從法院判例看司法思維(劉國斌)

從法院判例看司法思維北京市藥品監(jiān)督管理局順義分局劉國斌2011.4.14說明-----僅僅是想喚起“思維共鳴”1、感謝市稽查辦領(lǐng)導(dǎo)給我與大家一起分享的機會；2、本片文稿是我個人的一些思索；一是：不考慮司法判例中法官的對錯，思考法官的思維角度；二是：思考法律的精神，內(nèi)涵與外延；三是：思考“行政處罰”、“行政處理”、“行政調(diào)解”幾個詞匯的含義及在工作中的應(yīng)用。鏈接行政處理是行政主體為了實現(xiàn)相應(yīng)法律、法規(guī)和規(guī)章確定的行政管理目標和任務(wù)，應(yīng)行政相對人申請或依職權(quán)處理涉及特定行政相對人特定權(quán)利義務(wù)事項的具體行政行為。行政調(diào)解是國家行政機關(guān)處理行政糾紛的一種方法。國家行政機關(guān)根據(jù)法律規(guī)定，對屬于國家行政機關(guān)職權(quán)管轄范圍內(nèi)的行政糾紛，通過耐心的說服教育，使糾紛的雙方當事人互相諒解，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達成一致協(xié)議，從而合理地、徹底地解決糾紛矛盾。選題原因一、法規(guī)體系不健全、技術(shù)標準落后。1、藥品和醫(yī)療器械法規(guī)體系較健全，而保健食品、化妝品的法規(guī)體系、技術(shù)標準落后；2、保健食品目前處于無法可依狀態(tài)；3、化妝品監(jiān)管法規(guī)嚴重落后（1989）；選題原因二、工作壓力因“兩品”法規(guī)不健全，技術(shù)標準落后，易產(chǎn)生理解歧義，可能被訴行政不作為（海淀、豐臺、順義）對涉刑原則掌握不確定，可能出現(xiàn)應(yīng)應(yīng)移而未移。選題角度從分析2007--2010順義轄區(qū)出現(xiàn)的涉及“保健食品、化妝品”的五個民事判例、1例行政不作為案例、1例追刑案例角度，分析：1、法官的司法思維角度；2、原告的訴求；3、其他部門法律的支撐；4、行政不作為與涉刑案件處理；5、法官的判決技巧（處理技巧）；第一部分法官的思維角度司法地位獨立《中華人民共和國行政訴訟法》第三條人民法院依法對行政案件獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉第五十條人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。

《中華人民共和國民事訴訟法》第六條民事案件的審判權(quán)由人民法院行使。人民法院依照法律規(guī)定對民事案件獨立進行審判，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。第七條人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩。實際案例一2008年8月6日，原告蔣某從A商場購買了“白大夫白膚菁華乳”4瓶（單價138元），商品總價值552元。以上產(chǎn)品外包裝宣稱：“阻斷色素形成，代謝排出已形成色素”等功效，應(yīng)屬于特殊用途化妝品。根據(jù)《中華人民共和國化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第十條規(guī)定：生產(chǎn)特殊用途的化妝品，必須經(jīng)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門批準，取得批準文號后方可生產(chǎn)。特殊用途化妝品是指用于育發(fā)、染發(fā)、燙發(fā)、脫毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防曬的化妝品。第十三條規(guī)定：化妝品經(jīng)營單位和個人不得銷售下列化妝品：（四）未取得批準文號的特殊用途化妝品；《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實施細則》第五十六條規(guī)定：《條例》第十條中特殊用途化妝品的含義是：祛斑化妝品用于減輕皮膚表皮色素沉著的化妝品。綜上，因被告銷售的產(chǎn)品是違法的，也是對消費者極其不負責任的，對消費者構(gòu)成了欺詐。為維護原告的合法權(quán)益，故起訴。被告辯訴第一，被告銷售的產(chǎn)品經(jīng)法定質(zhì)量監(jiān)督檢驗機構(gòu)檢驗符合國家標準，為合格產(chǎn)品；第二，涉訟產(chǎn)品不是特殊用途化妝品，該產(chǎn)品取得衛(wèi)生許可證和生產(chǎn)許可證后，生產(chǎn)和銷售即是合法的，涉訟產(chǎn)品在全國各地銷售多年，從來沒有被禁止銷售，這也間接說明該產(chǎn)品不是特殊用途化妝品；被告辯訴第三，原告沒有證據(jù)證明被告銷售的產(chǎn)品是特殊用途化妝品，其在訴狀中所稱只是原告單方認為，沒有事實依據(jù)，涉訟產(chǎn)品標明的“阻斷色素形成，代謝排出已形成色素”是指阻斷、不讓色素形成，而國家相關(guān)規(guī)定祛斑化妝品是指用于減輕皮膚表皮色素沉著的化妝品，此類化妝品是去除已經(jīng)形成的斑點，上述兩種化妝品不屬于同一概念、同一產(chǎn)品；被告辯訴第四，被告銷售的涉訟產(chǎn)品是否屬于特殊用途化妝品，這個產(chǎn)品的分類權(quán)屬于衛(wèi)生行政部門，因此被告認為原告認為被告銷售行為違法，缺乏行政確認前提。綜上，請求法院駁回原告的訴訟請求。法官判定產(chǎn)品特點為：阻斷色素形成途徑，代謝排出已形成色素。涉訟產(chǎn)品外包裝產(chǎn)品特點記載的：阻斷色素形成途徑，代謝排出已形成色素與《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實施細則》第五十六條規(guī)定的祛斑化妝品非系同一內(nèi)容。第五十六條：祛斑化妝品用于減輕皮膚表皮色素沉著的化妝品。

分析法官支持了被告的辯解：涉訟產(chǎn)品標明的“阻斷色素形成，代謝排出已形成色素”是指阻斷、不讓色素形成。國家相關(guān)規(guī)定祛斑化妝品是指用于減輕皮膚表皮色素沉著的化妝品，此類化妝品是去除已經(jīng)形成的斑點。上述兩種化妝品不屬于同一概念、同一產(chǎn)品案例二

2008年10月5日，原告在某商場購買了“千戀牌黑亮去屑洗發(fā)露”，價格29.9元。上面標注批準文號是：“衛(wèi)妝特字（2006）第0786號”。經(jīng)上衛(wèi)生部網(wǎng)站查詢“衛(wèi)妝特字：（2006）第0786號產(chǎn)品名稱為“名匠染發(fā)膏（自然黑色）。因被告銷售假冒商品對消費者構(gòu)成了欺詐，原告上訴。

被告辯訴千戀牌洗發(fā)露是香港小洋人國際實業(yè)發(fā)展有限公司廣州市白云區(qū)伊貝詩化妝品廠和廣州市新市鎮(zhèn)名匠化妝品廠聯(lián)合生產(chǎn)的；經(jīng)衛(wèi)生部網(wǎng)站查許得知特殊用途的化妝品指用于育發(fā)、染發(fā)、燙發(fā)、脫毛、美乳、除臭、去斑、防曬的化妝品；并未注明一洗黑必須辦理特殊產(chǎn)品證，我們認為一洗黑洗發(fā)露是洗發(fā)露的一種，產(chǎn)品經(jīng)過廣東省技術(shù)監(jiān)督局的質(zhì)量檢驗符合洗發(fā)液生產(chǎn)相關(guān)要求法官判定判定：在該商品外包裝上所使用的“洗洗頭白變黑”，使用前白頭發(fā)只需七分鐘變成黑頭發(fā)宣傳內(nèi)容違反了相關(guān)規(guī)定。分析法官回避了產(chǎn)品名稱不對應(yīng)問題（有可能涉及未經(jīng)批準問題）；

“千戀牌黑亮去屑洗發(fā)露”

---“名匠染發(fā)膏（自然黑色）法官判定了：商品外包裝上所使用的“洗洗頭白變黑”，使用前白頭發(fā)只需七分鐘變成黑頭發(fā)宣傳內(nèi)容有問題；判定：被告對商品包裝上的廣告宣傳內(nèi)容未盡審查職責，對消費者起到誤導(dǎo)作用，構(gòu)成欺詐，對此應(yīng)當負有責任。分析法官繞開名稱問題，從包裝說明入手，即繞開需要藥監(jiān)或衛(wèi)生出證明材料的問題，節(jié)省了時間，做出“包裝說明”

涉嫌欺詐的裁定。法官----“獨立思考”案例三

2007年1月21日，原告在某商場購買了太太藥業(yè)生產(chǎn)的“靜心助眠口服液”一盒，價款176元。此后，原告以該產(chǎn)品說明書上載有“枸杞子：養(yǎng)肝、滋腎、潤肺，主治肝腎虧虛，頭暈?zāi)垦?，目視不清，腰膝酸軟，消渴引飲；蓮子心：清心火、平肝火、止血，主治煩躁不眠，眩暈?zāi)砍??！钡壤贸煞菪麄鳢熜У恼f明。繼上頁原告認為該產(chǎn)品中借助了某些成份作用暗示產(chǎn)品治療作用的語言宣傳，違反有關(guān)文件的規(guī)定，觸犯法律，侵犯其權(quán)益，遂起訴。法規(guī)鏈接《保健食品管理辦法》（2007年還適用）第二十三條

保健食品的標簽、說明書和廣告內(nèi)容必須真實，符合其產(chǎn)品質(zhì)理要求，不得有暗示可使疾病痊愈的宣傳。第三十條

保健食品廣告中宣傳療效或利用封建迷信進行保健食品宣傳的，按照國家工商行政管理局和衛(wèi)生部《食品廣告管理辦法》的有關(guān)規(guī)定進行處罰。

被告辯訴原告的主訴及訴訟請求無事實和法律依據(jù)。靜心口服液是經(jīng)檢驗合格的產(chǎn)品，沒有侵犯原告的合法權(quán)益，不同意原告的訴訟請求。被告提交中華本草衛(wèi)生評價報告單、衛(wèi)生檢測報告、國產(chǎn)保健食品批準證書、產(chǎn)品質(zhì)量證書、衛(wèi)生許可證等在案佐證。法官判定被告銷售的產(chǎn)品，符合國家法律規(guī)定，未侵犯原告的權(quán)益。原告的主訴和請求，理由不能成立，本院不予支持。分析法官根據(jù)被告的辯訴內(nèi)容和證據(jù)，肯定了被告的辯訴主張：產(chǎn)品是保健食品，但未違法宣傳。法官認為：廠家利用成份說明保健食品的醫(yī)療功效在《食品衛(wèi)生法》中未禁止；同時《保健食品管理辦法》僅約束“保健食品”，而枸杞子：養(yǎng)肝、滋腎、潤肺，主治肝腎虧虛，頭暈?zāi)垦＃恳暡磺?，腰膝酸軟，消渴引飲；蓮子心：清心火、平肝火、止血，主治煩躁不眠，眩暈?zāi)砍?。這些功能是藥材的自身功能，不能否定。法官回避了對于專業(yè)法規(guī)的行政解釋。案例四2008年10月12日，原告在被告處購買了“力克牌保健液”

10瓶，價格52元，外包裝有：保健功能“抗疲勞、保護乙醇引起的肝損傷、降低血液中的乙醇濃度、改善記憶”。衛(wèi)生部實際批準保健功能為：“抗疲勞、保護乙醇引起的肝損傷、改善記憶”。被告銷售的保健品宣傳保健功能多出一項：“降低血液中的乙醇濃度”對產(chǎn)品進行宣傳，對消費者構(gòu)成了欺詐遂起訴。被告辯訴被告認為多出的一項“降低血液中乙醇濃度”并不屬于多出的一項，，而是屬于保護肝損傷的一項，其產(chǎn)品有合格證書。提供了該產(chǎn)品保健食品批準證書，顯示保健功能：抗疲勞、保護乙醇引起的肝損傷、改善記憶，說明書中有并能保護乙醇引起的肝損傷，降低血液中的乙醇濃度內(nèi)容。

法官判定降低血液中的乙醇濃度可理解為對保護乙醇引起的肝損傷內(nèi)容的補充，沒有超出該產(chǎn)品保健功能的本質(zhì)含義，故原告請求根據(jù)不足，不予支持。分析保健食品技術(shù)標準不規(guī)范，使消費者、執(zhí)法者在理解上產(chǎn)生歧義；（包裝上闡明的功能說明與批準證書不一一對應(yīng)；說明書又有附加說明）法院支持了被告的辯訴，即認定了外包裝說明字樣和說明書內(nèi)容可以“疊加互補”。案例五

2009年12月10日，潘某到某商場的保健品專柜購買7瓶“惠普生天然蘆薈軟膠囊”（單價118元）、4瓶“惠普生銀杏膠囊”（單價158元）。店員稱兩種產(chǎn)品均為保健品，并為其開出發(fā)票?；丶液?，發(fā)現(xiàn)兩種產(chǎn)品均無保健品批準文號。經(jīng)上網(wǎng)查詢得知：兩種產(chǎn)品都不屬于保健品；

原告舉證稱：蘆薈產(chǎn)品中僅有庫拉索蘆薈凝膠可用于食品生產(chǎn)加工，根據(jù)衛(wèi)生部等6部局規(guī)定，自2009年9月1日起，生產(chǎn)和市場銷售添加庫拉索蘆薈凝膠的食品必須標注“本產(chǎn)品添加蘆薈，孕婦與嬰幼兒慎用”字樣，并應(yīng)當在配料表中標注“庫拉索蘆薈凝膠”。被告銷售的“惠普生天然蘆薈軟膠囊”卻沒有此標識，該產(chǎn)品不符合食品安全標準。原告訴求根據(jù)《食品安全法》第九十六條第二款和《消費者權(quán)益保護法》第四十九條的規(guī)定，起訴要求：1.判令被告退還購買“惠普生天然蘆薈軟膠囊”貨款826元，賠償8260元；---十倍2.判令被告退還購買“惠普生銀杏膠囊”貨款632元，賠償632元；3.訴訟費用由被告承擔。被告辯稱1、“惠普生天然蘆薈軟膠囊”與“惠普生銀杏膠囊”均系合法企業(yè)生產(chǎn)的合格的營養(yǎng)食品；2、商場開出的購物發(fā)票上顯示所購物品是保健品，因此，不能證明原告從我商場購買了上述兩種產(chǎn)品；3、食品安全法第九十六條的規(guī)定，應(yīng)理解為：違反本法規(guī)定承擔賠償責任，應(yīng)當以造成人身、財產(chǎn)或者其他損害為前提條件；銷售者要以明知其銷售的食品是不符合食品安全標準的食品，消費者才可以向銷售者要求支付價款10倍的賠償金。而原告并未就其損害后果舉證加以證明，缺乏事實依據(jù)。法官判定（二○一○年十二月十八日）1、潘某2009年12月10日從某商場購買了“惠普生天然蘆薈軟膠囊”和“惠普生銀杏膠囊”等產(chǎn)品，有購物小票、發(fā)票和實物佐證，證據(jù)充分，予以認定；2、某商場于2009年12月10日向潘某出售的“惠普生天然蘆薈軟膠囊”，其標識不符合衛(wèi)生部公告的規(guī)定，屬于不符合食品安全標準的食品。因此，潘某要求退還購買該產(chǎn)品的貨款并主張10倍的賠償，符合我國食品安全法的規(guī)定，予以支持。法官判定3、某商場向潘某出售的“惠普生銀杏膠囊”，沒有保健品的標識，應(yīng)當屬于營養(yǎng)食品，但商場為潘某開出的發(fā)票上注明的商品卻為保健品，構(gòu)成對消費者的誤導(dǎo)和欺詐。要求退還購買該產(chǎn)品的貨款并主張1倍的賠償符合我國消費者權(quán)益保護法的相關(guān)規(guī)定，亦予以支持。分析《食品安全法》頒布后的一個民事案件；對《食品安全法》96條第2款理解：銷售者要以明知其銷售的食品是不符合食品安全標準的食品，消費者才可以向銷售者要求支付價款10倍的賠償金。對標簽標識有欺詐行為，不引用《食品安全法》96條第2款，引用《消法》---謹慎的態(tài)度不定義和判別“營養(yǎng)食品、保健品、保健食品”，就食品標識和發(fā)票對比（字樣標示對比），不一致就是欺詐。第二部分原告的訴求鏈接非正當消費者鏈接王海自1995年即開始致力于反欺詐維權(quán)事業(yè)，通過經(jīng)濟手段來解決欺詐侵權(quán)等社會問題。1995年，王海成為第一位中國保護消費基金會設(shè)立的“消費者打假獎”的獲得者；1996年，王海被媒體評為中國的新聞人物，并應(yīng)邀參加中央電視臺《實話實說》第一期節(jié)目常見訴求對消費者構(gòu)成了欺詐，請求法院規(guī)定判令被告：1、退還貨款，賠償；2、承擔訴訟費；3、賠償誤工費用4、書面賠禮道歉

法規(guī)鏈接：《消法》第四十四條：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，造成消費者財產(chǎn)損害的，應(yīng)當按照消費者的要求，以修理、重作、更換、退貨、補足商品數(shù)量、退還貨款和服務(wù)費用或者賠償損失等方式承擔民事責任。第四十三條：侵害消費者的人格尊嚴或者侵犯消費者人身自由的，應(yīng)當停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并賠償損失。第四十九條：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。

對原告訴求的法院支持1、退還貨款，賠償；（勝訴—支持）2、承擔訴訟費；（勝訴—支持）3、賠償誤工費用----未見支持4、書面賠禮道歉

------未見支持注：查閱20個案例。第三部分行政不作為行政不作為（無權(quán)威解釋）大多將《行政訴訟法》第11條第1款第4項、第5項和第6項規(guī)定的公民、法人或其他組織對其“認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；認為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”三類行為提起的訴訟案件歸為行政不作為案件；我國已將行政不作為納入了司法審查范圍。

行政不作為（司法解釋）最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第三十九條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織申請行政機關(guān)履行法定職責，行政機關(guān)在接到申請之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提請訴訟，人民法院應(yīng)當依法受理。接上頁：行政不作為（司法解釋）法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對行政機關(guān)履行職責的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！标P(guān)于履行職責時限：實踐中多實行“60日加2年”的計算方法，是為充分保護行政相對人合法權(quán)益案例2010年3月23日，海淀藥監(jiān)分局接北京市工商行政管理局海淀分局案件移送函（京工商海移字〔2010〕5號），反映舉報人王嫻所購“凱靈”蜂膠膠囊的有關(guān)問題。舉報人向分局提供的其所購買的該產(chǎn)品的外包裝，標簽顯示產(chǎn)品配料為“天然蜂巢提取物、明膠、甘油、純水”。無保健食品批準文號，未聲稱具有特定保健功能。依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第五十一條第一款規(guī)定：“國家對聲稱具有特定保健功能的食品實行嚴格監(jiān)管。有關(guān)監(jiān)督管理部門應(yīng)當依法履職，承擔責任。具體管理辦法由國務(wù)院規(guī)定?！薄吨腥A人民共和國食品安全法實施條例》第六十三條第三款規(guī)定：“食品藥品監(jiān)督管理部門對聲稱具有特定保健功能的食品實行嚴格監(jiān)管，具體辦法由國務(wù)院另行制定”。

“凱靈”蜂膠膠囊既無保健食品批準文號，又未聲稱具有特定保健功能，不屬于保健食品，又無法可依，故不屬海淀分局管理范圍。案例分析1、工商局移送（認為屬藥監(jiān)局管轄）；2、藥監(jiān)局調(diào)查后認定：不屬藥監(jiān)管轄；3、舉報人認為：兩局行政不作為。注：據(jù)悉案件尚未了結(jié)。黃粱一夢從前有一個人嫌藥苦，就將藥片加在饅頭片中吃。結(jié)果，吃急了些，人被噎死了。家屬要提出賠償，他自己應(yīng)怎么理解“產(chǎn)品”問題：？若是認為：藥片外包了一層饅頭--假藥；？若是認為：饅頭里加了藥片----食品添加藥品，食品有問題；？若是認為：人吃東西時，誤操作，被噎死了，經(jīng)營者未盡告知義務(wù)---要求賠償。案例探討？面對法規(guī)缺失、技術(shù)標準不健全、當事人不理解、部門欠溝通，我們應(yīng)怎么辦？如何避免發(fā)生此類案件？鏈接：法院判決行政不作為的處理方式《行政訴訟法》的規(guī)定：四種處理方式第五十四條人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：（一）具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：⒈主要證據(jù)不足的；

⒉適用法律、法規(guī)錯誤的；

⒊違反法定程序的；

⒋超越職權(quán)的；

⒌濫用職權(quán)的。（三）被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內(nèi)履行。（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。第四部分其他部門法律的支撐前言非正當消費群體是以”牟利為目的”雖然藥監(jiān)部門沒有職能和義務(wù)做消費關(guān)系之間的利益調(diào)節(jié)，但是面對監(jiān)管困境（尤其是對?；斜匾梃b其他部門的力量或手段解決訴求，避免沒必要的訴訟案件發(fā)生。綜述從實際的司法案例判決，我們可以看到：1、法院從未引用過藥監(jiān)部門的專業(yè)法律2、法院判決的獨立性（不受其他部門干擾）3、法院判決的優(yōu)先性（司法優(yōu)先行政法）4、法院判決的靈活性（如案例二）5、法官對藥監(jiān)專業(yè)知識理解局限性（有時停留在對法律文字的書面理解；從另一個側(cè)面啟示我們對于法律條文應(yīng)怎樣理解—是深入還是淺出）常用法律和途徑《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》《中華人民共和國反不正當競爭法》四部法律是法院常引用的，借助四部法律，能夠解決消費者絕大部分的“訴求”。如果我局能夠靈活應(yīng)用，則可回避法律支持不足的弊端。第五部分行刑銜接的思考案例揚州市江都食品藥品監(jiān)督管理局涉嫌徇私舞弊案

2006年七八月，揚州市江都食品藥品監(jiān)督管理局調(diào)查揚州友好醫(yī)院使用假冒洛賽克奧美拉唑腸溶膠囊案件過程中，發(fā)現(xiàn)該藥系南京市魯星醫(yī)藥有限公司程建平、童小兵所銷售，銷售額為人民幣109190.4元。江都藥監(jiān)局局長呂國樂、副局長金道春，明知該銷售假藥的行為涉嫌犯罪，應(yīng)當移交司法機關(guān)追究刑事責任而不移交，被立案調(diào)查，并于2009年2月先后被取保候?qū)彙?009年5月19日，揚州市維揚區(qū)人民檢察院向維揚區(qū)人民法院提起公訴，正式對被告人金道春、呂國樂犯徇私舞弊不移交刑事案件罪提出指控。

案例---判決結(jié)果經(jīng)過開庭審