;(5)身份行為的評價具有獨立的規(guī)則。
【解析】本題屬于基本知識理解記憶題,考核的知識點是身份法律行為的概念和特征。
【評注】對身份法律行為的概念和特征應(yīng)有全面準(zhǔn)確的理解和記憶,特別應(yīng)注意身份法律行為與其他法律行為的不同之處。
43.身份權(quán)是基于身份關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利。身份權(quán)具有以下特征:(1)身份權(quán)具有專屬性;(2)身份權(quán)具有義務(wù)性;(3)身份權(quán)無時效性。身份權(quán)是基于身份關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利。身份權(quán)具有以下特征:(1)身份權(quán)具有專屬性;(2)身份權(quán)具有義務(wù)性;(3)身份權(quán)無時效性。
44.《婚姻法》第20條規(guī)定,夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時,需要扶養(yǎng)的一方,有要求對方付給扶養(yǎng)費的權(quán)利。(1)夫妻之間的扶養(yǎng)權(quán)利和義務(wù),是夫妻巍笑系所導(dǎo)致的必然結(jié)果。(2)夫妻之間接受扶養(yǎng)的權(quán)利和履行扶養(yǎng)的義務(wù)是以夫妻合法身份關(guān)系的存在為前提條件的,始于婚姻締結(jié)之日,消滅于婚姻終止之時。(3)夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)、內(nèi)容包括夫妻之間相互為對方提供經(jīng)濟上的供養(yǎng)和生活上的扶助,以維系婚姻家庭日常生活的正常進行。(4)夫妻之間的扶養(yǎng)義務(wù)屬于民法上的強行性義務(wù),夫妻之間不得以約定形式改變此種法定義務(wù)。
45.乘人之危的民事行為須具備以下要件:(I)須乘人之危。即對他人的危難處境加以利用。危難處境一般指經(jīng)濟上的窘迫以及生命、身體、健康、名譽、自由等方面面臨或者陷于危險或困難。(2)須有乘人之危的故意。即須有使危難人按照自己意思進行意思表示的故意。(3)須危難人被迫進行意思表示。即乘人之危與危難人的意思表示之間具有因果聯(lián)系。危難人進行意思表示是不得已而為之是乘危人不正當(dāng)利用的結(jié)果。如果乘危人臨危不懼不為利誘所動當(dāng)然談不上危難為人所有而實施行為。(4)須危難人迎合乘危人的意思進行意思表示。即危難人無奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。如果危難人并不迎合乘危人的意思那么他所實施的行為也就不構(gòu)成危難為人所用而實施的行為。(5)須后果對危難人嚴(yán)重不利違反了公平原則。乘人之危的民事行為,須具備以下要件:(I)須乘人之危。即對他人的危難處境加以利用。危難處境一般指經(jīng)濟上的窘迫,以及生命、身體、健康、名譽、自由等方面面臨或者陷于危險或困難。(2)須有乘人之危的故意。即須有使危難人按照自己意思進行意思表示的故意。(3)須危難人被迫進行意思表示。即乘人之危與危難人的意思表示之間具有因果聯(lián)系。危難人進行意思表示是不得已而為之,是乘危人不正當(dāng)利用的結(jié)果。如果乘危人臨危不懼,不為利誘所動,當(dāng)然談不上危難為人所有而實施行為。(4)須危難人迎合乘危人的意思進行意思表示。即危難人無奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。如果危難人并不迎合乘危人的意思,那么他所實施的行為也就不構(gòu)成危難為人所用而實施的行為。(5)須后果對危難人嚴(yán)重不利,違反了公平原則。
46.根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)債的種類主要有:(1)按照債的發(fā)生根據(jù)債可分為合同之債和非合同之債。(2)按照債的標(biāo)的物是特定物還是種類物債可分為特定物之債和種類物之債。(3)按照債的主體數(shù)量多少的不同債可分為單一之債和多數(shù)人之債。(4)按照多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人各自對債權(quán)或債務(wù)的承受情況多數(shù)人之債可分為按份之債和連帶之債。(5)按照債的標(biāo)的是否可由當(dāng)事人選擇債可分為簡單之債和選擇之債。(6)按照兩個相互聯(lián)系的債之間的關(guān)系債可分為主債和從債。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn),債的種類主要有:(1)按照債的發(fā)生根據(jù),債可分為合同之債和非合同之債。(2)按照債的標(biāo)的物是特定物還是種類物,債可分為特定物之債和種類物之債。(3)按照債的主體數(shù)量多少的不同,債可分為單一之債和多數(shù)人之債。(4)按照多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人各自對債權(quán)或債務(wù)的承受情況,多數(shù)人之債可分為按份之債和連帶之債。(5)按照債的標(biāo)的是否可由當(dāng)事人選擇,債可分為簡單之債和選擇之債。(6)按照兩個相互聯(lián)系的債之間的關(guān)系,債可分為主債和從債。
47.概念:民事法律行為是指民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。
民事法律行為的一般生效要件為:(1)主體合格;(2)意思表示真實;(3)內(nèi)容合法。
【解析】本題考核的知識點是民事法律行為的概念和一般生效要件。生效要件是使民事法律行為能夠依照意思表示內(nèi)容發(fā)生法律效力的要件,分為一般生效要件和特別生效要件。民事法律行為的一般生效要件在答案中已經(jīng)指出,在此不再贅述。
本知識點出題概率是比較高的,如2004年統(tǒng)考第22題:甲公司與乙公司簽訂了一份進口機床租賃合同,在租賃期間內(nèi),甲公司將出租的該機床賣給了丙公司。下列表述正確的是:A.在租賃期內(nèi),甲公司不能將租賃物出賣給丙公司;B.該買賣合同須征得乙公司同意后才產(chǎn)生法律效力;C.該買賣合同有效,原租賃合同對丙公司繼續(xù)有效;D.該買賣合同有效,原租賃合同須丙公司同意后才繼續(xù)有效;答案選C。再如2005年統(tǒng)考第8題:王某出國前將自己的房屋書面贈與女友李某,李某拿到了王某的房屋產(chǎn)權(quán)證并搬入居住。由于王某倉促成行,故未辦理房屋過戶手續(xù)。王某的姐姐認為該房屋贈與因未辦理過戶手續(xù)而不成立,并強行占住其中一間。該房屋贈與合同,A.有效,B.無效,C.效力待定,D.未成立。答案選A。
【評注】(1)首先應(yīng)準(zhǔn)確理解民事法律行為的概念,特別是應(yīng)注意它是一種合法行為;(2)熟記民事法律行為的一般生效要件,應(yīng)在熟記的基礎(chǔ)上準(zhǔn)確地予以理解和把握。
48.第一,遺囑人須具有完全民事行為能力。無民事行為能力人、限制民事行為能力人所立的遺囑無效。
第二,遺囑須是遺囑人的真實意思表示。不符合遺囑人真實意思的遺囑(如受脅迫、欺騙所立遺囑)無效;偽造的遺囑、被篡改的遺囑內(nèi)容無效。
第三,遺囑的內(nèi)容須合法。遺囑中處分國家的、集體的或者他人所有的財產(chǎn)的,遺囑的內(nèi)容須合法。遺囑未為缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人保留必要遺產(chǎn)份額的,處分應(yīng)保留必要份額的部分內(nèi)容無效。
第四,遺囑的形式須符合法律要求。除在危急情況下外,不得立口頭遺囑。代書遺囑、口頭遺囑、錄音遺囑,都應(yīng)當(dāng)有兩個以上的見證人在場見證。49.違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾方面:
(1)歸責(zé)原則不同;
(2)舉證責(zé)任不同;
(3)責(zé)任構(gòu)成要件不同;
(4)免責(zé)條件不同;
(5)責(zé)任形式不同;
(6)損害賠償范圍不同;
(7)是否為第三人行為負責(zé)不同。
50.債的保全屬債的一般擔(dān)保。它是為彌補特別擔(dān)保及強制執(zhí)行等民事制裁的不足而設(shè)立的?,F(xiàn)代民法上債的保全方法有二:(1)債權(quán)人的代位權(quán)。指債務(wù)人享有對第三人的權(quán)利而又不積極行使致使其財產(chǎn)應(yīng)能增加而不增加危害債權(quán)實現(xiàn)時債權(quán)人有權(quán)相向法院請求以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人的(2)撤銷權(quán)。指因債務(wù)人的行為害及債權(quán)債權(quán)人有權(quán)以訴訟程序申請法院予以撤銷的一種權(quán)利。債的保全屬債的一般擔(dān)保。它是為彌補特別擔(dān)保及強制執(zhí)行等民事制裁的不足而設(shè)立的?,F(xiàn)代民法上,債的保全方法有二:(1)債權(quán)人的代位權(quán)。指債務(wù)人享有對第三人的權(quán)利而又不積極行使,致使其財產(chǎn)應(yīng)能增加而不增加,危害債權(quán)實現(xiàn)時,債權(quán)人有權(quán)相向法院請求以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人的(2)撤銷權(quán)。指因債務(wù)人的行為害及債權(quán),債權(quán)人有權(quán)以訴訟程序申請法院予以撤銷的一種權(quán)利。
51.民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系具有以下特點:
(1)主體處于平等地位,即財產(chǎn)法律關(guān)系的參加者各自獨立,彼此互不隸屬,不具有命令、服從的關(guān)系。
(2)當(dāng)事人意思表示自由,即財產(chǎn)法律關(guān)系的參加者之間發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系,必須堅持自愿原則,這是由民事主體地位的平等性所決定的。平等、自愿的特點,也是民法區(qū)別于行政法和經(jīng)濟法的界限。
(3)堅持等價有償原則,即當(dāng)事人之間發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系時,必須按照互惠互利、等價有償?shù)脑瓌t進行,即獲得財產(chǎn)利益應(yīng)支付相應(yīng)對價,才能為雙方所接受。不等價的交換是違背商品經(jīng)濟客觀規(guī)律的。
(4)民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系包括財產(chǎn)歸屬關(guān)系和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。因具有金錢價值的物質(zhì)資料和智力成果的歸屬發(fā)生的關(guān)系,是基本的財產(chǎn)歸屬關(guān)系;財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的基本內(nèi)容是商品交換關(guān)系,其表現(xiàn)形式有商品買賣關(guān)系、貨幣借貸關(guān)系、貨物運送關(guān)系、物品保管關(guān)系以及知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系等
【解析】本題是論述題,考核的知識點是財產(chǎn)關(guān)系的特點。民法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系,但并非所
有的財產(chǎn)關(guān)系都由民法來調(diào)整。民法只調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系,這種財產(chǎn)關(guān)系所具有的特點在答案要點中已明確,在此不贅述。
52.(1)黎某有權(quán)取得連衣裙。理由:根據(jù)民法原理物權(quán)有追及力即物權(quán)人的財產(chǎn)被他人非法占有時無論輾轉(zhuǎn)落入何人之手物權(quán)所有人皆可追回。同時民法又有動產(chǎn)的善意取得制度以限制物權(quán)的追及力保護交易安全。在本案中張小姐在向王小姐購買連衣裙時并不知道連衣裙的來歷也不可能知道其來歷這個行為沒有過錯她是善意的受讓人。但張小姐能否擁有連衣裙還要看她與王小姐的買賣連衣裙的行為是否符合善意取得制度的要件。本案中張小姐與王小姐買賣拾來連衣裙的行為只符合善意取得制度的前四個條件不符合“標(biāo)的物須系依其所有人的意思而由無權(quán)處分人占有”這一條件。因為本案中讓與人王小姐占有連衣裙并不是連衣裙所有人黎某的意思所以不能適用動產(chǎn)的善意取得制度。換句話說雖然張小姐取得連衣裙是善意的但她卻不能根據(jù)動產(chǎn)的善意取得制度取得連衣裙所有權(quán)黎某對連衣裙得行使的所有權(quán)的追及力不因動產(chǎn)善意取得而阻卻可以直接要求張小姐返還。(2)本案應(yīng)如下處理:①張小姐將連衣裙返還給黎某;②王小姐將因買賣行為而得的260元貨款返還給張小姐。理由:根據(jù)《民法通則》第79條的規(guī)定拾得遺失物應(yīng)當(dāng)歸還原主。本案中王小姐拾到連衣裙后非但沒有歸還原主反將其出賣給張小姐?!睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定民事法律行為必備要件之一是“不違反法律和社會公共利益”他們的買賣行為違反了法律規(guī)定因而無效。王小姐因買賣行為而得的260元貨款因買賣行為無效而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。根?jù)《民法通則》第92條的規(guī)定王小姐應(yīng)將此不當(dāng)?shù)美颠€給受損失的張小姐。(1)黎某有權(quán)取得連衣裙。理由:根據(jù)民法原理,物權(quán)有追及力,即物權(quán)人的財產(chǎn)被他人非法占有時,無論輾轉(zhuǎn)落入何人之手,物權(quán)所有人皆可追回。同時,民法又有動產(chǎn)的善意取得制度以限制物權(quán)的追及力,保護交易安全。在本案中,張小姐在向王小姐購買連衣裙時,并不知道連衣裙的來歷,也不可能知道其來歷,這個行為沒有過錯,她是善意的受讓人。但張小姐能否擁有連衣裙還要看她與王小姐的買賣連衣裙的行為是否符合善意取得制度的要件。本案中,張小姐與王小姐買賣拾來連衣裙的行為,只符合善意取得制度的前四個條件,不符合“標(biāo)的物須系依其所有人的意思而由無權(quán)處分人占有”這一條件。因為本案中讓與人王小姐占有連衣裙,并不是連衣裙所有人黎某的意思,所以不能適用動產(chǎn)的善意取得制度。換句話說,雖然張小姐取得連衣裙是善意的,但她卻不能根據(jù)動產(chǎn)的善意取得制度取得連衣裙所有權(quán),黎某對連衣裙得行使的所有權(quán)的追及力,不因動產(chǎn)善意取得而阻卻,可以直接要求張小姐返還。(2)本案應(yīng)如下處理:①張小姐將連衣裙返還給黎某;②王小姐將因買賣行為而得的260元貨款返還給張小姐。理由:根據(jù)《民法通則》第79條的規(guī)定,拾得遺失物應(yīng)當(dāng)歸還原主。本案中,王小姐拾到連衣裙后,非但沒有歸還原主,反將其出賣給張小姐。《民法通則》第55條規(guī)定,民事法律行為必備要件之一是“不違反法律和社會公共利益”,他們的買賣行為違反了法律規(guī)定,因而無效。王小姐因買賣行為而得的260元貨款,因買賣行為無效而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。根?jù)《民法通則》第92條的規(guī)定,王小姐應(yīng)將此不當(dāng)?shù)美颠€給受損失的張小姐。
53.雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)是在符合法定條件時當(dāng)事人一方對抗對方當(dāng)事人的履行請求權(quán)暫時拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利是合同效力的體現(xiàn)為一時的抗辯權(quán)、延緩的抗辯權(quán)。包括:(1)同時履行抗辯權(quán):①由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負債務(wù);②合同中未約定履行順序;③對方當(dāng)事人未履行債務(wù)或未按照約定適當(dāng)履行債務(wù);④對方的對待給付是可能履行的義務(wù)。(2)順序履行抗辯權(quán)(答“先履行抗辯權(quán)”或“后履行抗辯權(quán)”的也對)。①由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負債務(wù);②債務(wù)的履行有先后順序;③應(yīng)先履行的一方未履行或履行不符合約定;④應(yīng)當(dāng)履行的債務(wù)有履行的可能。(3)不安抗辯權(quán):①適用于有先后履行順序的雙務(wù)合同;②后履行的一方當(dāng)事人的債務(wù)未屆履行期;③后履行債務(wù)的一方當(dāng)事人有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況;④后履行債務(wù)一方未履行或提供擔(dān)保。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán),是在符合法定條件時,當(dāng)事人一方對抗對方當(dāng)事人的履行請求權(quán),暫時拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利,是合同效力的體現(xiàn),為一時的抗辯權(quán)、延緩的抗辯權(quán)。包括:(1)同時履行抗辯權(quán):①由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負債務(wù);②合同中未約定履行順序;③對方當(dāng)事人未履行債務(wù)或未按照約定適當(dāng)履行債務(wù);④對方的對待給付是可能履行的義務(wù)。(2)順序履行抗辯權(quán)(答“先履行抗辯權(quán)”或“后履行抗辯權(quán)”的也對)。①由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負債務(wù);②債務(wù)的履行有先后順序;③應(yīng)先履行的一方未履行或履行不符合約定;④應(yīng)當(dāng)履行的債務(wù)有履行的可能。(3)不安抗辯權(quán):①適用于有先后履行順序的雙務(wù)合同;②后履行的一方當(dāng)事人的債務(wù)未屆履行期;③后履行債務(wù)的一方當(dāng)事人有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況;④后履行債務(wù)一方未履行或提供擔(dān)保。54.合憲性解釋,指依憲法及階位較高的法律規(guī)范,解釋階位較低的法律規(guī)范的一種法律解釋方法。法律秩序是一個階層結(jié)構(gòu),猶如一座金字塔,最上層為憲法,其次為法律,再次為法規(guī)。法律規(guī)范的效力,依其階位而定,即法律和法規(guī)不得抵觸憲法,法規(guī)不得抵觸法律。因此產(chǎn)生了一項基本原則,即階位較低的法律規(guī)范,應(yīng)依階位較高的法律規(guī)范解釋之,以貫徹上層法律規(guī)范的價值判斷,維護法秩序的統(tǒng)一性。此即合憲性解釋。
55.宅基地使用權(quán)的取得和行使(1)宅基地使用權(quán)的取得宅基地使用權(quán)的取得必須依法履行審批程序。(2)宅基地使用權(quán)的行使宅基地使用權(quán)人對宅基地主要享有如下權(quán)利:①為保有住宅而長期使用宅基地;②在宅基地空閑處修建其他建筑物、設(shè)施;③在宅基地空閑處從事種植并收取收益;④依法轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)時一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)人在行使其權(quán)利時負擔(dān)下列主要義務(wù):①按批準(zhǔn)的用途使用宅基地;②按批準(zhǔn)的面積建房、造院;③
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