論唐后對唐律的變革演講范文

第277頁共277頁論唐后對唐律的變革演講范文論唐后對唐律的變革演講范文。本文提要唐律雖被認(rèn)為是我國古代法律之最善者，其內(nèi)容還被唐后各代大量沿用，但唐后也不無變革。變革主要表如今體例、一般原那么、罪名和法定刑四個領(lǐng)域。究其變革原因主要有社會情況變化、立法經(jīng)歷結(jié)果和立法技術(shù)進(jìn)步三個方面。這種變革只是在唐律根底上的局部變革，因此這也從一個側(cè)面反映唐律對后世立法影響之深遠(yuǎn)。唐律雖被認(rèn)為是我國古代法律之最善者，其內(nèi)容還被唐后各代大量沿用，但也不無變革。此處以宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例三部典型法典為比較對象，探究它們對唐律的主要變革及其原因。一、體例的變革宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例均在體例方面作了不同程度的變革，主要是：1.卷?xiàng)l的變革卷?xiàng)l是我國古代法典中的一個組成局部，卷?xiàng)l數(shù)的多少可從一個側(cè)面反映法典內(nèi)容的繁簡。一般來說，多易繁，少那么簡。唐律在唐太宗貞觀定本時為五百條、十二卷。《舊唐書·刑法志》載：“〔房〕玄齡等遂與法司定律五百條，分為十二卷”。這一卷?xiàng)l數(shù)比以往之律大為減損，故《舊唐書·刑法志》說，凡削煩去蠹者“不可勝紀(jì)”。唐高宗永徽三年〔651〕詔長孫無忌等撰編律疏，《唐律疏議》，即為三十卷，條數(shù)照舊。宋刑統(tǒng)為五百零二條、三十卷。第五百零二條是把唐律的職制律與斗訟律中各一條分為二條，此與現(xiàn)傳《唐律疏議》一致。宋刑統(tǒng)在卷?xiàng)l安排上與唐律的主要區(qū)別是，變動了一些卷中的條目數(shù)。變條數(shù)的卷有五，占總數(shù)的六分之一。變動情況有三：一是移唐律上卷中的條目至下卷。“唐律卷一凡七條，刑統(tǒng)移末條入第二卷?！雹俣且铺坡上戮碇械臈l目至上卷?！疤坡删砣惨皇畻l，刑統(tǒng)移前四條入上卷?！雹谶€有卷九、十也有類似情況。三是移唐律同一卷中的至上、下卷兼有?！疤坡删矶彩粭l，刑統(tǒng)前移入上卷一條，后移入下卷四條。”③卷?xiàng)l的位移，說明卷中的內(nèi)容有變，宋刑統(tǒng)就是如此，下文會涉及此問題。大明律雖仍為三十卷，但僅有四百六十條，比唐律少四十條。不僅如此，在卷?xiàng)l的分布上，大明律也與唐律有較大的區(qū)別。大明律的名例律為一卷，四十七條；唐律那么為五卷，五十七條。大明律的其它二十九卷、四百一十三條由六律分割，唐律的其它二十五卷、四百四十三條那么被十一律分享。從這一區(qū)別也可見大明律在體例上與唐律有較大區(qū)別。大明律例卷?xiàng)l情況更接近于大明律。它有四十七卷、四百三十六條。這四十七卷除增加了律目、圖、服制、總例、比引條例等共十一卷外，還把大明律中的一些卷一分為二，如名例律在大明律為一卷，而大清律例那么為二卷。其條數(shù)比大明律的少二十四條。其中，吏律少四條，戶律少十六條，兵律少四條。從以上三部法典的卷?xiàng)l狀況來看，宋刑統(tǒng)與唐律的差異很??；大明律和大清律例比較接近，而與唐律有一定間隔。2.篇目構(gòu)造的變革唐律的篇目構(gòu)造比較簡單，僅分為十二篇，分別是名例、衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡和斷獄等篇〔律〕。以后唐高宗時撰修的《永徽律疏》，即《唐律疏議》，只是在律條后附以“疏議”，起到闡發(fā)律意，使人明了的作用，并無更復(fù)雜的內(nèi)容。宋刑統(tǒng)的篇目構(gòu)造與唐律有異，主要表如今以下三個方面。首先，在篇中分門，每一門中含有數(shù)條律條。共有二百十三門。《玉?！ぞ砹份d：宋刑統(tǒng)有“二百十三門，律十二篇，五百零二條”。門的詳細(xì)分布情況是：名例律有二十四門，衛(wèi)禁律有十四門，職制律有二十二門，戶婚律有二十五門，廄庫律有十一門，擅興律有九門，賊盜律有二十四門，斗訟律有二十六門，詐偽律有十門，雜律有二十六門，捕亡律有五門，斷獄律有十七門。其次，在律條后附以令、格、式、敕條和起請等法條。宋刑統(tǒng)是宋代刑律統(tǒng)類的簡稱，故除律條外，還附有上述一些法律形式中的相應(yīng)條款?！队窈！ぞ砹份d：宋刑統(tǒng)有“疏令格式敕條一百七十七，起請條三十二?！碧坡赡敲礋o，只是在“疏議”中引用令、格和式的某些條文，來說明律條的內(nèi)容，與宋刑統(tǒng)另附在后并成一種綜合性法典的形式不同。最后，唐律中的“疏”與“議”總是連在一起，不單獨(dú)存在。宋刑統(tǒng)那么常把“疏”與“議”分列，各自闡述自己的內(nèi)容。其中，“疏”的內(nèi)容為律條文，“議”的內(nèi)容為解釋文。后者更近似唐律中的“疏議”?！端涡探y(tǒng)·擅興律》“私有禁兵器”門的“疏”說：“諸私有禁兵器者，徒一年半。注云，謂非弓、箭、刀、楯、短矛者?！贝伺c律條無異?！白h”說：“私有禁兵器，謂甲弩、矛矟、具裝等，依令私家不合有”。此是對“禁兵器”的解釋。盡管宋刑統(tǒng)的篇目構(gòu)造與唐律有異，但總體構(gòu)造仍無重大變化，仍為十二篇，連篇名及排列順序也與唐律同。大明律篇目構(gòu)造的變化較宋刑統(tǒng)要大。因?yàn)?，它打破了唐律十二篇目的框架，仿效元典章，改用七篇，除首篇仍為名例外，其余六篇均按中央六部官制編目，分別為吏、戶、禮、兵、刑、工。故近代學(xué)者沈家本評說：大明律“以六曹分類，遂一變古律之面目矣?！雹艽送猓竺髀蛇€模擬宋刑統(tǒng)篇下分門的做法，在除名例以外的其它六篇中皆設(shè)假設(shè)干目，并在每一目中又含假設(shè)干律條。目的分布情況是：吏律中有職制和公式兩目，戶律中有戶役、田宅、婚姻、倉庫、課程、錢債和市廛七目，禮律中有祭祀和儀制兩目，兵律中有宮衛(wèi)、軍政、關(guān)津、廄牧和郵驛五目，刑律中有賊盜、人命、斗毆、罵詈、訴訟、受贓、詐偽、犯奸、雜犯、捕亡和斷獄十一目，工律中有營造和河防兩目。一目為一卷。每目中的律條不等，如吏律職制目中有十五條，而公式目中卻有十八條。盡管大清律例比大明律少了二十四律條，但篇目構(gòu)造仍襲大明律而成，變化甚微，主要是：一是在律條后附了例條，有的數(shù)量還較多，超過律條。如《大清律例·名例律》的“五刑”條，律條僅為六條，而附例文十八條，大大多于律條。二是在律條中附有注。此注的作用類似唐律中的“疏議”。如“五刑”條規(guī)定，“贖刑：納贖，收贖，贖罪?！痹诩{贖后有注：“無力依律決配，有力照律納贖?！痹谑遮H后有注：“老幼廢疾、天文生及婦人折杖，照律收贖?！痹谮H罪后亦有注：“官員正妻及例難的決并婦人有力者，照律贖罪。”經(jīng)過“注”的說明，把納贖、收贖和贖罪都區(qū)別開了。以上三部法典的篇目構(gòu)造顯示：宋刑統(tǒng)雖有改變之處，但仍離唐律不遠(yuǎn)；大明律和大清律例非?？拷x唐律較宋刑統(tǒng)為遠(yuǎn)。法典的體例只是法典的外在表現(xiàn)形式，但卻與法典的內(nèi)容息息相關(guān)，可直射內(nèi)容的輪廓。宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例對唐律體例的改動程度，與它們對法律內(nèi)容的改動程度一致。二、一般原那么的變革宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例與唐律一樣，都把一般原那么規(guī)定在名例律中，但它們又對其中的一些內(nèi)容作了改革，主要表如今以下四個方面。1.取消一些原那么大明律和大清律例取消了唐律規(guī)定的一些原那么?！短坡墒枳h·名例》“皇太子妃”、“官當(dāng)”、“除免比徒”等條規(guī)定的一些原那么均被廢除。其中，有的是因?yàn)橐驯黄渌?guī)定所取代，如“皇太子妃”條中確定的“上清”已被“取目上裁”等規(guī)定代替，已沒有存在的必要；有的是因?yàn)樗鼈兊拇嬖谝灼鸱醋饔?，如“官?dāng)”條規(guī)定以官品代罰的原那么不利于治吏，故棄而不用；有的是因?yàn)椴贿m時，如“除免比徒”規(guī)定以除名、免官比照徒刑的原那么已不適應(yīng)明、清的情況，所以也在廢除之列。2.合并一些原那么宋刑統(tǒng)、大明律與大清律例還合并了唐律規(guī)定的一些原那么?！端涡探y(tǒng)·名例律》“老幼疾及婦人犯罪”條把《唐律疏議·名例》“老小及疾有犯”和“犯時未老疾”兩條中規(guī)定的原那么都?xì)w并在一起，既規(guī)定各種老、小和疾人員犯罪可享受贖、上清、不加刑等特殊處理方法及不適用這些附加條件，又規(guī)定了老疾人員犯罪時年齡、條件的折算方法。大明律與大清律例都把《唐律疏議·名例》中“笞刑五”、“杖刑五”、“徒刑五”、“流刑三”和“死刑二”五條，合并為“五刑”一條，內(nèi)容根本一樣，都規(guī)定唐律中五刑的刑種、刑等等。經(jīng)過合并，唐律中一些較為相近的內(nèi)容都集中在一起，這樣既防止了條目內(nèi)容分散的情況，又可使閱律者便于查找。3.修改一些原那么唐律在名例律中規(guī)定的有些原那么還被大明律、大清律例作了不同程度的修改。首先，續(xù)用原律條名，但改動其中的某些內(nèi)容。大明律和大清律都在名例律中設(shè)立“無官犯罪”條，與唐律同，但內(nèi)容有別?！短坡墒枳h·名例》“無官犯罪”條規(guī)定：“諸無官犯罪，有官事發(fā)，流罪以下以贖論。卑官犯罪，遷官事發(fā)；在官犯罪，去官事發(fā)或事發(fā)去官：犯公罪流以下各勿論，余罪論如律。其有官犯罪，無官事發(fā)；有蔭犯罪，無蔭事發(fā)；無蔭犯罪，有蔭事發(fā)：并從官蔭之法?！庇捎诿鞔挥霉偈a法，故《明律·名例律》“無官犯罪”條刪去有關(guān)官蔭的規(guī)定，為此薛允升有過評論。他說：大明律的“無官犯罪”條“與唐律略同，惟明代并無用蔭之法，故律無文?！雹荽笄迓衫m(xù)大明律的修改外，又作進(jìn)一步改動?！洞笄迓衫っ伞贰盁o官犯罪”條規(guī)定：“凡無官犯罪，有官事發(fā)，犯公罪要在處笞、杖以上的，才可“依律納贖”；“在任犯罪，去任事發(fā)”，犯公罪須處笞杖以下的，也要“依律降罰”等，均與大明律有異。還有“以理去官”等條也屬此種情況。其次，律條名與內(nèi)容均有變改。大明律和大清律例皆在名例律中沒有“親屬相為容隱”條。與此條對應(yīng)的是唐律中的“同居相為隱”條，除條名有異外，內(nèi)容也有所變動?！短坡墒枳h·名例》“同居相為隱”條規(guī)定：“諸同居，假設(shè)大功以上親及外祖父母、外孫、假設(shè)孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱：皆勿論，即漏露其事及擿語消息亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。假設(shè)犯謀叛以上者，不用此律?！薄睹髀伞っ伞贰坝H屬相為容隱”條擴(kuò)大相隱范圍，把“妻之父母、女婿”也列入大功相隱范圍，對此薛允升也有評說。他說：大明律的規(guī)定“與唐律大概一樣，惟妻之父母之女婿緦麻服也，而與大功以上同律，唐律本無此層。”⑥大清律例的規(guī)定同大明律同。還有大明律與大清律例中“立嫡子違法”、“賦役不均”等條也屬此類情況。4.增加一些原那么宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例在取消、合并、修改了唐律的一些原那么外，還增加了一些新原那么。宋刑統(tǒng)通過“議”的形式，把原來唐律所沒有規(guī)定的____，穿插在法典中。這種情況在宋刑統(tǒng)名例律中非是個別，在此僅能舉例說明?！短评枳h·名例》“稱反坐罪之等”條規(guī)定：“諸稱‘反坐’及‘罪之’、‘坐之’、‘與同罪’者，止坐其罪；稱‘準(zhǔn)枉法論’、‘準(zhǔn)盜論’之類，罪止流三千里，但準(zhǔn)其罪：并不在除、免、倍贓、監(jiān)主加罪、加役流之例。稱‘以枉法論’及‘以盜論’之類，皆與真犯同?！薄端涡探y(tǒng)·名例律》“雜條”門不僅照用唐律的規(guī)定，還用“議”規(guī)定了新內(nèi)容：“反坐、罪之、坐之、與同罪，流以下止是雜犯，不在除免、加役之例。假設(shè)至絞，即依例除名?！薄捌咂芬陨戏冈谕鞣?，仍合減科。男夫犯準(zhǔn)盜，仍合用蔭收贖?！薄胺Q以盜、以斗減一等，處同真犯?！眳桥d、劉承干在校勘宋刑統(tǒng)與唐律以后也認(rèn)為，以上內(nèi)容“唐律無?！睂?shí)屬新增而為。大明律和大清律例那么在名例律中增加專條，增添新原那么。此兩律均新設(shè)“職官有犯”?！疤煳纳蟹浮睏l，對文職官與天文生的犯罪，作了新規(guī)定，采用特殊處理方法，皆為唐律所無。還有“文武官犯公罪”、“文武官犯私罪”，“犯罪得累減”等條，也是如此。法典中一般原那么的規(guī)定至關(guān)重要，一方面，它是國情的變化和立法指導(dǎo)思想的直接反映，它的改變意味著國家形勢和統(tǒng)治階級的治國政策也隨之有變。另一方面，它是法典內(nèi)容的核心，它的改變也必然會導(dǎo)致法典內(nèi)容的變化。宋刑統(tǒng)、大明律與大清律在不同程度上對唐律一般原那么的改變，不僅告訴人們宋、明、清與唐的情況與國策不同，也預(yù)示它們在內(nèi)容上會有不同程度的變革。三、罪名的變革宋刑統(tǒng)、大明律、大清律例與唐律一樣，都是刑法典，罪名是其中的重要內(nèi)容。它們除了大量襲用唐律規(guī)定的罪名外，還對其中的一些作了變改。變改情況主要有以下四大類。1.改變罪名這是指改變唐律設(shè)定的一些罪名。其中，主要包括兩種情況：一是原罪名的內(nèi)容根本沒變，但稱謂有變；二是原罪名的稱謂沒變，內(nèi)容有變。宋刑統(tǒng)在名例律的“十惡”中把唐律的“大不敬”罪名改為“大不恭”。原因是為了避諱?！八伪芤碜嬷M，易‘敬’字作‘恭’”。⑧但內(nèi)容仍照舊。宋刑統(tǒng)還擴(kuò)大“惡逆”罪的范圍，把道士、女冠和僧、尼殺師主行為也歸入此罪?！端涡探y(tǒng)·名例律》“雜條”的“議”規(guī)定：“殺師主入惡逆”。此被認(rèn)為是“唐律無。”⑨純屬宋刑統(tǒng)之為。大明律與大清律例也有上述情況。大明律、大清律例與唐律一樣，都設(shè)有“詐為制書”罪，但內(nèi)容有別。區(qū)別有二：一是后者的用刑重于前者，用斬代絞；二是后者無“口詐傳”的內(nèi)容〔前者有〕，僅指制書詐傳。大明律與大清律例還都設(shè)定“不應(yīng)為”罪，與唐律的“不應(yīng)得為”有一字之差，但內(nèi)容無別。2.歸并罪名這是指把唐律中兩個或兩個以上罪名歸并為一個罪惡名。這種情況在宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例中都有。宋刑統(tǒng)由于采取了篇下分門的形式，一門中往往有數(shù)條律條組成，罪名也隨之合幾為一，故歸并罪名的情況在宋刑統(tǒng)不屬個別，在此僅舉一例證之。《宋刑統(tǒng)·戶婚律》“脫漏增減戶口”中規(guī)定的脫漏增減戶口罪是把《唐律疏議·戶婚》中“里正不覺脫漏增減”、“州縣不覺脫漏增減”和“里正官司妄脫漏增減”三條中規(guī)定的里正、州縣不覺脫漏或妄脫漏增減戶口三罪合為一體而成，內(nèi)容根本沒變，都把里正、州縣官脫漏或增減戶口的行為作為懲治對象。大明律與大清律例的律條皆少于唐律，其中有一局部也是采取歸并方式，故也存在歸并罪名情況。如《明律·職制律》“棄毀制書印信”條規(guī)定的充毀制書印信罪是《唐律疏議·雜律》中“棄毀符節(jié)印”、“棄毀制書官文書”、“官物亡失簿書”和“亡失符節(jié)求訪”四條中規(guī)定的棄毀符節(jié)印罪、棄毀制書官文書罪，官物亡失簿書罪和亡失符節(jié)求訪罪等組合而成，內(nèi)容相差不大。對此，沈家本說：“唐目‘棄毀符節(jié)印’、‘棄毀制書官文書’、‘官物亡失簿書’、‘亡失符印求訪’四條，并在《雜律》中，明并為一條，改入此律〔職制律〕?！雹庾锩咭虼讼鄳?yīng)合并。大清律例的此條情況同大明律。歸并以后，宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例中的一些罪名外延擴(kuò)大，內(nèi)容也相應(yīng)增加。同時，罪名數(shù)量也跟之減少。3.增加罪名這是指增加了些唐律所沒有的罪名。宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例都根據(jù)本朝代的統(tǒng)治需要，增加了些唐律沒設(shè)的罪名。從這些罪名的內(nèi)容來看，主要是調(diào)整經(jīng)濟(jì)民事法律關(guān)系和打擊有損專制統(tǒng)治的行為兩大類?！端涡探y(tǒng)·戶婚律》的“戶絕資產(chǎn)”、“死商錢物”和“典賣指當(dāng)論競物業(yè)”條皆是新增。《刑統(tǒng)跋》說：這些條目都屬“唐律無”。⑾其中的內(nèi)容均與經(jīng)濟(jì)民事法律有關(guān)。大明律與大清律例一方面增加一些有關(guān)調(diào)整經(jīng)濟(jì)民事法律關(guān)系的內(nèi)容，如它們均在戶律中新增了“鹽法”、“私茶”、“匿稅”等條，嚴(yán)禁私營鹽、茶和匿稅不納等行為，違者都要受到處分，以此來保證國家對鹽、茶的專營和稅收的收入；另一方面還特別增添了一些有關(guān)打擊有損于專制統(tǒng)治行為的內(nèi)容，僅在吏律中就設(shè)有“大臣專擅選官”、“文官不許封公侯”、“擅勾屬官”、“奸黨”、“交結(jié)近侍官員”等條，對官吏的活動作出新的限制，并懲治違犯者，以此來強(qiáng)化專制統(tǒng)治，維護(hù)皇帝對國家的絕對控制權(quán)。經(jīng)過增加罪名，宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例的內(nèi)容得到了更新。4.棄去罪名這是指棄去唐律規(guī)定的一些罪名。宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例還把唐律中規(guī)定的一些罪名棄而不用。宋刑統(tǒng)的內(nèi)容根本同于唐律，棄去唐律罪名屬于個別情況?！端涡探y(tǒng)·詐偽律》“詐欺官私取財(cái)”門把《唐律疏議·詐偽》中“詐取官私財(cái)物”、“妄認(rèn)良人為奴婢部曲”和“詐除____免官戶奴婢”條中規(guī)定的罪名集于一體，獨(dú)不見“詐為官私文書及增減”條中規(guī)定的罪名。大明律與大清律例棄去唐律的罪名較宋刑統(tǒng)為多，僅在戶婚律中就有不少?！短坡墒枳h·戶婚》“賣口分田”、“妄認(rèn)盜賣公私田”、“盜耕人墓田”、“里正授田課農(nóng)桑違法”和“應(yīng)復(fù)除不給”等條中規(guī)定的一些罪名，大明律和大清律例都已刪去不用。罪名是唐律和宋刑統(tǒng)、大明律、大清律例中的一個重要組成局部，罪名的變化標(biāo)志著這些法典內(nèi)容的變化，而且罪名變化得越多，內(nèi)容也就變化得越大，這是一種正比關(guān)系。宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例通過改變、歸并增加及棄去唐律罪名的方式，變革自身的內(nèi)容。其中，宋刑統(tǒng)的變革的幅度不大，大明律和大清律例的變革幅度較宋刑統(tǒng)為大，變改的罪名較宋刑統(tǒng)為多。這從另一個側(cè)面反映大明律和大清律例在改革唐律內(nèi)容方面，步子邁得比宋刑統(tǒng)要大。四、法定刑的變革法定刑亦是刑法典的一個重要組成局部，因?yàn)樾谭ǚl皆有罪名和法定刑兩大局部構(gòu)成。宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例在變革唐律罪名的同時，還變革了其中的一些法定刑，主要表如今以下三個方面。1.換刑就是用唐律規(guī)定的五刑中的某種刑罰取代其它刑罰或用其它制裁方式換代五刑。宋刑統(tǒng)與大清律例中都有換刑的規(guī)定。宋刑統(tǒng)有關(guān)于折杖法的規(guī)定，即用杖刑來代替除死刑以外刑罰的執(zhí)行?！端涡探y(tǒng)·名例律》“五刑”門對折杖法作了詳細(xì)規(guī)定。適用折杖法的也不乏其例?！端涡探y(tǒng)·廄庫律》“故殺誤殺官私馬牛并雜畜”門規(guī)定：故殺官私馬牛者“決脊杖二十，隨外配役一年放”；故殺官私馳騾驢者“決脊杖十七放”等。大清律例中有用罰俸代笞的規(guī)定?！洞笄迓衫っ伞贰拔奈涔俜腹铩睏l規(guī)定：“凡內(nèi)外大小文武官犯公罪該笞者，一十罰俸一個月，二十、三十各遞加一月，四十、五十各遞加三月。該杖者，六十罰俸一年”。“文武官犯私罪”條也有類似規(guī)定。此外，大清律例中還有用鞭責(zé)代笞杖的，條件是旗人犯罪?！洞笄迓衫っ伞贰胺缸锩獍l(fā)遣”條規(guī)定：“凡旗人犯罪，笞杖各照數(shù)，鞭責(zé)?！碧坡芍袩o這些換刑的規(guī)定。宋刑統(tǒng)、大清律例通過換刑，把原五刑的執(zhí)行靈敏化了，盡管它有一定的條件限制。從某種意義上說，這種靈敏也是對五刑制度的一種變革。2.兩刑同罰就是把兩種刑罰同時適用于一種犯罪。唐律僅在個別情況下使用兩刑同罰，大明律與大清律例那么廣泛使用兩刑同罰，其中最為常見的是徒、流中加杖?！肚迨犯濉ば谭ㄖ尽份d：大明律規(guī)定“徒自杖六十徒一年起，每等加杖十，刑期半年，至杖一百徒三年，為徒五等。流以二千里、二千五百里、三千里為三等，而皆加杖一百?！痹敿?xì)適用的犯罪也不少，在此僅舉一例?！洞竺髀伞ば搪伞贰罢_告”條規(guī)定：“假設(shè)囚已決配，而自妄訴冤枉，摭拾原問官吏者，加所誣罪三等。罪止杖一百。流三千里。”大清律例中有關(guān)徒、流加杖的規(guī)定與大明律同。此外，還有刺字與徒、流并用的。大明律與大清律例都在刑律的“白晝搶奪”條中規(guī)定：凡“白晝搶奪人財(cái)物者，杖一百，徒三年。計(jì)贓重者，加竊盜罪二等。傷人者，斬。為從各減一等。并于右小臂膊上刺搶奪二字?！眱尚掏P的廣泛使用，改變了唐律一罪一罰的定制，亦是對唐律法定刑的一種變革。3.增加新刑種唐律的刑罰以五刑為主，另附以沒官、連坐等。唐后在此以外，另增加了一些新刑種，主要有：①杖死。這是一種用杖處死罪犯的行刑方式。唐律規(guī)定死刑為二，即絞和斬。宋刑統(tǒng)認(rèn)可杖死也為死刑。《宋刑統(tǒng)·名例律》“五刑”門準(zhǔn)“十惡中惡逆以上四等罪，請準(zhǔn)律用刑，其余應(yīng)合處絞、斬刑自今以后，并決重杖一頓處死，以代極法。”②刺字。這就是過去的墨刑。唐律廢而不用。大明律與大清律例中皆有關(guān)于使用刺字的規(guī)定，主要適用于一些與盜有關(guān)的犯罪。大明律與大清律例均在刑律的“竊盜”條規(guī)定：竊盜“得財(cái)以一主為重，并贓論罪。為從者，各減一等。初犯并于右小臂膊上刺竊盜二字。再犯刺左小臂膊。”③充軍，這是一種將重犯押至遙遠(yuǎn)地區(qū)服假設(shè)役的刑罰。它常適用于一些死罪減等者，用刑很嚴(yán)?！睹魇贰ば谭ㄖ尽份d：“明制充軍之律最嚴(yán)，犯者亦最苦。”大明律與大清律例中都有關(guān)于充軍的規(guī)定。《大明律·名例律》“殺害軍人”條規(guī)定：“凡殺死軍人者，依律處死，仍將正犯人余丁抵?jǐn)?shù)充軍?！背滠娺€有與杖并用的?！睹髀伞け伞贰皩m殿門擅入”條規(guī)定：“入皇城門內(nèi)者，杖一百，發(fā)遙遠(yuǎn)充軍?！贝笄迓衫龑Τ滠娮髁藰?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，內(nèi)容包括充軍的里程發(fā)遣部門等?！洞笄迓衫っ伞贰俺滠姷胤健睏l規(guī)定：“凡問該充軍者，附近發(fā)二千里，近邊發(fā)二千五百里，遙遠(yuǎn)發(fā)三千里，極邊煙瘴俱發(fā)四千里。定地發(fā)遣充軍人犯，在京兵部定地，在外巡撫定地，仍抄招知會兵部?！甭芍卸嗵庍m用充軍?！洞笄迓衫袈伞芬?guī)定：“詐稱各衛(wèi)軍人不當(dāng)軍民差役者，杖一百，發(fā)遙遠(yuǎn)充軍?！逼渌牟辉儋樍?。④凌遲。這是一種用刀臠割罪犯使其漸漸痛苦死去的酷刑。此刑在遼時入律，明清都沿用，適用于一些最嚴(yán)重的犯罪?！洞竺髀伞ば搪伞贰爸\反大逆”條規(guī)定：“凡謀反及大逆，但共謀者，不分首從皆凌遲處死?！薄皻⒁患胰恕睏l規(guī)定：“凡殺一家非死罪三人及支解人者，凌遲處死”。大清律例的規(guī)定與以上同。此外，還有梟首等，在此不一一羅列。以上這些刑罰皆為唐律無，也不列入五刑范圍，成為一種五刑之外的律中之刑。為此，薛允升很不滿意。他說：“唐律無凌遲及刺字之法，故不載于五刑律中，明律內(nèi)言凌遲、刺字者指不勝屈，而名例律并未言及，未知其故?！薄皬?fù)梟首、凌遲之刑，雖日懲惡，獨(dú)不慮其涉于殘刻乎。死刑過嚴(yán)，而生刑過寬，已屬失平”。⑿宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例對唐律刑制的改革不僅在某些方面已打破了唐律的框框，還有用刑漸重之勢。除折杖法外，無論是兩刑同罰，還是增設(shè)的新刑種，均酷于唐律規(guī)定的五刑。用刑是用法的測量計(jì)，用刑漸重直接反映用法的加重。它可幫助人們知曉宋、明和清刑事立法的概要和趨勢。五、變革的原因法律既屬上層建筑，又是國家意志，它的變革必有多種原因，唐后對唐律的變革也是如此。究其原因主要有以下一些。1.社會情況的變化法律是一種應(yīng)時性很強(qiáng)的統(tǒng)治工具，社會情況的變化是對其進(jìn)展變革的主要原因之一。假設(shè)法律不適時，就會變成具文，失去它應(yīng)有的作用，這是任何統(tǒng)治階級都不會袖手旁觀的。唐律的內(nèi)容雖然很周全，集了古者立法之大成，但是唐后的社會情況發(fā)生了變化，其中的有些內(nèi)容不同程度地落后于現(xiàn)實(shí)，有的甚至已無存在的意義。因此，當(dāng)時的統(tǒng)治者便本能地運(yùn)用自己手中掌握的立法權(quán)，刪改損益唐律的內(nèi)容，制訂新律，以滿足自己的統(tǒng)治需要。在這方面，有關(guān)經(jīng)濟(jì)民事方面的內(nèi)容非常典型。唐律定本于唐前期，其中有關(guān)經(jīng)濟(jì)民事的規(guī)定以當(dāng)時施行的均田制和租庸調(diào)制為出發(fā)點(diǎn)，并以維護(hù)、執(zhí)行這些制度為目的?？墒堑搅怂?、明、清，一方面均田制與租庸調(diào)制早已廢除，另一方面商品經(jīng)濟(jì)有了很大開展，資本萌芽也已露頭，唐律中原有的一些規(guī)定顯然已經(jīng)過時。因此，大明律與大清律例都刪去了唐律規(guī)定的“賣口分田”、“妄認(rèn)盜賣公私田”、“盜耕人墓田”、“里正授田課農(nóng)桑違法”和“應(yīng)復(fù)除不給”等條目，廢棄其中無用的內(nèi)容。同時，根據(jù)當(dāng)時商品經(jīng)濟(jì)開展的需要，宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例還新增了一些調(diào)整經(jīng)濟(jì)民事法律關(guān)系的內(nèi)容，打擊破壞經(jīng)濟(jì)秩序和有損正常民事活動的犯罪行為。宋刑統(tǒng)增設(shè)“戶絕資產(chǎn)”、“死商錢物”和“典賣指當(dāng)論競物業(yè)”條中的一些內(nèi)容都直接有助于調(diào)整公民的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，以適應(yīng)當(dāng)時日益開展的繼承和典賣問題的需要。大明律與大清律例還特別設(shè)立“鹽法”、“私茶”和“匿稅”等條，確立國家對鹽、茶等的專管和對稅收的嚴(yán)格控制嚴(yán)懲違犯鹽、茶法和稅收規(guī)定的犯罪行為，維護(hù)當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)秩序。這些都是唐后社會的必然產(chǎn)物。唐律制訂時，還沒有這樣的歷史條件，也不可能有這樣的內(nèi)容。宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例對唐律其它一些內(nèi)容的變革也都與社會情況有極大的關(guān)系，在此不一一列舉。2.立法經(jīng)歷的結(jié)累立法是一種國家職能。法律由統(tǒng)治者主持制定，因此他們的立法經(jīng)歷對立法內(nèi)容的關(guān)系極大，它也是法律變革的一個重要原因。宋、明和清前期的統(tǒng)治者注意總結(jié)前人立法之得失，并根據(jù)本朝代的特點(diǎn)，變改唐律一些內(nèi)容，使之更好地為己所用。我國早在西周時就有“三典”之說?！稘h書·刑法志》載：“昔周之法，建三典以刑邦國，詰四方：一曰，刑新邦用輕典；二曰，刑平邦用中典；三曰，刑亂邦用重典?！钡院蟮牧⒎ɡ碚撍a(chǎn)生的效果卻各不一樣。商鞅用重法，秦國大振。秦朝用重法，二世而亡。漢、唐初用輕法，得人心，國興民安。南朝梁武帝用輕法，“每年數(shù)赦，卒至傾敗”。⒀宋、明和清前期的統(tǒng)治者總結(jié)了前人用法的經(jīng)歷和教訓(xùn)，并正視了自己所處的歷史條件，認(rèn)為雖是新邦，仍需用重典。歷也有他們用重典治國的記載。《宋史·刑法志》載：“宋興，承五季之亂，太祖、太宗頗用重典，以繩奸慝”。這在宋刑統(tǒng)中亦有反映，用杖死這一酷刑就是一個方面。朱元璋執(zhí)政后，也主張用重典。他曾說：“建國之初，領(lǐng)先正綱紀(jì)”，⒁“吾治亂世，刑不得不重。”⒂大明律正是這一思想的表達(dá)者，故新增之刑無一輕于五刑，且全為酷刑。大清律例與大明律相差無幾。因此，薛允升在比較了唐、明律后認(rèn)為，大明律有重其所重之處。其實(shí)，這一“重”正是明初的統(tǒng)治需要，因?yàn)槿魏畏啥际翘囟v史環(huán)境的產(chǎn)物。可以想象，假設(shè)沒有大明律重典治國，明初的政權(quán)會得到穩(wěn)固并在以后一段時間里社會會有較大開展嗎？從這種意義上說，大明律相對當(dāng)時的社會條件而言，不能簡單理解為“重”，而是一種歷史的必然。否那么，歷史將會改寫。當(dāng)初用重典，既是統(tǒng)治者的一種策略，也是他們總結(jié)和借鑒前人立法經(jīng)歷的結(jié)果。3.立法技術(shù)的進(jìn)步立法是一個把統(tǒng)治階級意志和愿望上升為法律的過程。在這一過程中，立法技術(shù)很重要。高的立法技術(shù)，可使制訂的法律準(zhǔn)確地反映統(tǒng)治階級的要求，符合時代的需求，并為司法提供正確根據(jù)。相反，法律就會歪曲反映統(tǒng)治者的意志，甚至破壞法制的協(xié)調(diào)，造成法制混亂，這是任何統(tǒng)治者所不愿看到的。所以，我國古代的立法者大多重視立法技術(shù)，立法技術(shù)也因此而不斷進(jìn)步。從唐律到宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例體例的開展和變革過程，可以看到一個立法技術(shù)不斷進(jìn)步的過程。唐律十二篇，內(nèi)容簡要明了，而且名例列入篇首，集中了前者立法之精華，立法技術(shù)高于以往。但宋的立法者并沒停頓不前，他們制定的宋刑統(tǒng)在篇下分門，分門別類，還在律條后附以其它法律形式的相關(guān)內(nèi)容，以類相聚。這給查律者帶來方便，易查易找，一目了然。宋刑統(tǒng)在立法技術(shù)上確有高于唐律之點(diǎn)。大明律與大清律例不僅一改唐律的篇目構(gòu)造，還減少律條，使用較少的律條規(guī)定一樣需要的內(nèi)容。另外，它們還在篇目下分條，既有律篇下分條的長處，又有宋刑統(tǒng)篇下分門的優(yōu)點(diǎn)，使這一體例更接近于現(xiàn)代刑法典章、節(jié)、條的體例構(gòu)造。明、清又在立法技術(shù)方面向前大大跨進(jìn)了一步。立法技術(shù)的進(jìn)步同樣成為變革唐律的一個原因。宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例雖對唐律進(jìn)展了變革，但仍保存著唐律的指導(dǎo)思想和大量的內(nèi)容，唐律的影響處處可見。另外，它們的變革也是以唐律為根底的變革。沒有唐律，不可能有宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例。這從又一個角度證實(shí)唐律的深遠(yuǎn)影響和它在我國古代立法中的重要地位。①②⑧《宋刑統(tǒng)》第514頁，中華書局1984年6月版，下同。③《宋刑統(tǒng)》第515頁。④沈家本：《歷代刑法考》第1129頁，中華書局1985年12月版，下同。⑤薛允升：《唐明律合編·名例律》“無官犯罪”條。⑥《唐明律合編·名例律》“親屬相為容隱”條。⑦《宋刑統(tǒng)》第518頁。⑨《宋刑統(tǒng)》第519頁。⑩《歷代刑法考》第1830頁。⑾《宋刑統(tǒng)》第508頁。⑿《唐明律合編·名例律》“五刑”條。⒀吳兢：《貞觀政要·赦令第三十二》。⒁谷應(yīng)泰：《明史紀(jì)事本末·卷十四》。⒂《明史·刑法志》。唐律內(nèi)容疏而不漏的質(zhì)疑演講范文[內(nèi)容提要]傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，唐律的內(nèi)容是疏而不漏。筆者那么認(rèn)為唐律的內(nèi)容不是疏而不漏，而是密而不漏，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)值得商榷。唐律用多種途徑加密了自己的法網(wǎng)，主要是：違犯了唐令、格、式的行為，要依唐律受到處分；觸犯了唐代禮、理而律條無明文規(guī)定的行為，也要按唐律受到懲罰；用比附的手段，使一些律無明文規(guī)定的行為同樣受到唐律的制裁等等。唐律內(nèi)容密而不漏的實(shí)際情況與唐律本身的思想、唐朝統(tǒng)治階段成員的法律思想相吻合?！杜f唐書·刑法志》所記載的貞觀律在武德律的根底上“凡削去蠹、變重為輕者，不可勝紀(jì)”，不意味著就使唐律的內(nèi)容由密變疏。[作者簡介]王立民，1950年生，博士，華東政法學(xué)院法律系主任、教授。已出版獨(dú)著《唐律新探》和《古代東方法研究》，發(fā)表論文多篇，主要從事法律史與法文化的教學(xué)與研究。有種傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，唐律的內(nèi)容是疏而不漏。即是說，唐律只有五百條〔或五百零二條〕，內(nèi)容不多，但法網(wǎng)卻無疏漏，各種犯罪都無法逃脫它的制裁。筆者那么認(rèn)為，唐律的內(nèi)容不是疏而不漏，而是密而不漏，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)值得商榷。一唐律不僅要制裁違犯唐律的行為，而且還要制裁違犯唐令、格、式等其它形式的行為，其范圍大大超過了唐律本身五百條的范圍?！缎绿茣ば谭ㄖ尽吩鴮μ坡傻倪@類制裁范圍作過較為精辟的闡述。它說：“唐之刑書有四：律、令、格、式……其有所違及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律?！笔聦?shí)也是如此?，F(xiàn)有資料可以證明，違犯了唐令、格、式并受到唐律處分的行為大致可分為兩大類。一大類是違犯了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。另一大類是違犯了唐令、格、式而不能在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。這兩大類行為在數(shù)量上都很多。這里先舉例說明違犯了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。當(dāng)然，唐律明文規(guī)定了對這類行為的定罪和量刑。違犯唐令并可在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。唐令規(guī)定：“諸應(yīng)收授之田，每年〔收授〕起十月一日里正預(yù)?？痹觳荆瑲v十一月，縣令總集應(yīng)退、應(yīng)受之人，對共給授，十二月內(nèi)畢?！雹偬坡芍杏兄苯訔l款懲罰違犯這一規(guī)定的行為?！短坡墒枳h·戶婚》“里正授田課農(nóng)桑違法”條規(guī)定：“諸里正依令：‘授人田，課農(nóng)桑?！僭O(shè)應(yīng)受而不授，應(yīng)還而不收，應(yīng)課而不課，如此事類違法者，失一事，笞四十；三事，加一等?？h失十事，笞三十；二十事，加一等。州隨所管縣多少，通計(jì)為罪，各罪止徒一年，故者各加二等?！边`犯唐格并可在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。唐格規(guī)定：“諸司有大事及軍機(jī)，須仗下面奏者聽余常務(wù)，須奏者，并宜進(jìn)狀”。②違犯了唐格的這一規(guī)定也可在唐律中找到相應(yīng)的條款，并制裁這類應(yīng)奏不奏、應(yīng)言上而不言上等的行為?！短坡墒枳h·職制》“事應(yīng)奏不奏”條規(guī)定：“諸事應(yīng)奏而不奏，不應(yīng)奏而奏者，杖八十。應(yīng)言上而不言上，不應(yīng)言上而言上及不由所管而越言上，應(yīng)行下而不行下及不應(yīng)行下而行下者，各杖六十。”違犯唐式并可在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。唐式規(guī)定：“涇、渭白渠及諸大渠用水溉灌之處，皆安斗門，并須累石及安木傍壁，仰使結(jié)實(shí)?！雹圻`了唐式的這一規(guī)定以致失修的，也可在唐律中找到相應(yīng)的直接條款，并根據(jù)不同情況懲罰這種行為?！短坡墒枳h·雜律》“失時不修隄防”條規(guī)定：“諸不修隄防及修而失時者，主司杖七十；毀害人家、漂失財(cái)物者，坐贓論減五等；以故殺傷人者，減半殺傷三等。”在這里要提及的是，有少數(shù)唐格本身有制裁局部的內(nèi)容，這些唐格便是例外，不需經(jīng)唐律便可定罪量刑。唐神龍年間〔公元705——707年〕發(fā)布的散頒刑部格中就有這樣的唐格條款。如“流外行署、州縣雜任，于監(jiān)主犯贓一匹以上，先決杖六十；滿五匹以上，先決一百，并配入軍。”“盜及煞官駞馬一匹以上者，先決杖一百，配流嶺南，不得官當(dāng)、贖?！雹芏际沁@樣。其他的大多數(shù)唐格的條款和唐令、式的條款都無制裁局部的內(nèi)容，其制裁局部的內(nèi)容就在唐律的規(guī)定中，這亦成為違犯唐令、格、式必須按照唐律來處分的重要原因之一。違犯了唐令、式而不能在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為更多，但這類行為同樣要受到處分。對此，唐律有專門的規(guī)定。《唐律疏議·雜律》“違令”條規(guī)定：“諸違令者，笞五十；別式，減一等?！贝藯l“疏議”還特別對此條中的“違令”作了如下的解釋：“謂令有禁制而律無罪名者?！边`式也是如此。也就是說，除了能在唐律中找到相應(yīng)的違犯唐令、格、式的條款外，其他違犯唐令、式的行為全都以“笞五十”或“減一等”即笞四十，被追究刑事責(zé)任。此條“疏議”還舉例作了說明：“‘行路，賤避貴，去避來’之類，此是‘令有禁制，律無罪名’，違者，得笞五十?！薄啊迤芬陨戏?，六品以下服朱’之類，違式文而著服色者，笞四十，是名‘別式減一等’?！辈粌H如此，唐律中也另有一些以違犯唐令，式名又處分的行為?！短坡墒枳h·擅興》“私有禁兵器”條“疏議”說：“依軍防令：‘?dāng)r得甲仗，皆即輸官?！凰洼斦撸瑥摹`令’，笞五十?！薄短坡墒枳h·擅興》“乏軍興”條“疏議”又說：“其折沖府校閱，在式有文，不到者，各準(zhǔn)‘違式’之罪?！奔匆惑姿氖?。可見，違犯了唐令、格、式的任何行為都要分別情況，按照唐律的規(guī)定受到制裁，無一可以例外。這就是說，唐律不僅要追究違犯唐律者的法律責(zé)任，同時還要追究違犯唐令、格、式者的法律責(zé)任。在這里要特別指出的是，唐代令、格、式的內(nèi)容要比唐律的內(nèi)容多得多。唐律只有十二篇〔章〕，五百條?！短屏洹ば滩俊份d：“凡律，一十有二章。一曰名例，二曰衛(wèi)禁，三曰職制，四曰戶婚，五曰廄庫，六曰擅興，七曰賊盜，八曰計(jì)訟，九曰詐偽，十曰雜律，十一曰捕亡，十二曰斷獄。而大凡五百條焉。”可是，唐令、格、式的總和要大大超過十二篇、五百條。唐令有二十七篇，一千五百四十六條?！短屏洹ば滩俊氛f：“凡令二十有七。一曰官品，二曰三師、三公、臺省職員，三曰寺、監(jiān)職員，四曰衛(wèi)府職員，五曰東宮、王府職員，六曰州、縣、鎮(zhèn)、戍、獄、瀆、關(guān)、律職員，七曰內(nèi)，外命婦職員，八曰祠，九曰戶，十曰選舉，十一曰考課，十二曰宮衛(wèi)，十三曰軍防，十四曰衣服，十五曰儀制，十六曰鹵簿，十七曰公式，十八曰田，十九曰賦役，二十曰倉庫，二十一曰廄牧，二十二曰關(guān)節(jié)，二十三曰送疾，二十四曰獄官，二十五曰營繕，二十六曰喪葬，二十七曰雜令。大凡一千五百四十有六條焉?！雹萏聘褚灿卸钠渚頂?shù)那么各朝不盡一樣?！短屏洹ば滩俊份d：“《貞觀格》十八卷，房玄齡等刪定?！队阑樟羲靖瘛肥司恚渡㈩C格》七卷，長孫無忌等刪定。永徽中又令直心等刪定，唯改易官號、曹局之名，不易篇第?！队阑樟羲靖窈蟊尽罚瑒⑷受壍葎h定。《垂拱留司格》六卷，《散頒格》二卷，裴居道刪定?！短珮O格》十卷，岑羲等刪定?！堕_元前格》十卷，姚崇等刪定。皆以尚書省二十四司為篇名?！碧剖侥敲从腥?，其卷數(shù)也因朝而定，多者二十卷，少那么十四卷?！短屏洹ば滩俊费裕骸胺彩饺腥！薄啊队阑帐健肥木?，垂拱、神龍、開元式并二十卷，其刪定與定格、令人同也?！碧屏睢⒏?、式的總計(jì)篇目數(shù)、卷數(shù)和條數(shù)都要大大超過唐律，數(shù)量很多。違犯了它們又都要依唐律來定罪科刑，唐律的適用范圍擴(kuò)大到了違犯唐令、格、式的行為。這從一個側(cè)面說明，唐律的法網(wǎng)不是疏而是密。二唐律不僅要制裁違犯唐律、令、格、式的行為，而且還要制裁那些只是違犯禮、理而不違律的行為，其范圍又大大超出了唐律的范疇。關(guān)于制裁違禮不違律的行為。唐代亦有其禮，而且也匯編成冊，數(shù)量還不少?，F(xiàn)存的《大唐開元禮》⑥共有一百五十卷，其根本構(gòu)造與《儀禮》相似，分為序例和吉禮、賓禮、軍禮、嘉禮、兇禮等局部。其中，序例三卷，吉禮七十五卷，賓禮兩卷，軍禮十卷，嘉禮四十卷，兇禮二十卷。唐代的禮雖有一定的約束力，但已不屬法律標(biāo)準(zhǔn)，一般違禮不違律的行為不應(yīng)在唐律的打擊之列。然而，禮畢竟是儒家思想的集中表達(dá)，儒家思想又是唐代國家的指導(dǎo)思想。為了維護(hù)禮的尊嚴(yán)，唐律還是破例懲治了一些只違禮不違律的行為。主要包括以下兩種情況。第一種情況是十歲以下兒童毆打父母的違禮行為。也就是說，十歲以下兒童毆打父母的行為只違禮不違律，但仍在唐律的制裁之列。《唐律疏議·名例》“老小及疾有犯”條明確規(guī)定，十歲以下兒童犯有偷竊和傷人的，可用贖的方法進(jìn)展處理，即“盜及傷人者，亦收贖”。根據(jù)這一規(guī)定，這類兒童假設(shè)“毆已父母不傷”的，不在唐律的制裁范圍之中。可是，唐律卻沒有放過這種行為，還是把它列在打擊之列，此條“疏議”對此專門作了如下的解釋：“其毆父母，雖小及疾可矜，敢毆者乃為‘惡逆’?！薄坝诼呻m得勿論，準(zhǔn)禮仍為不孝?！贝藯l“疏議”講得很清楚，這類兒童被罰的原因不是違律而是違禮，因?yàn)闅蚋改甘且环N違禮的“惡逆”行為。至于對這種的處分，考慮到社會影響，用了“上請”，由皇帝最后定奪。第二種情況是在期親的喪期內(nèi)自己作樂或派人作樂的違禮行為。就是說，在期親的喪期內(nèi)自己作樂或派人作樂也是一種違禮不違律的行為，而且同樣也在唐律的制裁范圍之中?！短坡墒枳h·職制》“匿父母及夫等喪”條對子女、妻子知道自己的父母、丈夫死后不舉哀的行為及其處分方式都作了明文規(guī)定：“諸聞父母假設(shè)夫之喪，匿不舉哀者，流二千里；喪制未終，釋服從吉，假設(shè)忘哀作樂，徒三年；雜戲，徒一年；即遇樂而聽及參預(yù)吉席者，各杖一百。”但是，卻沒有對“居期喪作樂及遣人作”的行為作出規(guī)定。然而，唐律還是要制裁這一行為，此條“疏議”還專門依禮作理解釋，說：“禮云：‘大功將至，辟琴瑟。’鄭注云：‘亦所以助哀。’又云：‘小功至，不絕樂。’喪服云：‘古者有死于宮中者，即三月為之不舉樂?！瘺r乎身服期功，心忘寧戚，或遣人作樂，或自奏管弦，既玷大猷，須加懲誡，律雖無文，不合無罪”。接著，便對詳細(xì)的量刑幅度作了規(guī)定?！捌趩蕪闹?，杖八十；大功以下從輕，笞四十。緦麻、卑幼，不可重于‘釋服’之罪?！笨梢?，“居期喪作樂及遣人作”的違禮不違律行為還是受到了懲罰，只是用刑稍輕一些而已。唐律除了要制裁違禮不違律的行為以外，還要制裁違理不違律行為。這里的“理”是指“情理”，即符合封建地主階級權(quán)益和倫理要求的情理。唐律把違犯理而唐律、令又無明文規(guī)定的行為稱為“不應(yīng)得為”或“不應(yīng)為”，并專門對此作了法定解釋?！短坡墒枳h·雜律》“不應(yīng)得為”條說：不應(yīng)得為是“謂律、令無條，理不可為者?！比欢?，這種違理不違律的行為同樣要受到唐律的處分，輕者笞四十，重那么杖八十。此條規(guī)定：“諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十；事理重者，杖八十?！边@樣，許多這類行為又都?xì)w入唐律制裁的名下，法網(wǎng)更密了。在唐律中，有明文規(guī)定的這類行為主要是以下這些。第一，向?qū)m殿____箭、放彈、投瓦石而不及的行為?！短坡墒枳h·衛(wèi)禁》“向?qū)m殿射”條嚴(yán)懲射箭、放彈、投石到宮殿內(nèi)的行為，規(guī)定：“諸向?qū)m殿____，宮垣，徒二年；殿垣加一等。箭入者，各加一等；即箭入上閣者，絞；御在所者，斬。放彈及投瓦石者，各減一等?！钡藯l卻沒有規(guī)定射的箭、放的彈、投的瓦石沒有到達(dá)宮殿的怎么處分，然而唐律卻沒有放過這種向?qū)m殿____箭、放彈、投瓦石而不及的行為，規(guī)定以“不應(yīng)為”進(jìn)展制裁。此條“疏議”說：“假設(shè)箭力應(yīng)及宮、殿而射不到者，從‘不應(yīng)為重’”，即要被杖八十；“據(jù)彈及投瓦石及宮殿方始得罪，如應(yīng)及不到，亦從‘不應(yīng)為重’上減一等”，即要被杖七十。第二，得知期親以上親屬死亡而不馬上舉哀、選日再舉哀的行為?！短坡墒枳h·職制》“匿父母及夫等喪”條打擊得知期親以上親屬死亡而不舉哀的行為，而且親等不同所用的刑罰也不同。它規(guī)定：“諸聞父母假設(shè)夫之喪，匿不舉哀者，流二千里”；“聞期親尊長喪，匿不舉哀者，徒一年”；“大功以下尊長，各迭減二等?！笨墒牵鼌s沒有規(guī)定雖然沒有馬上舉哀，但以后選日再舉哀的行為也要受懲罰。不過，此條“疏議”那么明指這種行為要按“不應(yīng)得為”來懲治，說：“期親以上，不即舉哀，后雖舉訖，不可無罪，期以上從‘不應(yīng)得為重’；大功，從‘不應(yīng)得為輕’”，即分別要被杖八十，笞四十。第三，在父母或丈夫的喪期內(nèi)，為其子女或其妻子作媒主婚的行為?！短坡墒枳h·戶婚》“居父母喪主婚”條制裁在父母的喪期里為其子女主婚的行為，規(guī)定：“諸居父母喪，與應(yīng)嫁娶人主婚者，杖一百。”然而，此條卻沒有規(guī)定，在丈夫的喪期內(nèi)為其妻子主婚、在父母的喪期內(nèi)為其子女作媒的行為?？墒牵藯l“疏議”那么作了補(bǔ)充，用“不應(yīng)為”來制裁這兩種行為，說：“假設(shè)居夫喪，而與應(yīng)嫁娶人主婚者，律雖無文，從‘不應(yīng)為重’，合杖八十。其父母喪內(nèi)，為應(yīng)嫁娶人媒合，從‘不應(yīng)為重’，杖八十?！钡谒?，擅自發(fā)兵九人以下的行為。《唐律疏議·擅興》“擅發(fā)兵”條嚴(yán)打擅自發(fā)兵十人以上的行為，規(guī)定：“諸擅發(fā)兵，十人以上徒一年，百人徒一年半，百人加一等，千人絞?！笨墒?，此條同樣沒有規(guī)定擅自發(fā)兵九人以下的行為是否也要打擊。不過，此條“疏議”那么規(guī)定也要打擊這一行為，處分的方法是“不應(yīng)為”，說：“其擅發(fā)九人以下，律、令無文，當(dāng)‘不應(yīng)為從重’?！钡谖澹谡f要逆、叛而無真憑實(shí)據(jù)的行為?！短坡墒枳h·賊盜》“口陳欲反之言”條懲罰口說要反而無真憑實(shí)據(jù)的行為，規(guī)定：“諸口陳欲反之言，心無真實(shí)之計(jì)，而無狀可尋者，流二千里?！笨梢?，此條只言要懲罰口說要謀反的行為，而未及口說要謀大逆，謀叛的行為。但是，口說這兩種行為同樣要被懲罰，理由也是不“不應(yīng)為”。此條“疏議”說：“假設(shè)有口陳欲逆、叛之言，勘無真實(shí)之狀，律、令既無條制，各從‘不應(yīng)為重’?！钡诹?，妄辭別人其父母死亡的行為?！短坡墒枳h·詐偽》“父母死詐言余喪”條處分官吏在父母死后詐稱其別人死而不解官回家守喪的行為，規(guī)定：“諸父母死應(yīng)解官，詐言余喪不解者，徒二年半?！笨墒牵藯l還是沒有規(guī)定妄辭別人其父母死亡的行為。然而，此條“疏議”同樣用“不應(yīng)為”的方法處分這一行為，說：“忽有妄告，欲令舉哀，假設(shè)論告者之情，為過不淺，律、令雖無正法，宜從‘不應(yīng)為重’科?！币陨线`犯禮、理的行為都是一種不違律的行為，因?yàn)樵谔坡傻穆蓷l中都無明文規(guī)定，正如上述“疏議”中所講的：“律雖無文”，“律、令既無條制”，“律、令雖無正法”等等?？墒?，這些行為還是在唐律刑罰的處分之中，這不能不說是唐律網(wǎng)密的一種表現(xiàn)。在這里還須指出的是，以上的這些違禮、理不違律的行為都是通過“疏議”而被納入法網(wǎng)之中的，“疏議”不愧是加密唐律法網(wǎng)的一種重要手段。因?yàn)?，在唐代，唐律中“疏議”的內(nèi)容與律文具有同等的法律效力，而且“斷獄者皆引疏〔議〕分析^p之?！雹呷陨咸坡伤幏值倪`犯唐令、格、式和禮、理的行為，主要是一些在唐律內(nèi)本無明文規(guī)定的行為，即在唐律律條規(guī)定外的行為。除此以外，唐律還要用比附的方法，懲治那些律條無明文規(guī)定而又與相關(guān)條款有間接聯(lián)絡(luò)的行為。就是說，這些行為本不在唐律律文的規(guī)定之中，但唐律用比附的方法也使其受到刑罰的處分。這是唐律加密法網(wǎng)的又一種表現(xiàn)。由于這種行為較多，此處只能分類舉例證之。首先，原那么比附。唐律的一般原那么規(guī)定在“名例律”中，對除“名例律”外的其他十一律都有指導(dǎo)作用。當(dāng)有些律條無明文規(guī)定的行為也要被懲罰時，唐律就用原那么來進(jìn)展比附，使其也歸到唐律的懲罰范圍之中。《唐律疏議·戶婚》“奴娶良人為妻”為嚴(yán)禁奴娶良人女的行為，規(guī)定：“諸與奴娶良人女為妻者，徒一年半；女家，減一等。離之。”但此條并無規(guī)定奴不能娶客女為妻的行為，而這種行為同樣應(yīng)在嚴(yán)禁之列，怎么辦？此條“疏議”用名例律中的規(guī)定加以比附，說：“假設(shè)有為奴娶客女為妻者，律雖無文，即須比例科斷，名例律：‘稱部曲者，客女同’”，所以對這一行為的懲罰應(yīng)是：“奴娶良人徒一年半，即娶客女減一等，合徒一年?！边€有，《唐律疏議·戶婚》“雜戶官戶與良人為婚”條中懲治的官戶私嫁女給良人的行為，也是“律無正文，并須依首從例”，即按名例律中的原那么來懲治。其次，定罪比附。有些行為本并不在唐律律條的規(guī)定范圍內(nèi)，可為了打擊這些行為，唐律用較為接近的罪名進(jìn)展比附，使其也受到制裁。《唐律疏議·衛(wèi)禁》“越度緣邊關(guān)塞”條不準(zhǔn)有“越度”、“私與禁兵器”和“共為婚姻”的行為，規(guī)定：“諸越度緣邊關(guān)塞者，徒二年。共化外人私相交易，假設(shè)取與者，一尺徒二年半，三匹加一等，十五匹加役流；私與禁兵器者，絞；共為婚姻者，流二千里。”可是，此條同樣沒有規(guī)定私與禁兵器及為婚姻的行為，然而這一行為仍沒逃脫唐律的制裁，它用定罪比附的方法使其也落入法網(wǎng)。此條“疏議”說：“假設(shè)私與禁兵器及為婚姻，律無別文，得罪并同‘越度’、‘私與禁兵器’、‘共為婚姻’之罪?！奔窗催@些罪名受罰。還有，《唐律疏議·職制》“去官受舊官屬士庶饋”與條中的“其家口去訖，受饋餉者，律無罪名，假設(shè)其乞索者，從‘因官挾勢乞索’之法”的規(guī)定也是如此。再次，量刑比附。為了懲治某些唐律律條無明文規(guī)定的行為，唐律用量刑比附的方法，使這些行為也未能逍遙律外，同樣也在它的懲治行列之中?！短坡墒枳h·衛(wèi)禁》“攔入廟社及山陵兆域門”條制止擅自進(jìn)入太廟、山陵門的行為，規(guī)定：“諸攔入太廟門及山陵兆域門者，徒二年；越垣者，徒三年?！贝藯l也沒有規(guī)定擅自進(jìn)入太廟室的行為。為了打擊這一行為，唐律用量刑比附的方法進(jìn)展處理。此條“疏議”說：“其入太廟室，即條無罪名，依下文‘廟減宮一等’之例，減御在所一等，流三千里?！边€有，《唐律疏議·衛(wèi)禁》“宮殿作罷不出”條中“假設(shè)在上閣內(nèi)不出，律既無文”，“同御在所，合絞”的處分也一樣。最后，定罪量刑比附。以上的定罪比附和量刑比附只側(cè)重于定罪或量刑中的一個方面，以此一個方面來制裁律文無明文規(guī)定的一些行為。比附定罪量刑那么是從定罪和量刑兩個方面同時來打擊一些律條無明文規(guī)定的行為，因此在這類比附中，涉及到罪名和法定刑兩個方面?！短坡墒枳h·職制》“受人財(cái)為懇求”條嚴(yán)懲官吏本人受賄的行為，規(guī)定：“諸受人財(cái)而為懇求者，坐贓論加三等；監(jiān)臨勢要，準(zhǔn)枉法論。與財(cái)者，坐贓論減三等?！比欢?，此條還是沒有規(guī)定代為其他官吏受賄的行為，不過這一行為通過定罪量刑比附還是受到了處分。此條“疏議”說：“其受所監(jiān)臨之財(cái)，為他司囑請，律無別文，止從坐贓加二等?！边@里的“坐贓”是個罪名，“加二等”是法定刑。還有，《唐律疏議·擅興》“鎮(zhèn)戍有犯”條中規(guī)定的“在鎮(zhèn)、戍中無有罪名者：各減征人二等”同樣如此。可見，通過原那么、定罪、量刑、定罪量刑比附等的方法，又使大量律文本無明文規(guī)定的行為，再受到唐律的追究，其法網(wǎng)又進(jìn)一步加密了。四那么，唐律為什么要用以上各種途徑加密法網(wǎng)，以致密而不漏呢？關(guān)于這個問題，唐律自己有過說明。唐律認(rèn)為，在制訂律文時，制訂者只能以一般情況和人為出發(fā)點(diǎn)，并以此來確定律文的內(nèi)容。因此，再好的律也不可能包羅萬象，面面俱到，而總會有一些特殊情況無法意料，有一些危害社會的行為不在律文的規(guī)定之中，成為漏網(wǎng)之魚。正如《唐律疏議·賊盜》“以毒藥藥人”條“疏議”所講的：“律條簡要，止為凡人生文?！币踩纭短坡墒枳h·雜律》“不應(yīng)得為”條“疏議”所說的：“雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡。”但是，唐律又坦言，國家決不能讓這些漏網(wǎng)之魚逍遙律外，胡作非為。因此，有必要使用各種方法，擴(kuò)大唐律的適用范圍，稠密法網(wǎng)，以杜絕其幸運(yùn)心理，并使他們都能捉拿歸案，受到應(yīng)有的懲罰，而無疏漏。關(guān)于這一思想，唐律有過屢次流露?！短坡墒枳h·賊盜》“親屬為人殺私和”條“疏議”講：“金科雖無節(jié)制，亦須比附論刑。豈為在律無條，遂使獨(dú)為幸運(yùn)?！薄短坡墒枳h·雜律》“不應(yīng)得為”條“疏議”又說：“其有在律在令無有正條，假設(shè)不輕重相明，無文可以比附”，因此，有必要“臨時處斷，量情為罪，庶補(bǔ)遺缺”。《唐律疏議·計(jì)訟》“囚不得告舉他事”條“疏議”再次講：律無明文規(guī)定的，也要“依法推科”?？梢?，唐律內(nèi)容密而不漏的實(shí)際情況與唐律本身的這一思想完全吻合，也正是這一思想的直接表達(dá)。唐律的這一思想與當(dāng)時唐統(tǒng)治階級成員主張要嚴(yán)懲罪犯，不能讓非份分子具有幸運(yùn)心理的思想完全一致。在唐律制訂、定本時期的唐統(tǒng)治階級成員大多主張要嚴(yán)打罪犯，并使那些非份分子消除犯罪不懲的幸運(yùn)心理，以此來維護(hù)治安，穩(wěn)定社會。貞觀時期的唐太宗、魏征等人都有這種思想。唐太宗認(rèn)為：“天下愚人者多，”而且“愚人好犯憲章”，因此不能讓“愚人常冀幸運(yùn)，惟欲犯法，不能改正?！雹辔赫髂敲凑J(rèn)為，不嚴(yán)懲罪犯，社會治安沒有保障，說：“小人之惡不懲，君子之善不勸，而望治安刑措，非所聞也。”⑨要嚴(yán)懲罪犯并使非份分子不具犯罪的幸運(yùn)心理，使用疏的法網(wǎng)顯然是不夠的，相反卻需要密的法網(wǎng)?？梢赃@樣說，唐律的法網(wǎng)密而不漏正是唐統(tǒng)治階級成員這種思想的產(chǎn)物。唐統(tǒng)治階級成員的這種思想與以往封建統(tǒng)治者的重刑思想及其理論有一定的相似之處。重刑思想主要包含兩個方面，一是法網(wǎng)要密，二是用刑要重。唐以前的許多統(tǒng)治者都主張用重刑治國。先秦時期的商鞅就認(rèn)為，治國只有用重刑，輕刑缺乏以成事。他說：“行刑重其輕者，輕者不生，那么重者無從至矣。此謂治之于其治也。行刑重其重者，輕其輕者，輕者不止，那么重者無從止矣。此謂治之于其亂也?！雹馇爻慕y(tǒng)治者把重刑推向極端，不僅用刑很重，而且法網(wǎng)亦很密，史有繁于秋荼、密于凝脂之說。⑾漢初統(tǒng)治者雖有“約法三章”的規(guī)定和約法省刑的措施，可以后法網(wǎng)還是不斷加密，以致在漢武帝時期形成了漢律六十篇，大大多于戰(zhàn)國時期法經(jīng)和秦律的篇目數(shù)。魏晉南北朝時頒行律的篇目數(shù)雖少于漢律，但多數(shù)律的篇目數(shù)仍具一定規(guī)模，因?yàn)楫?dāng)時的統(tǒng)治者認(rèn)為律的內(nèi)容少了就會出現(xiàn)罪漏的情況，即所謂的“篇少那么文荒，文荒那么事寡，事寡那么罪漏?！雹凶锫┦欠饨ńy(tǒng)治者所不愿看到的事?？梢?，不讓罪漏、不使法網(wǎng)很疏似乎是封建統(tǒng)治者的一種共同意志，其根本目的是為了打擊犯罪、穩(wěn)定社會、長治久安。盡管戰(zhàn)國、秦朝的統(tǒng)治者與漢至唐的統(tǒng)治者都主張法網(wǎng)不可疏，但他們的治國方略卻不完全一樣。戰(zhàn)國和秦朝的統(tǒng)治者一味用法，無視禮教，以致法治走向極端，善法變成了惡法，百姓不堪忍受，最后秦朝僅兩世即亡。漢至唐的統(tǒng)治者總結(jié)了秦早亡的教訓(xùn)，改用禮法結(jié)合的治國方略，既重視禮教，又不無視法制，兩者相輔相成，以致漢和唐兩朝都延續(xù)了較長的時間。因此，戰(zhàn)國、秦朝統(tǒng)治者與漢至唐朝統(tǒng)治治國的區(qū)別主要在于治國方略上，而不在于對法網(wǎng)疏密的態(tài)度上。唐朝的定本是在唐太宗貞觀時期。唐太宗的法制思想對唐律的制定應(yīng)有很大的影響。在唐律公布前，他曾表達(dá)過國家的法律應(yīng)該“簡約”思想，但這里的“簡約”是指同一犯罪不要在多處作規(guī)定，以免“互文”，被人鉆空子，而不是法網(wǎng)要疏的意思。貞觀十年〔公元637年〕唐太宗曾對他的侍臣說：“國家法令、惟須簡約，不可一罪作數(shù)種條。格式既多，官人不能盡記，更生奸詐，假設(shè)欲出罪即引輕條，假設(shè)欲入罪即引重條。數(shù)變法者，實(shí)不益道理，宜令審細(xì)，毋使互文?！雹烟坡深C行以后，唐太宗關(guān)心的不是法網(wǎng)疏密的問題，而是法官是否依唐律司法的問題。貞觀十六年〔公元643年〕他曾對太理卿孫伏伽說：“朕常問法官刑罰輕重，每稱法網(wǎng)寬于往代。仍恐主獄之司，利要?dú)⑷?，危人自達(dá)，以釣聲價，今之所憂，正在此耳！深宜制止，務(wù)在寬平。”⒁可見，唐太宗對唐律的法網(wǎng)不表示異議，也說明唐律法網(wǎng)較密是出于他的本意?！杜f唐書·刑法志》載，貞觀律在武德律的根底上，“凡削煩去蠹、變重為輕者，不可勝紀(jì)?！惫P者認(rèn)為，這句話告訴人們兩個方面的意思。第一方面是唐律的制訂者用比前人更高明的立法技術(shù)，刪去許多繁瑣的內(nèi)容，使律條更為明了。第二方面是以恤刑為原那么，把許多重刑改為用輕刑，使有些原來適用于重刑的犯罪，現(xiàn)適用于輕刑。這兩個方面都不涉及使法網(wǎng)變疏的問題，因此不能認(rèn)為“削煩去蠹”就意味著使唐律變得疏而不漏了。綜上所述可見，唐律不是一部疏而不漏的法典，相反，卻是一部密而不漏的法典。唐律制定者的功績在于，用較高的立法技術(shù)，使唐律的律條簡明化，同時又不使它的法網(wǎng)變疏，乃致有些罪犯成為漏網(wǎng)之魚。至于加密法網(wǎng)方法那是多樣的，其中包括：違犯唐令、格、式的行為要依唐律被罰；有些違犯禮、理而律條無明文規(guī)定的行為也要被罰；用比附的方法亦使有些律條無明文規(guī)定的行為也一起被罰等等。①[日]仁井田升著，票勁等譯：《唐令拾遺》，第566頁，長春出版社，1989年版。②參見：劉俊文著《敦煌吐魯番唐代法制文書考釋》，第270——273頁，中華書局，1989年版。③《敦煌吐魯番唐代法制文書考釋》，第326頁。④《敦煌吐魯番唐代法制文書考釋》，第247、252頁。⑤《舊唐書·刑法志》記載說，唐太宗貞觀時期制定的唐令有一千五百九十條，共三十卷，即“定令一千五百九十條，為三十卷?！边@一數(shù)字比《唐六典·刑部》記載的數(shù)字稍多。⑥《大唐開元禮》有《四庫全書》本和清光緒十二年〔公元1887年〕公善堂?？?，現(xiàn)有中華書局1990年版。⑦《舊唐書、刑法志》。⑧《貞觀政要·赦令第三十二》。⑨《貞觀政要·刑法第三十一》。⑩《商君書·說民》。⑾《鹽鐵論·刑德》。⑿《晉書·刑法志》。⒀《貞觀政要·赦令第三十二》。⒁《貞觀政要·刑法第三十一》。唐律內(nèi)容疏而不漏的質(zhì)疑論《唐律疏議》之禮治精神與法治精神的對立與統(tǒng)一演講范文齊匯清華大學(xué)法學(xué)院唐高宗永徽年間公布實(shí)行的《唐律疏議》是唐朝立法的出色成果，是中華法系的傳世之作。唐律總結(jié)和開展了以往歷代立法的經(jīng)歷，將封建立法推向頂峰，并對后代的立法產(chǎn)生了極其深遠(yuǎn)的影響。中華法系之最大特點(diǎn)莫過于將禮與法的雙重標(biāo)準(zhǔn)作為對人們行為標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)那么。法律由其本身的價值標(biāo)準(zhǔn)及內(nèi)在邏輯構(gòu)造所決定，它要求所指向的對象具有同等的身份。而中國古代早在上古時期就已經(jīng)形成了以禮為核心的“禮有等差”的宗法制社會。其強(qiáng)調(diào)“親親也，尊尊也，長長也，男女有別，此不得與民變更者也”的宗法信條。在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)造成人們安土重遷、聚族而居的生活習(xí)慣和居住方式，人們多生活在幾世同堂且根本上由同姓宗族構(gòu)成的家庭社會之中。親屬關(guān)系成為人們主要的社會關(guān)系，親情意務(wù)浸透到人們生活的方方面面。當(dāng)古代社會面對著具有普遍約束力的法治社會與“禮有等差”的封建法治社會時，其內(nèi)部根往往產(chǎn)生不可回避的矛盾，而這種矛盾又集中表達(dá)在基于倫理關(guān)系而形成的親情意務(wù)和以國家統(tǒng)治為根底的法律義務(wù)之間。作為社會的每一個個體，古人往往肩負(fù)著兩項(xiàng)重大的義務(wù)：作為家族內(nèi)部成員，其肩負(fù)著“同宗共財(cái)”“同居相為隱”“為親復(fù)仇”“尊長卑幼”等家庭倫理道德的義務(wù)；作為社會的一員，其同時又肩負(fù)著守法的法律義務(wù)。兩種不同的義務(wù)，賦予了古人兩種不同的身份，即親情身份與法律身份。如何協(xié)調(diào)親情與法律之間的沖突，使他們可以更有效的共同維護(hù)社會的存續(xù)，這是中華倫理法在不同的朝代所探求的一個共同的問題。情法并立，互為輕重；既不以法傷情，又不以情淹法，共同為治這是傳統(tǒng)的中國文明所確立的二者的關(guān)系原那么。在唐代，封建等級制度已經(jīng)非常的完備，封建禮教的思想已經(jīng)深化人心。早在兩晉時期，統(tǒng)治者就認(rèn)為“禮治”是法制的靈魂。“貴賤有等，長幼有序”的儒家“禮治”思想成為晉代法制的指導(dǎo)思想。在南北朝時期，“納禮入律”的思想進(jìn)一步加強(qiáng)這也為日后唐律中禮法之完備奠定了堅(jiān)實(shí)的根底，開禮法之先河。唐律是一部完備的封建法典，其律學(xué)的成就是多方面的。唐律涉及刑事、民事、行政、訴訟等多個法學(xué)領(lǐng)域，包羅萬象。其立法技術(shù)空前完善，法律空前完備，可謂之疏而不漏。我認(rèn)為，在諸多領(lǐng)域的立法中，最能表達(dá)其作為中華法系集大成之作的應(yīng)該是其關(guān)于身份、家庭、婚姻以及與之有關(guān)的訴訟行為的立法。這些立法中，我們可以看到以倫理法為根底的封建法制在處理身份、尊卑、男女、長幼、良賤等不平等的社會關(guān)系與其本身的具有普遍約束力的法律原那么與法律標(biāo)準(zhǔn)時，所面臨的沖突與矛盾，并進(jìn)一步探究古代立方對于這一矛盾的回避和化解。封建特權(quán)制度下情法之沖突與統(tǒng)一就法律本質(zhì)而言，法律是一種具有普遍約束力的行為標(biāo)準(zhǔn)。法律的宗旨是在紛繁復(fù)雜的社會意識形態(tài)中尋求到達(dá)或根本到達(dá)的一種公平。而這決定了其本身要求全體社會成員，不管其社會地位、親屬身份、性別如何，均得無條件遵守。用西方的法學(xué)觀點(diǎn)來說就是法律面前人人平等。而這一點(diǎn)早就在先秦的法家思想中就有所認(rèn)識。中國古代社會重視宗法倫理。在以血緣和婚姻為紐帶的親屬團(tuán)體關(guān)系內(nèi)部，人與人之間存在著包括權(quán)利與義務(wù)等內(nèi)容的倫理親情關(guān)系，而中國古代法律標(biāo)準(zhǔn)就靠于親情關(guān)系，往往因?yàn)榉申P(guān)系人的親情身份而改變。以夫權(quán)、父權(quán)為核心的封建婚姻，家庭制度，是唐代國家制度的重要根底，是社會等級關(guān)系的重要標(biāo)志，也是古代法律所保護(hù)的社會關(guān)系的重要方面。唐律為了維護(hù)封建倫理綱常，對婚姻家庭制度以法律強(qiáng)迫人們遵守。唐律是維護(hù)以夫權(quán)、父權(quán)為根底的封建婚姻家庭制度的有力工具尊卑、長幼、夫妻之間在法律上具有明顯的不平等地位。而這些不平等在尊卑長幼之間集中表達(dá)在確立家長的全面統(tǒng)治權(quán)和設(shè)“不孝”罪列于“十惡”。其詳細(xì)表如今親屬相犯準(zhǔn)五服論處，同居共才，共同犯罪以造意為首，同居有罪相為隱等定罪量刑的主要通例上。在婚姻關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅的過程中，這種不平等的關(guān)系主要表如今維護(hù)“父母之命，媒妁之言”的原那么、維護(hù)“一夫一妻”為根底的多妾制，懲治“違律為婚”與“嫁取違律”，“七出三不去”的離婚制度上。雖然在社會的各個階層，在男女、長幼、尊卑、良賤之間存在著這樣一種極不平等的社會關(guān)系，但這種不平等的社會法律關(guān)系可以在漫漫幾千年的封建法制中一朝一代的繼承下來不僅僅是因?yàn)槠渖鐣惱淼赖碌臉?gòu)建，而是具有其法律本身內(nèi)在的原因。在封建等級社會中，社會成員的身份與等級差異不是固定和一塵不變的，而是隨著其自身年齡的增長，后代的出生和自身在仕途上的晉升而變化開展的。只要其生命可以延續(xù)，每一個社會成員都有可能成為家族的尊長。倫理之網(wǎng)在自然力的推動下，緩慢地垂直挪動，網(wǎng)上的每一點(diǎn)皆時機(jī)均等的經(jīng)歷者由低而高的旅程。法律成認(rèn)這種自然的演變，并同樣保護(hù)新尊長的特權(quán)地位。不平等的禮治與要求具有平等主體的法制在封建宗法與等級制度的社會背景下產(chǎn)生沖突。而在此問題上法律對于親情作出了讓步。先卑幼，后尊長等級差異被時機(jī)均等的法律原那么加以強(qiáng)迫力的保障。法律本身仍然是公正的，它并沒有袒護(hù)任何一種詳細(xì)的人，只是保護(hù)著一種含有社會內(nèi)容的自然關(guān)系；而自然關(guān)系中，人人時機(jī)均等。唐律強(qiáng)調(diào)以家庭為社會之根本單位，強(qiáng)化家長權(quán)利，增強(qiáng)家族血統(tǒng)之凝聚力。在一定的范圍內(nèi)，甚至不惜違犯法律的一般原那么，以在一定程度上損害國家司法權(quán)為代價。如家人共犯獨(dú)坐尊長。《唐律疏議名例律》規(guī)定：“假設(shè)家人共犯，止坐尊長”。又如“有婦人尊長，共男夫卑幼同犯，雖婦人造意，仍以男夫獨(dú)坐”，而這與共同犯罪以造意為首的司法通例相悖。按照法理應(yīng)該是誰犯罪處分誰，可在古法中家長或家族中的男夫?qū)页袚?dān)著比其他家庭成員更多的法律義務(wù)。家庭內(nèi)部成員的犯罪，往往將視為整個家族的犯罪，連坐制度也是這種法律關(guān)系的產(chǎn)物。而這也進(jìn)一步的強(qiáng)化了家長在家族中的權(quán)威和支配地位。又如古法在確定保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一般原那么時，對于發(fā)生在詳細(xì)特定倫理關(guān)系的人們之間的財(cái)產(chǎn)侵權(quán)行為確定了特殊的處理方法?！短坡墒枳h盜賊》規(guī)定：“非家庭成員，但屬五服之內(nèi)，具有親屬倫常關(guān)系的成員之間竊盜財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成犯罪；但對于行為人不得按照一般盜竊罪處理，而應(yīng)在普通盜竊罪法定刑罰根底上減等處分。再如，法律保護(hù)人身權(quán)不受進(jìn)犯，絕對制止以幼犯長、以卑犯尊。可又有例外。《斗訟律》〔總?cè)偃鍡l〕規(guī)定“諸祖父母、父母為別人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，勿訟”。就算是有折傷對方尊長者也可減刑處理，但又規(guī)定：假設(shè)是曾祖父母毆擊祖父母、父母、子孫就不得實(shí)行還擊，“止可解援，不得毆之”，否那么按“常律”論處。法律中的正當(dāng)防衛(wèi)本來是以適宜之手段對于別人給予自己人身權(quán)的進(jìn)犯所施行的一種救濟(jì)行為。可基于“禮有等差”的封建倫理原那么，法與禮的沖突又一次出現(xiàn)。而法律進(jìn)一步讓步的結(jié)果是：唐律以封建倫理為立法根底，防衛(wèi)對象的規(guī)定完全服從親疏、尊卑之序，對于尊親屬對別人或?qū)ψ约旱牟环〒p害都沒有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。在整個封建法制中，特權(quán)制度隨處可見，八議、請、減、贖、官當(dāng)、免官等都是對皇親、國戚、貴族、官僚及其近親屬的保護(hù)。而這種保護(hù)往往不基于財(cái)產(chǎn)而基于身份，這本質(zhì)上是對法治的無禮踐踏。可是，當(dāng)禮、情、尊、長、特權(quán)等一系列出于家庭本位、身份本位的制度將法的平等性與普遍性剝削和侮辱之后，封建古法有通過謀反、謀大逆、謀叛、大不敬、惡逆、不道、不孝、不義、不睦、內(nèi)亂這“十惡”否決一切特權(quán)，有強(qiáng)迫力來保衛(wèi)自身的尊嚴(yán)。在封建特權(quán)制度下，情法互相讓步，互相回避，在沖突中實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。宗族內(nèi)部犯罪之情法沖突與統(tǒng)一唐律乃一部集大成之封建法律，其確立的法制思想中大量的溶入了封建等級身份差異的思想《唐律疏議》將親疏、尊卑、良賤之間的種種法律關(guān)系和法律行為之后果表達(dá)得非常嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致，而往往用語廣泛，可謂之疏而不漏?？墒钱?dāng)某些犯罪行為發(fā)生在宗族內(nèi)部時，由于親權(quán)者和被害者同為尊長時即會造成法律與親情兩者的優(yōu)先懇求權(quán)問題。在上段闡述中有關(guān)夫祖受損害的防衛(wèi)的規(guī)定中，假設(shè)是這種斗毆發(fā)生于近親之間，遠(yuǎn)親之間，近親與遠(yuǎn)親之間往往會帶來種種道義與法律的沖突。導(dǎo)致卑幼者在正當(dāng)維護(hù)自己尊長權(quán)益的行為中處于情法矛盾之兩難境地。又有唐律中規(guī)定，對于預(yù)先的來奸者進(jìn)展殺傷，也可以作為正當(dāng)防衛(wèi)而不受處分。疏文以“問答”舉例說：“問曰：外人來奸，主人舊委，夜入而殺，亦得勿論以否？答曰：設(shè)令舊知奸穢，終是法所不容，但夜入人家，理或難辯，縱令知犯，亦為罪人。”但是假設(shè)是尊親來奸幼妻，是否適用于正當(dāng)防衛(wèi)論呢？內(nèi)亂者疏議曰：“禽獸其行，朋淫于家，紊亂禮經(jīng)，故曰內(nèi)亂?！倍@是否又成其為內(nèi)亂呢？兒子是以十惡相告還是以同居相為隱？是以幼犯長還是正當(dāng)防衛(wèi)呢？假設(shè)兒子對尊長的這類____行為無權(quán)過問的話，是否又會將整個封建法制與倫理道德引向另一個極端呢？進(jìn)一步我們可以來探究唐律中一項(xiàng)維護(hù)家族血統(tǒng)團(tuán)結(jié)的法律通例同居有罪相為隱。在相為隱的范圍上唐代超過了漢代的“親親相匿”的原那么?！睹伞返谒氖鶙l規(guī)定，唐代相隱的范圍為“同居”。所謂“同居”，疏文：“謂同財(cái)而居，不限籍之同異，雖無服者，并是?！笨偟膩碚f就是家庭內(nèi)部有人犯罪，其他成員可以向官府隱匿其罪行，甚至可以向其透漏消息，使其逃逸，以免法律制裁。對子孫來說，為親者隱既是權(quán)利也是義務(wù)，子孫不得告其尊長?！抖吩A律》第三百四十五條規(guī)定：告祖父母、父母者，絞。因?yàn)檫@既違犯了“同居相為隱”的原那么，又犯了《名例律》“十惡”中的“不孝”之罪?？墒菃栴}在于，在子孫揭露父祖的情況下，被揭露的父祖應(yīng)如何處理？從法理上講，假設(shè)舉報(bào)情況屬實(shí)應(yīng)該定刑量罪，依法承擔(dān)法律責(zé)任。唐律規(guī)定，被告之父祖，那么不管所告是否屬實(shí)，均作自首而免于處分。這種有悖于常理的法律制度的根據(jù)在于讓子孫在父祖犯罪的情況下，可以以極端的方式捐軀救父祖，以自己犯罪受罰為代價換取父祖的免于處分。這充分表達(dá)了法律對于親情的避讓，并以一種比較有悖常理的和比較極端的方式表現(xiàn)出來。就法律自身而言，那么是以一種曲折的方式，適用罪有所罰的原那么，在形式上保持了國家法律的尊嚴(yán)。同時這也表達(dá)了中國古代法律的某些自然特征，即一命一罪。復(fù)仇觀之情法沖突于統(tǒng)一在親情意務(wù)與法律義務(wù)發(fā)生沖突的情況下，解決矛盾的方法或者是法就于情，或者是情讓于法。然而在紛繁復(fù)雜的社會生活中，發(fā)生沖突的法律關(guān)系與倫理關(guān)系有時常常出現(xiàn)難分仲伯的狀況，他們二者往往表達(dá)的政治、倫理準(zhǔn)那么在社會政治生活中受到大體一樣的重視。在一定的情況下法就于情或情讓于法都會導(dǎo)致對社會家庭倫理道德的不良結(jié)果，這種矛盾往往屬于情法矛盾最根本最鋒利之矛盾，也是中華法系兩大支柱理論禮與法之間最為穿插與模糊的地帶。而這種矛盾在現(xiàn)實(shí)社會中突出表達(dá)為古代法對復(fù)仇觀的認(rèn)識?！案改钢睿还泊魈臁?。血親復(fù)仇，本來是人類的一項(xiàng)權(quán)利，也是義務(wù)，人類在進(jìn)入文明社會之后的很長一段時間，這種復(fù)仇權(quán)仍然存在。隨著消費(fèi)力的不斷開展，新的消費(fèi)關(guān)系也在國家、家庭與個人之間形成。國家在進(jìn)步過程中逐步將剝奪一個人生命的權(quán)利收歸中央?？墒窃谥貍惱碇刈诜ǖ闹袊鐣?，政府對于血親復(fù)仇從允許到限制再到制止的這一歷史過程經(jīng)歷了漫長的歲月。我們可以看到唐律中對其國家司法審訊制度的規(guī)定總的來說表達(dá)的是一個“慎殺”的根本原那么。唐代的法律規(guī)定，但凡死刑的案件統(tǒng)統(tǒng)都要經(jīng)過層層審校，最終由皇帝批準(zhǔn)方可予以執(zhí)行。唐代還提出了會審制度，即大理寺卿，刑部侍郎，御史中丞會審重大疑難案件的制度。這一些制度都集中反映了唐代各項(xiàng)法律制度的健全與完備。可是對于復(fù)仇的制止問題仍然存在很大的阻力。唐代統(tǒng)治者一方面想加強(qiáng)中央集權(quán)，加強(qiáng)法的強(qiáng)迫性和普遍約束力制止在民間實(shí)行復(fù)仇之行為；另一方面，這又與唐代重禮法重倫理的根本思想相悖。因此從中央到地方對于血親復(fù)仇這一行為的合法性與合理性的問題展開了一場劇烈的討論。諫官陳子昂認(rèn)為：一方面，對復(fù)仇人的殺人行為依法定罪量刑，處以死刑；另一方面，對其捐軀盡孝之行為據(jù)情據(jù)禮加以表彰，為其立碑設(shè)匾，旌表其門。而禮部員外侍郎柳宗元卻反對陳子昂的觀點(diǎn)，他認(rèn)為：“父不受誅，子復(fù)仇，可也；父受誅，子復(fù)仇，此推刃之道復(fù)仇不除害”。違法那么不得旌表其門，因?yàn)樗瑫r不和經(jīng)義；符合經(jīng)義那么不得處以刑罰，因?yàn)樗贿`犯法律。柳宗元提出應(yīng)嚴(yán)格限定“仇”的含義，通過排除對與法律發(fā)生直接沖突的那局部復(fù)仇行為的合“理”性，實(shí)現(xiàn)法律與親情，與禮的統(tǒng)一。唐律在解決其情法沖突的時候，以互相避讓的方式表現(xiàn)為移鄉(xiāng)避仇制止?！短坡墒枳h盜賊》篇規(guī)定，殺人者遇赦免刑，而被殺者家中尚有近親屬，為執(zhí)行赦令，又防止仇殺，被赦者不得返居故土，要移居千里之外落戶?？臻g上的間隔一那么可以淡化仇情，二來給復(fù)仇帶來難度。但值得注意的是法律有移鄉(xiāng)避仇的規(guī)定，并不是說被殺者的子孫或其他親屬有權(quán)殺遇赦回鄉(xiāng)的殺人者。法律一方面采用回避一方面仍然制止，用雙重規(guī)定來防止仇殺的惡性循環(huán)。一點(diǎn)看法中國古代是一個家庭本位的農(nóng)業(yè)社會，以血緣關(guān)系和婚姻關(guān)系為兩大紐帶構(gòu)成一個個大的家族和親屬集團(tuán)。形成了包含著權(quán)利與義務(wù)的親情關(guān)系。作為家庭中的一員往往是基于不同的身份地位而具有對于家族不同成員的權(quán)利與義務(wù)。另一方面，法律作為國家強(qiáng)化其統(tǒng)治職能的工具，要求對于每一個社會成員個體具有普遍之約束力，作為國家中的每一個個體都有遵守國家法律和社會公序良俗的義務(wù)。當(dāng)家庭義務(wù)與法律義務(wù)同時存在時，不可防止的在某些方面會產(chǎn)生一定的不協(xié)調(diào)和沖突。如何不因?yàn)榉傻膹?qiáng)迫性和普遍性而破壞封建禮治下的親親尊尊關(guān)系，維護(hù)一定封建特權(quán)階級的特殊利益；另一方面又必須考慮基于家庭血統(tǒng)的等級牌位與基于官僚制度下的社會不平等地位如何與國家法律的強(qiáng)迫性標(biāo)準(zhǔn)相吻合，是歷朝歷代統(tǒng)治者和立法者所探求的一個重大問題。而正是這種禮與法的矛盾與沖突形成了中華法系的最大特點(diǎn)禮法合一的封建倫理法。古代統(tǒng)治者在其立法改制的過程中既要考慮到法律由其自身性質(zhì)和內(nèi)在邏輯構(gòu)造所決定的平等性、強(qiáng)迫性與普遍性原那么，又要適應(yīng)宗法親情，禮有等差的社會倫理道德風(fēng)俗的要求，從而形成了不同的階層，不同地位的人適用不同的法律；不同階層不同地位的社會成員之間發(fā)生刑事、民事和訴訟法律關(guān)系時，又要基于不同的親疏、尊卑、男女、長幼、良賤關(guān)系適用不同的法律；在同時具有親、尊、長等關(guān)系存在時又要比較孰重孰輕，誰主誰輔的先后次序關(guān)系，可謂難矣。這些復(fù)雜關(guān)系的處理表達(dá)了唐代高超的技術(shù)手段，先進(jìn)的立法思想，也展現(xiàn)了古代立法者的智慧。唐代立法者基于“德禮為政教之本，刑法為政教之用”的儒家思想，結(jié)合在當(dāng)時社會業(yè)已形成的并普遍流行的法律觀念，就司法理論中的復(fù)仇問題及立法中的親情與法律的沖突問題，引禮入律，引親情入法，為法律確定了一條解決親情與法律相沖突的特殊形式，