第十三章 國際民事訴訟程序上

第十三章

國際民事訴訟程序（上）(ChapterThirteenSummaryofLawofInternationalCivilProcedure)一、國際民事訴訟程序和國際民事訴訟法二、國際民事訴訟法的基本原則三、外國人的民事訴訟地位本章基本內(nèi)容一、國際民事訴訟程序

和國際民事訴訟法

國際民事訴訟程序，也稱涉外民事訴訟程序，是指含有國際因素，或者從某個主權(quán)國家的角度來說，含有涉外因素的民事訴訟。也就是說，在有關(guān)的民事訴訟中涉及到兩個或兩個以上國家的人和事，或同兩個或兩個以上的國家存在不同程度的聯(lián)系。國際民事訴訟法是指規(guī)定國際民事訴訟程序各種法律規(guī)范的總和。一、國際民事訴訟程序

和國際民事訴訟法國際民事訴訟法的主要內(nèi)容包括如下三個方面：（1）規(guī)定國際民事訴訟程序中外國當(dāng)事人，包括外國自然人、外國法人、外國國家和國際組織的民事訴訟地位的法律規(guī)范；（2）規(guī)定國際民商事案件中法院管轄權(quán)的法律規(guī)范；（3）規(guī)定國際民事訴訟程序有關(guān)訴訟和非訴訟文書的域外送達(dá)，有關(guān)域外取證，有關(guān)國際民事訴訟期間，以及有關(guān)法院判決在相關(guān)國家的相互承認(rèn)與執(zhí)行的法律規(guī)范。國際民事訴訟法的法律淵源主要有國內(nèi)立法和國際立法兩個方面。此外，很多國家也將內(nèi)國法院的司法判例以及在國際社會通行的國際慣例視為國際民事訴訟法的重要淵源。二、國際民事訴訟法的基本原則

1．國家主權(quán)原則國家主權(quán)原則在國際民事訴訟法領(lǐng)域表現(xiàn)為一個國家有權(quán)通過立法的形式對該國境內(nèi)的所有訴訟活動和行為進(jìn)行規(guī)范；外國人在該國境內(nèi)進(jìn)行訴訟活動都必須遵守當(dāng)?shù)貒业脑V訟法規(guī)范；有關(guān)國家還可以根據(jù)自己的國家利益、社會利益規(guī)定對某些案件行使專屬管轄權(quán)，從而排除其他國家審理有關(guān)案件的可能性。在司法方面，一個國家的法院有權(quán)依據(jù)其本國的訴訟法規(guī)范受理并審理有關(guān)的案件；除國際條約或有關(guān)國家的法律有相反的規(guī)定以外，外國人有義務(wù)接受所在國法院的這種司法管轄權(quán)。同時，國家主權(quán)原則還表現(xiàn)為一個國家及其財產(chǎn)在國外享有司法豁免權(quán)。即非經(jīng)有關(guān)國家明確表示放棄該項權(quán)利，其他國家的法院無權(quán)受理以該有關(guān)國家作為被告的訴訟；有關(guān)國家的財產(chǎn)非經(jīng)其所有國明確同意不得被其他國家的法院作為訴訟標(biāo)的而施以扣押、執(zhí)行等訴訟行為。二、國際民事訴訟法的基本原則

2．國民待遇原則國民待遇原則是一個國家對外國人在某些方面給予與本國國民同等的待遇。在國際民事訴訟法領(lǐng)域表現(xiàn)為一個國家把給予其本國國民的民事訴訟權(quán)利，也給予在本國境內(nèi)的外國人；該國法院并不僅僅以有關(guān)當(dāng)事人具有外國國籍或無國籍或在外國沒有住所為理由而要求其提供訴訟費(fèi)用擔(dān)?；?qū)ζ洳扇　霸V訟保全”等限制其訴訟權(quán)利的措施。國民待遇原則包含兩個方面的內(nèi)容：其一是外國人在內(nèi)國境內(nèi)享受與內(nèi)國國民同等的訴訟權(quán)利，承擔(dān)同等的訴訟義務(wù)，其訴訟權(quán)利不因其為外國人而受限制；其二是外國人在內(nèi)國境內(nèi)享受的訴訟權(quán)利不能超出內(nèi)國國民所能享受的權(quán)利范圍，任何基于所謂“文明世界”的“國際標(biāo)準(zhǔn)”或“最低標(biāo)準(zhǔn)”而要求超出當(dāng)?shù)貒袼碛械臋?quán)利范圍的主張都是不合理的，都是違反國際法的。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》也在第5條第1款明確規(guī)定：“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)?！倍?、國際民事訴訟法的基本原則

3．平等互惠原則平等互惠原則表現(xiàn)在國際民事訴訟法領(lǐng)域，就是各個國家在平等的基礎(chǔ)上相互賦予對方國家和國民以民事訴訟權(quán)利；在同等的條件下相互適用對方的訴訟立法；相互給予司法上的協(xié)助，包括相互承認(rèn)和執(zhí)行對方法院的判決和仲裁裁決；在規(guī)范有關(guān)程序或處理國際民商事法律爭議時應(yīng)該給予互惠待遇。世界上多數(shù)國家的訴訟立法都規(guī)定，如果有關(guān)國家之間不存在互惠關(guān)系，如果有關(guān)外國賦予內(nèi)國國民以不平等的民事訴訟權(quán)利，不在相同或類似的條件下適用內(nèi)國的訴訟立法，不在相同或類似的條件下給予內(nèi)國法院以司法協(xié)助，內(nèi)國立法或司法機(jī)構(gòu)就可以施以對等的限制。如我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》第5條第2款規(guī)定：“外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，中華人民共和國人民法院對該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利，實(shí)行對等原則。”二、國際民事訴訟法的基本原則4．遵守國際條約和尊重國際慣例原則遵守國際條約和國際慣例原則在國際民事訴訟法領(lǐng)域表現(xiàn)為：一方面，國家在制定國內(nèi)國際民事訴訟法規(guī)范時應(yīng)考慮到本國所參加、締結(jié)或加入的國際條約的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)考慮到國際社會在有關(guān)方面的習(xí)慣作法；另一方面，國家的司法機(jī)關(guān)在審理有關(guān)國際民商事法律爭議時應(yīng)該優(yōu)先適用其所參加的國際條約的有關(guān)規(guī)定，或在沒有明確的國際立法和國內(nèi)立法規(guī)定的情況下，應(yīng)該參照國際慣例對有關(guān)爭議作出公正的處理。三、外國人民事訴訟地位中的國民待遇制度

（一）外國人的民事訴訟地位是指外國人在內(nèi)國能否作為民事訴訟的主體，受到司法保護(hù)的問題?，F(xiàn)代社會賦予外國人國民待遇，享有與本國人同等的訴訟權(quán)利，承擔(dān)同等的訴訟義務(wù)，無國籍人、難民、外國法人、其他組織等同1951年《關(guān)于難民地位的日內(nèi)瓦公約》1954年《關(guān)于無國籍人地位的公約》

——中國《民事訴訟法》第5條：

（二）外國人的民事訴訟能力1、外國人的民事訴訟權(quán)利能力外國人的民事訴訟權(quán)利能力是指外國人行使民事訴訟權(quán)利、承擔(dān)民事訴訟義務(wù)的身份和資格。訴訟權(quán)利能力沖突適用屬人法2、外國人的民事訴訟行為能力外國人的民事訴訟行為能力是指外國人以自己的行為行使民事訴訟權(quán)利、承擔(dān)民事訴訟義務(wù)的身份和資格。外國人的民事訴訟行為能力一般由其屬人法確定，即外國人國籍國或住所地國認(rèn)為其有訴訟行為能力，法院地國也認(rèn)為其有訴訟行為能力。但在外國人國籍國或住所地國認(rèn)為其無訴訟行為能力而法院地國認(rèn)為其有訴訟行為能力時，則依法院地法確認(rèn)。（三）訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度是指當(dāng)外國人作為原告在內(nèi)國法院起訴時，為防止其濫用訴訟權(quán)利，以及在敗訴時逃避其交納訴訟費(fèi)用的義務(wù)，應(yīng)被告的請求或依內(nèi)國法院的規(guī)定，內(nèi)國法院責(zé)令原告提供一定的財務(wù)作為擔(dān)保。

——一般實(shí)行對等原則《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》——可在條約中互免。中國與他國的司法協(xié)助條約

——外國人在法院地國有不動產(chǎn)可免于提供。（四）訴訟費(fèi)用減免和司法救助訴訟費(fèi)用減免是指對于當(dāng)事人為維護(hù)自己的合法權(quán)益而向法院提起訴訟，但沒有能力支付訴訟費(fèi)用，法院減少或免除當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用的制度。我國的實(shí)踐

（五）外國人的訴訟代理問題訴訟代理是指訴訟代理人基于法律規(guī)定、法院指定、當(dāng)事人或法定代理人的委托，以當(dāng)事人的名義代為進(jìn)行訴訟活動的行為。

1、律師代理

——必須聘請法院地國的律師。德、奧律師訴訟主義、英美當(dāng)事人訴訟主義外國律師、外國公民可以公民身份代理，中國公民可以公民身份代理

2、領(lǐng)事代理

領(lǐng)事代理一個國家的領(lǐng)事可以依據(jù)國際條約或駐在國法律規(guī)定，在其職務(wù)管轄范圍內(nèi)代表本國國民參加民事訴訟，以保護(hù)本國國民的合法權(quán)益。

1963年《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》所規(guī)定。領(lǐng)事代理與律師代理的區(qū)別：

——律師代理是職業(yè)，領(lǐng)事代理是職權(quán)。

——律師代理須當(dāng)事人的委托，領(lǐng)事代理無需委托。

——具有臨時性質(zhì)。只要當(dāng)事人指定代理人或親自參加訴訟時，領(lǐng)事代理即終止。

第三節(jié)管轄豁免

一、國家豁免問題1．國家豁免問題的提出2．國家豁免的根據(jù)：國家主權(quán)原則3．國家豁免的理論絕對豁免論國家豁免的理論限制豁免論廢除豁免論平等豁免論4．我國對國家豁免問題的立場

甲國政府與乙國“綠寶”公司在乙國訂立了一項環(huán)保開發(fā)合同，合同履行過程中出現(xiàn)糾紛?！熬G寶”公司以甲國政府沒有及時按照合同支付有關(guān)款項為由訴至乙國法院，甲國政府派代表向法院闡述了甲國一貫堅持的絕對豁免主義立場。如果乙國是采取相對豁免主義的國家，根據(jù)目前的國際法規(guī)則和實(shí)踐，下列哪些表述是正確的？

A甲國政府訂立上述合同行為本身，是一種商業(yè)活動，已構(gòu)成對其國家豁免權(quán)的放棄，乙國法院可以管轄

B甲國政府派代表向法院作出說明，這一事實(shí)不意味著甲國已放棄在此訴訟中的國家豁免權(quán)

C即使甲國在其他案件上曾經(jīng)接受過乙國法院的管轄，也不能意味著，乙國法院在此案中當(dāng)然地可以管轄

D乙國法院作出缺席判決后，甲國要求乙國宣布該判決無效。甲國這一行為表明，甲國此前已接受了乙國法院的管轄二、外交豁免（一）概述是指按照國際法或有關(guān)協(xié)議，在國家間互惠的基礎(chǔ)上，為了使一國的外交代表機(jī)關(guān)及其工作人員在駐在國能夠有效執(zhí)行職務(wù)，由駐在國給予派出國外交機(jī)構(gòu)和人員特別的權(quán)利和優(yōu)惠待遇。法律依據(jù)治外法權(quán)說：認(rèn)為使館在法律上是位于外國的本國領(lǐng)土，不受接受國管轄。代表性說：外交使館和使節(jié)之所以享有特權(quán)與豁免，是因為他們是國家的代表，而國家之間無管轄權(quán)。職務(wù)需要說：認(rèn)為外交特權(quán)與豁免是出于執(zhí)行職務(wù)的需要?！毒S也納外交關(guān)系公約》采用了職務(wù)需要說，同時考慮到外交人員的代表性使館的特權(quán)與豁免1.使館館舍不受侵犯。未經(jīng)館長許可，接受國的任何人員不得進(jìn)入使館。使館館舍和設(shè)備不受搜查、征用或強(qiáng)制執(zhí)行；接受國應(yīng)當(dāng)采用一切適當(dāng)措施保障使館館舍的安全。2.使館檔案和文件不受侵犯；3.通訊自由；外交信使人身不受侵犯，外交郵袋不受檢查。4.行動自由和旅行自由；5.稅收豁免；但有例外，各國例外有所不同。6.使用國旗和國徽外交人員特權(quán)與豁免人身不受侵犯；私人寓所和財產(chǎn)不受侵犯；民事和行政管轄豁免刑事管轄豁免民事和行政管轄豁免原則上，外交人員免受接受國的民事和行政管轄，對他們不能提出任何有關(guān)債務(wù)的民事訴訟。他們不能因債務(wù)而被拘捕，他們的家具、車輛等財產(chǎn)也不能因債務(wù)而被扣押。不能因為他們未清償債務(wù)而不準(zhǔn)他們離境或拒絕發(fā)給通行證。民事豁免的例外（1）關(guān)于在接受國境內(nèi)私有的不動產(chǎn)的物權(quán)訴訟，并且該不動產(chǎn)不是由外交人員代表派遣國為使館用途而置有的；（2）關(guān)于外交人員以私人身份并不代表派遣國而作為遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人、繼承人或受遺贈人的繼承案件的訴訟（3）關(guān)于外交代表于接受國內(nèi)在公務(wù)范圍以外所從事的專業(yè)或商務(wù)活動的訴訟其他人員的特權(quán)與豁免1.外交人員家屬：應(yīng)享有各項外交特權(quán)與豁免。2.行政人員和技術(shù)人員及其家屬：他們在執(zhí)行職務(wù)范圍以外的行為，不能享受管轄豁免；就任后的自用物品不能免納關(guān)稅，行李不能免除海關(guān)檢查。3.服務(wù)人員；服務(wù)人員如果不是接受國國民并不在該國永久居住，在執(zhí)行公務(wù)的行為方面享有豁免，其酬金免納捐稅，免除接受國的社會保險方法。

4.私人仆役：其所得報酬免納捐稅。其他方面只能在接受國許可范圍內(nèi)享有特權(quán)和豁免。享有外交特權(quán)和豁免人員的義務(wù)尊重接受國法律規(guī)章；不得干涉接受國內(nèi)政；不得濫用外交特權(quán)與豁免，不得把使館用著與國際法不符的目的；不得在接受國為私人利益從事專業(yè)活動或商業(yè)活動領(lǐng)事館的特權(quán)與豁免（1）館舍在一定限度內(nèi)不受侵犯。非經(jīng)允許，接受國官員不得進(jìn)入領(lǐng)館館舍專供工作之用的部分；接受國應(yīng)采取一切措施保護(hù)領(lǐng)館安全。（2）檔案及文件不受侵犯；（3）通訊自由；郵差、郵袋、密碼電信等不受侵犯。（4）與派遣國通訊聯(lián)絡(luò)自由；（5）行動自由；（6）免納關(guān)稅、捐稅；（7）使用國旗、國徽的權(quán)利領(lǐng)事官員和其他領(lǐng)館人員的特權(quán)與豁免人身自由一定限度內(nèi)的管轄豁免一定限度內(nèi)的作證義務(wù)的免除免納關(guān)稅和捐稅、免受檢查其他特權(quán)與豁免領(lǐng)館及其人員對接受國的義務(wù)領(lǐng)館館舍不得用于任何與執(zhí)行領(lǐng)事職務(wù)不相符合的活動；尊重接受國法律規(guī)章；不干涉接受國內(nèi)政；不得在接受國內(nèi)為私人利益從事任何專業(yè)或商業(yè)活動等。我國的相關(guān)規(guī)定一般原則：《民事訴訟法》第237條特殊規(guī)定：《外交特權(quán)與豁免條例》第14條和《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》第14條第四節(jié)國際民事管轄權(quán)

1．國際民事案件管轄權(quán)的概念國際民事案件管轄權(quán)是指一國法院或具有審判權(quán)的其他司法機(jī)關(guān)受理、審判具有國際因素或涉外因素的民商事案件的權(quán)限。國際民事案件管轄權(quán)問題所涉及和要解決的是某一特定的國際民商事案件究竟由哪一國法院行使管轄權(quán)的問題。

2．國際民事案件管轄權(quán)的分類按不同標(biāo)準(zhǔn)，國際民事案件管轄權(quán)可分為如下幾種：（1）對人訴訟管轄權(quán)和對物訴訟管轄權(quán)（2）屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)（3）專屬管轄權(quán)和任意管轄權(quán)（4）強(qiáng)制管轄和協(xié)議管轄

3．國際民事案件管轄權(quán)的意義（1）國際民事案件管轄權(quán)是審理有關(guān)案件的前提條件（2）國際民事案件管轄權(quán)直接影響案件的判決結(jié)果（3）國際民事案件管轄權(quán)直接影響當(dāng)事人的合法權(quán)益國際民事案件管轄權(quán)的確定

1．確定國際民事案件管轄權(quán)的一般原則（1）屬地管轄原則屬地管轄原則，也叫地域管轄原則，它主張以案件的事實(shí)和當(dāng)事人雙方與有關(guān)國家的地域聯(lián)系作為確定國際管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。在有關(guān)的國際民事案件中，屬地管轄原則強(qiáng)調(diào)有關(guān)當(dāng)事人特別是被告的住所地、慣常居所地、居所地甚至所在地，有關(guān)訴訟標(biāo)的物所在地，被告財產(chǎn)所在地，有關(guān)的法律事實(shí)發(fā)生地，如合同履行地、侵權(quán)行為發(fā)生地等有關(guān)地方所屬國家的法院具有國際管轄權(quán)。英、美、德、奧及北歐各國都是以該原則作為確定國際民事案件管轄權(quán)的基本原則。

（2）屬人管轄原則屬人管轄原則強(qiáng)調(diào)一國法院對本國國民具有管轄權(quán)限，它側(cè)重于訴訟當(dāng)事人的國籍。法國和其他仿效法國法的國家主要以屬人管轄原則作為確定國際民事案件管轄權(quán)的基本原則。v

（3）專屬管轄原則專屬管轄原則強(qiáng)調(diào)一國法院對與其本國國家和國民的根本利益具有密切聯(lián)系的國際民事案件具有專屬管轄權(quán)限。（4）協(xié)議管轄原則它強(qiáng)調(diào)對于那些與有關(guān)國家和國民的根本利益影響不大的國際民事案件，可以基于雙方當(dāng)事人的合意選擇確定管轄法院。

2．各主要法系國家確定國際民事案件管轄權(quán)的實(shí)踐（1）英美法國家的實(shí)踐英美法國家一般區(qū)分對人訴訟和對物訴訟，并根據(jù)“有效控制原則”分別確定內(nèi)國法院對這兩類訴訟是否具有管轄權(quán)。（2）拉丁法系國家的實(shí)踐以法國為代表的拉丁法系各國一般依據(jù)當(dāng)事人的國籍來確定法院的管轄權(quán)；明確規(guī)定內(nèi)國法院對有關(guān)內(nèi)國國民的訴訟具有管轄權(quán)，而不管內(nèi)國國民在訴訟中是原告還是被告。（3）德、奧、日等國的實(shí)踐以德國為代表的德、奧、日等國以被告的住所作為確定內(nèi)國法院管轄權(quán)的原則，而以國籍作為確定國際民事管轄權(quán)的例外。

3．有關(guān)國際民事案件管轄權(quán)的國際立法由于世界各國對國際民事案件管轄權(quán)問題作了不同規(guī)定，不可避免地產(chǎn)生管轄權(quán)方面的沖突。為解決管轄權(quán)沖突，國際社會締結(jié)了許多有關(guān)管轄權(quán)的國際條約。其中較重要的普遍性的國際公約有：1928年《布斯塔曼特法典》、1965年《協(xié)議選擇法院公約》和1968年《關(guān)于民商案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行公約》。目前，海牙國際私法會議正在起草一項全球性的國際公約：《民商事管轄權(quán)及外國判決公約》。

4．我國立法關(guān)于國際民事案件管轄權(quán)的規(guī)定（1）一般管轄在我國，國際民事案件的一般管轄權(quán)的確定以地域管轄為原則；而且以被告所在地作為確定管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。被告為自然人時，只要其在我國有住所或經(jīng)常居所，不管其國籍如何，其住所地或經(jīng)常居住地的人民法院就具有管轄權(quán)。被告為法人時，法人住所地的人民法院有管轄權(quán)。自然人的住所地是指其戶籍所在地，其經(jīng)常居住地是指其離開住所地至起訴時已連續(xù)居住1年以上的地方。而法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。

（2）特殊管轄在被告不在我國境內(nèi)的情況下，我國訴訟立法還根據(jù)國際民事案件的不同性質(zhì)規(guī)定了一些特殊的管轄原則。例如，因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對不在我國境內(nèi)的被告提起訴訟，如果合同在我國境內(nèi)簽訂或履行，或者標(biāo)的物在我國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在我國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)，或者被告在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，則合同簽訂地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地的人民法院可以行使管轄權(quán)。對不在我國領(lǐng)域內(nèi)的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟，由原告住所地或者經(jīng)常居住地人民法院管轄。

此外，民事訴訟法第26——33條的規(guī)定可類推適用于含有涉外因素或國際因素的案件。例如，在被告不在我國境內(nèi)時，因保險合同糾紛提起的訴訟，可以由票據(jù)支付地人民法院管轄；因票據(jù)糾紛提起的訴訟，可以由票據(jù)支付他人民法院管轄；因鐵路、公路、水上、航空運(yùn)輸和聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛提起的訴訟，可以由運(yùn)輸始發(fā)地或目的地人民法院管轄；因鐵路、公路、水上、航空事故請求損害賠償提起的訴訟，可以由事故發(fā)生地或者車輛船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地的人民法院管轄；因海難救助費(fèi)用提起的訴訟，可以由救助地或者被救助船舶最先到達(dá)地的人民法院管轄；因共同海損提起的訴訟，可以由船舶最先到達(dá)地、共同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄。最高人民法院的司法解釋還對涉及華僑和海外留學(xué)生的離婚案件的管轄權(quán)作了專門規(guī)定。

（3）專屬管轄民事訴訟法規(guī)定的專屬管轄案件有以下4種：①因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，應(yīng)由不動產(chǎn)所在地人