畢業(yè)論文國際BOT投資方式若干法律問題

國際BOT投資方式若干法律問題研究摘要：BOT投資方式受到了很多國家特別是發(fā)展中國家的青睞，這種投資方式對于融資、引進(jìn)技術(shù)和管理有著重大的作用。BOT體現(xiàn)的是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也是一種法律關(guān)系，體現(xiàn)了BOT投資各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對于BOT投資中的特許協(xié)議是公法協(xié)議還是私法協(xié)議以及該協(xié)議適用國內(nèi)法還是國際法存在很多爭議。本文的觀點(diǎn)認(rèn)為特許協(xié)議是私法協(xié)議，在具體適用法律上，應(yīng)該根據(jù)具體的情況具體分析。我國BOT投資方式的立法中存在很多問題，相關(guān)規(guī)范比較零散，不成體系，甚至相互沖突。因此，我國有必要完善相關(guān)立法，在具體立法模式上應(yīng)該采取統(tǒng)一立法的模式，同時要注重BOT投資中的信賴?yán)姹Ｗo(hù)。關(guān)鍵詞：BOT;國際投資;法律問題一、BOT投資方式概述1.BOT投資方式的概念BOT是一種國際投資方式，是英文Build-Operate-Transfer的縮寫，一般將其直譯為“建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓”，這種譯法抓住了BOT的字面意思，但是為能正確揭示BOT的法律內(nèi)涵。BOT實(shí)質(zhì)上是基礎(chǔ)設(shè)施投資、建設(shè)和經(jīng)營的一種方式，以政府和非政府部門的項(xiàng)目公司之間達(dá)成協(xié)議為前提，由政府向非政府部門的項(xiàng)目公司頒布特許，允許其在一定時期內(nèi)籌集資金建設(shè)某一基礎(chǔ)設(shè)施并管理和經(jīng)營該設(shè)施及其相應(yīng)的產(chǎn)品與服務(wù)。政府對該機(jī)構(gòu)提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和價格可以有所限制，但保證非政府部門的項(xiàng)目公司的資本具有獲取利潤的機(jī)會。整個過程中的風(fēng)險(xiǎn)由政府和非政府部門的項(xiàng)目公司分擔(dān)。當(dāng)特許期限結(jié)束時，非政府部門的項(xiàng)目公司按約定將該設(shè)施移交給政府部門，轉(zhuǎn)由政府指定部門經(jīng)營和管理。[①]因此，我國一般將BOT投資方式稱為特許權(quán)投資融資方式，其內(nèi)涵是指國家或地方政府部門通過特許權(quán)協(xié)議，授予簽約方的外商投資企業(yè)(包括中外合資、中外合作、外商獨(dú)資)承擔(dān)公共性基礎(chǔ)設(shè)施(基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè))項(xiàng)目的融資、建造、經(jīng)營和維護(hù);在協(xié)議規(guī)定的特許期限內(nèi)，項(xiàng)目公司擁有投資建造設(shè)施的經(jīng)營權(quán)，允許向設(shè)施使用者收取適當(dāng)費(fèi)用，由此回收項(xiàng)目投融資、經(jīng)營和維護(hù)成本并獲得合理的回報(bào);特許期滿，項(xiàng)目公司將設(shè)施無償?shù)匾平唤o簽約方的政府部門。2.BOT投資方式的性質(zhì)BOT體現(xiàn)的是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也是一種法律關(guān)系，體現(xiàn)了BOT投資各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。BOT法律關(guān)系包含兩個層次的內(nèi)容：一是東道國政府授權(quán)私人投資者建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，核心在于授權(quán);二是私人投資者自行融資建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施，并以基礎(chǔ)設(shè)施本身的現(xiàn)金流量清償貸款、回收投資、賺取利潤，核心在于融資。但是BOT法律關(guān)系與一般的法律關(guān)系不同，BOT法律關(guān)系是以特許協(xié)議為基礎(chǔ)的項(xiàng)目融資關(guān)系。BOT投資對象是基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，涉及的大多是對東道國的國計(jì)民生有重要影響的項(xiàng)目，其建設(shè)、營運(yùn)屬于政府的職能范圍，只有由政府掌握項(xiàng)目的特許權(quán)，才能從宏觀上確保項(xiàng)目開發(fā)活動與一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展總體規(guī)劃相協(xié)調(diào)。項(xiàng)目的營運(yùn)范圍是政府特許的。此外，將特許協(xié)議作為BOT法律關(guān)系的基礎(chǔ)，在理論上確立了政府特許協(xié)議之上的政府保證的合法性，也明確了建立在政府特許協(xié)議之上的政府參與風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的合理性。3.BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)關(guān)于BOT投資方式中特許協(xié)議的法律性質(zhì)問題經(jīng)常引起研究者的爭論，因此筆者在本文中對特許協(xié)議的法律性質(zhì)作一些研究。從BOT投資方式產(chǎn)生時開始，國際上對于特許協(xié)議的法律性質(zhì)就存在很多爭論。這些爭論主要涉及兩個問題，一是特許協(xié)議適用國內(nèi)法還是適用國際法，還有就是該協(xié)議體現(xiàn)的究竟是公法協(xié)議還是私法協(xié)議。筆者針對這兩個問題展開一些闡釋。第一個問題，特許協(xié)議適用國內(nèi)法還是國際法的問題。由于BOT投資方式往往涉及一國的經(jīng)濟(jì)主權(quán)問題，因此發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家對于特許協(xié)議究竟是適用國際法還是國內(nèi)法存在很多爭論。發(fā)達(dá)國家認(rèn)為應(yīng)該適用國際法，而發(fā)達(dá)國家認(rèn)為應(yīng)該適用國際法。發(fā)展中國家的理由是，協(xié)議的另一方是不具備國際法主體資格的外國私人，而且特許協(xié)議的前提是按照東道國的規(guī)定訂立，并經(jīng)東道國政府依照國內(nèi)法審查批準(zhǔn)的。此外，從協(xié)議爭端的解決辦法看，盡管特許協(xié)議有適用國際法或者國際仲裁條款的情況，但是這是基于當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。筆者認(rèn)為，發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家均是基于自身的立場而對特許協(xié)議的法律適用作出了解釋。但是我們應(yīng)該看到，特許協(xié)議的種類有很多，因此不能一概而論，而是要根據(jù)“以現(xiàn)實(shí)法律問題”[②]來具體分析特許協(xié)議的法律適用問題。例如，如果項(xiàng)目公司是按照東道國國內(nèi)法設(shè)立的，即使其是由國外投資者組成的，那么在這種情況下適用所謂的國家法律規(guī)則是荒唐的。因此，對于特許協(xié)議應(yīng)該具體分析。第二個問題，特許協(xié)議是公法上的協(xié)議還是私法上的協(xié)議。筆者認(rèn)為，特許協(xié)議應(yīng)該界定為私法上的協(xié)議比較好。其理由是，其一、行政合同究竟是否存在還屬于法學(xué)界的爭議，行政合同最先起源于行政法的母國——法國，但是采納行政合同理論的國家相當(dāng)少，英美法系私法占主導(dǎo)地位，不承認(rèn)行政合同，即使政府對合同具有單方變更的權(quán)利，也被認(rèn)為是一種合同權(quán)利，而不是出于國家權(quán)利。這與英美法系的契約理念是一致的;其二、BOT項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)性極高，如果把特許協(xié)議認(rèn)定為是一種公法上的協(xié)議則對投資者相當(dāng)不利，因?yàn)橥顿Y者會隨時承擔(dān)政府基于公共利益而毀約所帶來的巨大風(fēng)險(xiǎn)，這顯然是不公平的。因此，筆者認(rèn)為，特許協(xié)議是一種私法上的協(xié)議。二、我國BOT投資方式的立法實(shí)踐及其存在的問題改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展飛速。經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康增長需要加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施和基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)的建設(shè)，但是，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目資金需求巨大，只依靠政府投資不可能的滿足其要求，BOT這種新的具有靈活性的項(xiàng)目融資方式恰好為我們解決基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金的矛盾提供了可行途徑，有利于促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和管理水平的提高。目前我國已經(jīng)頒布了一些涉外投資類的法律，但是對于BOT融資還沒有具體的規(guī)定，相關(guān)規(guī)定比較零散。1.我國BOT投資立法的現(xiàn)狀我國對于BOT融資方式目前主要存在如下幾個規(guī)范性文件：(1)《以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》。為了規(guī)范BOT試點(diǎn)工作，1995年1月16日，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部以(1994)外經(jīng)貿(mào)法函字第89號向各省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)經(jīng)貿(mào)委(廳)下發(fā)了《以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》，在通知中第一次指出了BOT方式的特殊性，對BOT項(xiàng)目公司的建立、項(xiàng)目公司章程審批等問題做出初步規(guī)定;規(guī)定外商建立BOT公司可采用合作、合資或獨(dú)資公司等形式;BOT應(yīng)納入現(xiàn)行有關(guān)外商投資企業(yè)的審批體制，沿海地區(qū)投資總額超過3000萬美元的項(xiàng)目與內(nèi)陸地區(qū)投資總額1000萬美元以上的項(xiàng)目仍由中央政府審批，其中項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告報(bào)國家計(jì)委審批，項(xiàng)目公司合同、章程報(bào)外經(jīng)貿(mào)部審批;BOT方式吸引外資應(yīng)符合國家關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域利用外資的行業(yè)政策和有關(guān)法律;同時規(guī)定政府機(jī)構(gòu)一般不應(yīng)對項(xiàng)目做任何形式的擔(dān)?；虺兄Z(如外匯兌換擔(dān)保、貸款擔(dān)保等)，如項(xiàng)目確需擔(dān)保，必須事先征得國家有關(guān)部門的同意，方可對外做出承諾。(2)《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理有關(guān)問題的通知》，該通知由國家計(jì)委、電力部，外交部于1995年8月21日發(fā)布。通知除對外商投資特許權(quán)項(xiàng)目的含義、項(xiàng)目公司和政府各自的權(quán)利、義務(wù)、項(xiàng)日的審批管理、確定項(xiàng)目的范圍分別加以規(guī)定外，明確了特許協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)，政府部門具有特許權(quán)項(xiàng)目的監(jiān)督、檢查、審計(jì)以及如發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目公司有不符合特許協(xié)議規(guī)定的行為，予以糾正并依法處罰的權(quán)利;政府的義務(wù)主要是對項(xiàng)目公司償還本金利息、以及紅利匯出所需的外匯，國家保證予以兌換和匯出境外;項(xiàng)目公司在特許期限內(nèi)擁有項(xiàng)目實(shí)施的所有權(quán)，以及為特許權(quán)項(xiàng)目進(jìn)行投融資、工程設(shè)計(jì)、建設(shè)施工、設(shè)備采購、運(yùn)營管理和合理收費(fèi)的權(quán)利;項(xiàng)目公司的主要義務(wù)是在特許期限內(nèi)，承擔(dān)對特許權(quán)項(xiàng)目的設(shè)施進(jìn)行維護(hù)和保養(yǎng)的義務(wù)，特許期滿，項(xiàng)目公司將特許權(quán)項(xiàng)目的設(shè)施無償交給政府。其中特別規(guī)定為保證特許權(quán)項(xiàng)目在我國的順利實(shí)施，在特許期內(nèi)如因受我國政策調(diào)整因索的影響，使項(xiàng)目公司受到重大經(jīng)濟(jì)損失的，允許項(xiàng)目公司合理提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或延長項(xiàng)目公司的特許期;對于項(xiàng)目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出所需要的外匯，國家保證兌換和匯出境外，但是項(xiàng)目公司也要承擔(dān)投融資、建造、采購、運(yùn)營、維護(hù)等方面的風(fēng)險(xiǎn)，政府不提供固定投資回報(bào)率的保證，國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu)也不為其融資提供擔(dān)保。(3)其他法律法規(guī)對BOT融資方式的規(guī)定。在BOT實(shí)施過程中，還會適用到其他相關(guān)法律法規(guī)，包括：《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《公司法》、《合同法》、《外匯管理?xiàng)l例》、《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)方向的規(guī)定》、1997年國家計(jì)委與外匯管理局共同發(fā)布的《境外進(jìn)行項(xiàng)目融資管理辦法》、交通部《公路經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓管理辦法》、國家計(jì)委《外商投資特許權(quán)項(xiàng)目暫行規(guī)定》、《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》、2002年《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》、《貸款通則》、《關(guān)于借用長期國外貸款實(shí)行總量控制下的全口徑管理的范圍和辦法》等。從上述法律法規(guī)來看，我國對BOT這種重要的的融資方式并沒有專門的法律來規(guī)范，相關(guān)規(guī)范性文件顯得比較零散，內(nèi)容上不成體系，且這些規(guī)范性文件的層級比較低。這一方面反映了我國對于BOT投資方式還處于探索、實(shí)驗(yàn)階段。另一方面也反映了我國相關(guān)立法的不完善。因此，有必要對BOT投資方式的立法理論展開一些研究，以促進(jìn)我國BOT投資方式的發(fā)展。2.我國BOT投資方式立法中存在的問題筆者認(rèn)為，我國在關(guān)于BOT立法的過程中存在很多問題，影響了BOT發(fā)揮其應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)功能，這些問題主要表現(xiàn)在如下幾個方面：(1)對BOT的含義存在歧義。BOT作為一種新興的投資方式，存在很多變種，并沒有具體的模式，實(shí)踐中多數(shù)國家將BOT理解為建設(shè)—經(jīng)營—移交，目前我國多數(shù)學(xué)者亦是如此理解的。[③]上述國家計(jì)委發(fā)布的《通知》第一條規(guī)定：“本通知所稱外商投資特許權(quán)項(xiàng)目，是指外商建設(shè)一運(yùn)營一移交的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目?！奔丛摋l規(guī)定了BOT方式，但是該《通知》第二條又規(guī)定：“在特許期內(nèi)，項(xiàng)目公司擁有特許權(quán)項(xiàng)目設(shè)施的所有權(quán)，以及為特許權(quán)項(xiàng)目進(jìn)行投融資、工程設(shè)計(jì)、施工建設(shè)、設(shè)備采購、運(yùn)營管理和合理收費(fèi)的權(quán)利，并承擔(dān)對特許權(quán)項(xiàng)目的設(shè)施進(jìn)行維修保養(yǎng)的義務(wù)?！笨梢?，第二條規(guī)定的是“建設(shè)—擁有—經(jīng)營—移交”的模式，即外商投資者投資設(shè)立的項(xiàng)目公司不僅擁有項(xiàng)目設(shè)施的經(jīng)營權(quán)，而且擁有該設(shè)施的所有權(quán)，期限屆滿時，項(xiàng)目公司應(yīng)將項(xiàng)目設(shè)施的經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)一并移交于政府主管部門。該《通知》第2條明確規(guī)定了建設(shè)一運(yùn)營一移交方式，但第條規(guī)定的內(nèi)容卻是建設(shè)一擁有一經(jīng)營一移交方式?？梢?，在該《通知》上是存在一些矛盾之處的。(2)相關(guān)規(guī)范性文件存在沖突。上述國家計(jì)委的《通知》自身存在著一些沖突和不明確的地方，事實(shí)上部門之間的不同規(guī)定之間也存在著很多沖突。上述原外經(jīng)貿(mào)部和國家計(jì)委根據(jù)各自的職權(quán)對BOT投資方式作了規(guī)定，但是這兩個《通知》比較簡化，比如關(guān)于擔(dān)保問題，原外經(jīng)貿(mào)部《通知》第3條明確規(guī)定“政府機(jī)構(gòu)一般不應(yīng)對項(xiàng)目做任何形式的擔(dān)保或承諾如外匯兌換擔(dān)保、貸款擔(dān)保等。如項(xiàng)目確需擔(dān)保，必須事先征得國家有關(guān)主管部門的同意，方可對外作出承諾?！边@一條款前半部分強(qiáng)調(diào)政府不作任何形式的擔(dān)保或承諾，但在后半部分卻規(guī)定如項(xiàng)目確需擔(dān)保，經(jīng)主管部門同意可以作出承諾。如何把握項(xiàng)目確需擔(dān)保的條件可以作出的承諾是否包括任何形式的承諾在實(shí)踐中如何操作均尚未明確。而國家計(jì)委《通知》第3條則規(guī)定“……對于項(xiàng)目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出所需要外匯，國家保證兌換和匯出境外。……政府不提供固定投資回報(bào)率的保證，國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu)也不為其融資提供擔(dān)保?！睂τ谕鈪R擔(dān)保問題的規(guī)定，兩個《通知》的相關(guān)條款內(nèi)容如此沖突，以致于實(shí)踐中無所適從。筆者認(rèn)為，對于BOT的具體模式存在不同的理解并無大礙，但是相關(guān)條款的沖突必須通過進(jìn)一步的立法來消弭，否則會對BOT實(shí)踐造成很多不良后果。這些沖突都是因?yàn)椴块T立法造成的。(3)政府的保證不明確。BOT投資方式風(fēng)險(xiǎn)極大，因此需要政府作出一些承諾和保證，以降低投資商可能遭受的政策風(fēng)險(xiǎn)。但是在我國關(guān)于BOT的規(guī)范性文件中，卻難以見到和政府保證有關(guān)的條款，筆者認(rèn)為這一現(xiàn)象也是不正常的。本文認(rèn)為，為了鼓勵外商投資者和銀行投資于我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，為項(xiàng)目提供一定程度的政府保證是必要的。其理由是：首先，在我國現(xiàn)行體制下，政府有權(quán)干預(yù)企業(yè)的正常經(jīng)營活動，特別是涉及外商投資，所有項(xiàng)目都必須得到政府批準(zhǔn)方可實(shí)施。其次，BOT項(xiàng)目大多數(shù)屬于社會公益的基礎(chǔ)設(shè)施，政府作為項(xiàng)目的發(fā)包人資格無可替代，而且項(xiàng)目的主辦人要承受大部分來自東道國政府行為的風(fēng)險(xiǎn)，如實(shí)行價格管制、外匯管制政策等。最后，項(xiàng)目融資一般以該項(xiàng)目將來的收益作為償還銀行貸款的來源，如果項(xiàng)目收益兌換成自由外匯以及如期足額償付銀行的貸款得不到充分保證，銀行是決不會將巨額資金投到還款無保障的項(xiàng)目的。因此，政府的保證和支持是項(xiàng)目成功的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，我國政府能否在BOT項(xiàng)目中提供保證首先就是一個問題，在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界引發(fā)很多爭議。有學(xué)者認(rèn)為，我國政府不能提供保證，“從法理上說，我國政府被排除了對項(xiàng)目外國投資者做保證的可能性?！盵④]其理由是，我國《擔(dān)保法》第8條明確規(guī)定“除了經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際組織貸款而為的保證外，國家機(jī)關(guān)不為保證人?！?998年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》試行第106條也規(guī)定“國家機(jī)關(guān)不能擔(dān)任保證人”。但是筆者認(rèn)為，BOT項(xiàng)目中的保證與《擔(dān)保法》中所謂的“保證”并不是一個概念?！稉?dān)保法》中的保證是指財(cái)產(chǎn)保證，即保證債務(wù)人能夠清償債務(wù)，而BOT投資方式中的保證是指項(xiàng)目的后勤保證、外匯匯出保證、不競爭保證、經(jīng)營期保證等?？梢姡@些保證內(nèi)容與《擔(dān)保法》中的保證在性質(zhì)、內(nèi)容、主體等方面存在很多不同。把BOT政府保證看作是《擔(dān)保法》中的保證，并且認(rèn)為根據(jù)法律規(guī)定政府不能提供保證的觀點(diǎn)是不對的，會誤導(dǎo)我國對BOT投資方式的研究。三、如何完善我國的BOT投資方式立法從上文的論述來看，我國BOT投資方式的立法方面還存在很多缺陷，因此亟需完善。筆者認(rèn)為，完善我國相關(guān)立法應(yīng)該注重BOT立法模式的選取、BOT立法的原則，以及擺正政府在BOT中的角色，以及注重BOT投資方式中的信賴?yán)姹Ｗo(hù)，惟有如此才能在最大程度上吸引投資者，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。本文對這幾個方面進(jìn)行詳細(xì)的分析。1.我國BOT立法模式的選取從上文的論述可以看到，我國關(guān)于BOT的立法比較凌亂，不成體系，相互之間存在很多沖突，立法層級也比較低。因此，這就涉及到立法模式的選取問題。國外關(guān)于BOT的立法模式有三種：第一、由立法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)制定專門的、統(tǒng)一的法規(guī);第二、針對具體的BOT項(xiàng)目單項(xiàng)立法，而非針對所有項(xiàng)目的專門立法;第三、以現(xiàn)行法調(diào)整，以英國、美國、澳大利亞為典型?？梢?，BOT立法模式多樣化，并沒有統(tǒng)一的模式。筆者認(rèn)為，我國不適用單項(xiàng)立法的方式，原因是我國正處于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的高峰期，各種項(xiàng)目均可能才用BOT方式，因此如果單項(xiàng)立法的話顯然立法成本太高;我國也不適合用現(xiàn)有法律來調(diào)整，因?yàn)槲覈ㄖ撇煌晟疲A(chǔ)薄弱，很多地方存在無法可依的狀況，這種模式只適合法律制度完善的國家。因此，我國應(yīng)該選擇第一種立法模式，由國家制定統(tǒng)一的法律或者行政法規(guī)，來規(guī)范BOT投資方式。當(dāng)然，筆者認(rèn)為，這樣的法律法規(guī)不宜對BOT投資方式規(guī)定得過于嚴(yán)格，因?yàn)橹醒霊?yīng)該適當(dāng)給地方分權(quán)，發(fā)揮地方的自主性，和BOT投資方式各方的自主性。統(tǒng)一的法律或者行政法規(guī)可以對一些原則性的問題作出規(guī)定，如政府的承諾與保證等等。2.BOT立法的指導(dǎo)原則BOT方式之所以能夠受到各國的青睞，特別是受到發(fā)展中國家的青睞，是因?yàn)锽OT能夠創(chuàng)造一種雙贏的結(jié)果，各方均能受益。筆者認(rèn)為，在完善與BOT相關(guān)的法律制度中，應(yīng)該注重以下幾個指導(dǎo)原則。(1)維護(hù)國家主權(quán)和社會公共利益。在方式的實(shí)施過程中，很多情況下會有涉外因素的介入，如外國人作為項(xiàng)目的私人投資者，項(xiàng)目公司取得國際貸款時政府做出的保證等，這時絕對不能拿國家的主權(quán)做交易，作為發(fā)展中國家，我們尤其要警惕發(fā)達(dá)國家、跨國公司集團(tuán)利用其政治、經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢損害我國的國家主權(quán)。筆者認(rèn)為，在發(fā)展經(jīng)濟(jì)與維護(hù)國家主權(quán)和社會公共利益之間，維護(hù)國家主權(quán)和社會公共利益是第一位的。(2)對外資實(shí)行國民待遇。中國加入WTO后，根據(jù)TRIMs協(xié)議精神的要求，對于外資應(yīng)該實(shí)行國民待遇。實(shí)際上，改革開放以來，我國對外資政策顯示出典型的發(fā)展中國家的政策特征，其主要特征是對外資實(shí)行優(yōu)惠政策，即“超國民待遇”，同時在諸多方面又存在著“次國民待遇”。[⑤]目前相關(guān)法律法規(guī)對于這個問題已經(jīng)作了一些修改，取得了很大的進(jìn)步。(3)政府對私人投資的適度支持。以BOT方式進(jìn)行的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)大多耗資巨大、時間長、風(fēng)險(xiǎn)高。在這期間，項(xiàng)目的私人投資者會遇到諸多的難題，首先是項(xiàng)目的融資，項(xiàng)目所需的巨額資金，除了私人投資者少量的股本投入外，大多要由項(xiàng)目公司通過項(xiàng)目融資貸款取得，國際金融機(jī)構(gòu)對于這種期限長、風(fēng)險(xiǎn)大的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的貸款大都持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，這就增加了私人投資者融資的難度。其次，在項(xiàng)目的建設(shè)階段，基礎(chǔ)設(shè)施關(guān)乎公共利益，因此政府對于項(xiàng)目的建設(shè)會進(jìn)行嚴(yán)格的控制，設(shè)置比較復(fù)雜的審批、監(jiān)督程序項(xiàng)目的施工、建設(shè)大多需要委托給承建商完成，加上施工條件、自然環(huán)境的影響，這就會遇到工期延長、成本增加等風(fēng)險(xiǎn)。因此，政府有必要對私人投資者進(jìn)行適度的支持，以達(dá)到雙贏的結(jié)果。3.BOT投資方式中我國政府的角色政府在BOT投資方式中具有雙重身份，一方面以國家所有者的身份同項(xiàng)目公司簽訂協(xié)議，是協(xié)議當(dāng)事人的一方;另一方面以主權(quán)者的身份，對關(guān)系到國計(jì)民生的BOT項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)督管理，正是這樣的雙重身份決定了政府在民間投資中角色定位的復(fù)雜性。在BOT投資方式中，民間投資者與政府之間的關(guān)系密切，項(xiàng)目的建設(shè)正是在政府對基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的授予特許權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的