民事訴訟法第五章 當事人與訴訟代理人

第五章當事人與訴訟代理人

第一節(jié)

當事人概述一、當事人的概念指以自己的名義要求人民法院就民事爭議行使民事裁判權(quán)的人及相對人.

當事人的特征：1.以自己的名義起訴或者應(yīng)訴，實施訴訟行為。2.向法院請求解決爭議、保護民事權(quán)益。3.接受法院裁判的約束。二、當事人的稱謂在第一審普通程序和簡易程序中，狹義當事人僅包括原告和被告。廣義的當事人除原告和被告外，還包括共同訴訟人、訴訟代表人及有獨立請求權(quán)的第三人。在第二審程序中，稱為上訴人和被上訴人，其中既包括一審的原告和被告，也包括有獨立請求權(quán)的第三人和被人民法院判決承擔民事責任的無獨立請求權(quán)的第三人。

在特別程序中，稱為申請人、起訴人等。在審判監(jiān)督程序中，若適用第一審程序?qū)徖恚謩e稱為原審原告、原審被告、原審第三人；若適用第二審程序?qū)徖?，則分別稱為原審上訴人、原審被上訴人、原審第三人。在執(zhí)行程序中，則稱為申請人和被申請人（或申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人）。第二節(jié)當事人的認定一、當事人的認定的概念

是指在具體的訴訟案件中決定何人為當事人。

當事人應(yīng)當在原告起訴時確定。二、有關(guān)當事人認定的理論學(xué)說

1、傳統(tǒng)利害關(guān)系當事人學(xué)說認為民事訴訟當事人是因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義起訴到法院并受法院裁判約束的利害關(guān)系人。此觀點要求當事人與案件有“直接利害關(guān)系”，直接利害關(guān)系之外的人不能成為該案的當事人。2、權(quán)利保護說認為，民事訴訟當事人是因為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，為了保護正當?shù)拿袷路蓹?quán)益，以自己的名義參加訴訟，并引起民事訴訟法律程序產(chǎn)生、變更、消滅的人。認為凡是以保護實體權(quán)利為目的提訴訟參加訴訟的人都是民事訴訟的當事人。我國民事訴訟法在當事人認定中采取的是傳統(tǒng)利害關(guān)系當事人說。三、當事人的認定（一）、原告與被告的概念

原告，是指為維護自己或自己所管理的他人的民事權(quán)益，而以自己名義向法院起訴，從而引起民事訴訟程序發(fā)生的人。被告，是指被原告訴稱侵犯原告民事權(quán)益或與原告發(fā)生民事爭議，而由法院通知應(yīng)訴的人。李童與趙龍是鄰居，李童委托白揚包工包料保證質(zhì)量砌一段墻，并會給白揚1500元。但該墻砌完后不到3天便倒塌了，并砸壞了趙龍的財產(chǎn)，致使趙龍受損失1000元。趙龍訴到法院要求李童賠償損失。在訴訟中，李稱該墻是委托白揚砌的，不到3天就倒了，純屬工程質(zhì)量問題，白揚應(yīng)負責任，應(yīng)為被告，故要求法院更換被告。

(李童的請求是不對的，原因之一是李童與該案的訴訟標的有直接的利害關(guān)系，屬正當被告，不應(yīng)更換)具體類別（一）公民（自然人）公民以自己名義進行訴訟。１、以業(yè)主身份作為當事人。即公民成為個體工商戶的，應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當事人。有字號的，還應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。

例：公民張某投資開辦了”嘉倫復(fù)印店“，登記為個體工商戶，因與客戶孫某發(fā)生合同糾紛，孫某欲起訴，請問其應(yīng)當以何為被告？（張某）上例中，公民張某開辦的“嘉倫復(fù)印店”為個人獨資企業(yè)，以何為被告（嘉倫復(fù)印店）２、以雇主身份作為當事人。即個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。例：李天明是個體運輸戶劉新生雇用的司機，某日李天明開車在為劉新生運貨時，不慎將過路行人王愛月撞傷，現(xiàn)王愛月到法院起訴請求賠償。誰是被告（）A、李天明B、李天明和劉新生C、劉新生D、李天明或劉新生答案：C注意：雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償?！皬氖鹿蛡蚧顒印保侵笍氖鹿椭魇跈?quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。例：一對婦夫為自己的孩子照百天照，到皇家寶貝攝影室，李某是老板，張某是其雇員，張某負責拍照并沖洗，三天后照片出來了，但是上面顯示一骷髏頭形象，這對夫婦要求賠償，李某與張某承擔連帶賠償責任。3、以直接責任人的身份作為當事人。即法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責任人為當事人。例：王某成了一個公司，但未到工商行政管理部門登記注冊，該公司在經(jīng)營中與A公司發(fā)生合同糾紛，A公司所訴的被告是（）A、王某B、王某成立的公司C、工商行政管理部門D、王某所在居民委員會答案：A4、受益人為維護國家、集體或者他人的合法權(quán)益而使自己受到人身損害，因沒有侵權(quán)人、不能確定侵權(quán)人或者侵權(quán)人沒有賠償能力，賠償權(quán)利人請求受益人在受益范圍內(nèi)予以適當補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。例1：某女士連續(xù)開煤氣兩次自殺，女英雄半夜救鄰居導(dǎo)致失去記憶。

例2：一女孩蔡某冬天落水，被張某救起，張某為此得了嚴重的類風(fēng)濕，蔡某應(yīng)予補償5、親屬自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告，沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提訴訟，列其他親屬為原告。例：甲被生前工作單位申報為革命烈士，某報對甲的事跡進行了宣傳。乙四處散布言論貶損甲。對乙的行為，誰可以向法院提起精神損害賠償訴訟？A．甲生前的工作單位B．甲的子女C．宣傳甲事跡的某報社D．批準甲為烈士的某省政府答案；B（二）法人法人也是民事主體，在與他人發(fā)生爭議后，也可以自己名義起訴或應(yīng)訴，成為當事人。法人作為當事人，應(yīng)由其法定代表人進行訴訟。法人的正職負責人是法人的法定代表人。沒有正職負責人的，由主持工作的副職負責人擔任法定代表人。在訴訟中，法人的法定代表人更換的，由新的法定代表人繼續(xù)進行訴訟，并應(yīng)向人民法院提交新的法定代表人身份證明書。原法定代表人進行的訴訟行為對法人仍然有效。根據(jù)《民訴意見》，法人作為訴訟當事人的情形，包括：1、法人工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生訴訟時，該法人為當事人。例：李某和張某到華美購物中凡采購結(jié)婚物品，張某因購物中心打蠟地板太滑而摔倒，致使左臂骨折，當時，購物中心負責地板打蠟的鄭某目睹事情的發(fā)生經(jīng)過。受害人認為購物中心存在過錯，于是，起訴要求其賠償經(jīng)濟損失以及精神損害賠償，本案哪些選項是正確的（）A、李某、張某應(yīng)為本案的共同原告B、李某、鄭某可以作為本案的證人C、華美購物中心為本案的被告D、華美購物中心與鄭某為本案共同被告答案：BC2、企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)法人為當事人。例：甲廠欠乙廠貨款5萬元，甲廠并入丙廠之后，乙廠要追索貨款，向法院起訴，應(yīng)將其列為被告的是（）A、丙廠B、丙廠廠長C、甲廠D、甲廠廠長答案：A3、法人非依法設(shè)立的分支機構(gòu)，或者是依法設(shè)立，但是沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，以設(shè)立該分支機構(gòu)的法人為當事人。

圖為：渣打銀行（中國）有限公司廣州分行負責人羅偉杰領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。匯豐銀行（中國）有限公司、東亞銀行（中國）有限公司、花旗銀行（中國）有限公司等外資法人銀行在廣東省的分（支）行領(lǐng)取營業(yè)照

4、冒用法人名義對外從事民事活動引起的爭議，責任人是當事人。以尚未成立或者終止后的法人的名義從事活動引起的爭議，責任人是當事人。（三）其他組織根據(jù)《民訴意見》，其他組織包括：（１）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙組織；（２）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；（３）依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；（４）經(jīng)民政部門核準登記領(lǐng)取社會團體登記證的社會團體；（５）企業(yè)法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)；（６）中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機構(gòu)；（７）中國人民保險公司設(shè)在各地的分支機構(gòu)；（８）經(jīng)核準登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；（９）其他組織。陳輝因其存于中國工商銀行A縣支行曲塘儲蓄所的5萬元存款被人冒領(lǐng)，欲訴諸法院。請幫他確定本案以誰為被告？

A．曲塘儲蓄所B．曲塘儲蓄所、A縣支行C．A縣支行D．中國工商銀行總行答案：C四、正當當事人又稱為當事人適格。指就特定的訴訟，有資格以自己的名義成為原告或者被告，因而受本案判決拘束的當事人。對于非正當當事人，法院可能判決駁回其訴訟請求或者更換非正當當事人。某大學(xué)4名師生聯(lián)名起訴甲公司污染某條大河，請求判決甲公司出資治理該河流的污染，起訴者除列了4名師生外，還列了該河流中的某著名島嶼作為原告，法院沒有受理。對此下列哪些說法符合法律規(guī)定？（）A、只有自然人和法人能夠成為民事訴訟當事人B、本案當事人不適格C、本案屬于侵權(quán)訴訟，被污染河段流經(jīng)地區(qū)的法院均有管轄權(quán)D、本案起訴屬于公益訴訟，現(xiàn)行民事訴訟地沒有規(guī)定答案：BCD五、當事人的更換

（一）當事人的更換的概念指在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)起訴或應(yīng)訴的人為非正當當事人的，通知有關(guān)的正當當事人參加訴訟，而要求非正當當事人退出訴訟的一種活動。當事人的更換非正當當事人被更換原告和被告都存在被更換的可能。（二）更換當事人的意義

實際訴訟中，訴狀所記載的當事人有可能是非正當當事人，該當事人不是實體的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體，其訴訟沒有實質(zhì)意義。即使法院對非正當當事人之間的訴訟作出實體判決，并不能解決真正利害關(guān)系人之間的糾紛。（三）當事人更換的種類1、法定的當事人的更換指依據(jù)法律規(guī)定，在訴訟程序中出現(xiàn)某種情況時所發(fā)生的當事人的變動。包括（1）當事人死亡，發(fā)生訴訟繼承的場合。（2）因法人或非法人團體合并所發(fā)生的當事人更換。2、任意的當事人的更換指由于當事人不適格而發(fā)生的當事人的更換。（四）更換當事人應(yīng)當注意的問題

（1）更換非正當原告的，必須征得具有正當原告資格的案外人同意。法院不能強制當事人提起一個訴訟，所以也不能強制更換原告。案外人有正當原告資格卻不愿意成為起訴方的情況下，法院應(yīng)當裁定終結(jié)訴訟。（2）更換非正當?shù)谋桓?，以原告提出申請或者更改訴狀為前提。有正當被告資格的案外人不愿意參加訴訟居于被訴地位的，人民法院應(yīng)當命令其參加訴訟。

例：甲公司與乙公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案，原告甲公司稱發(fā)現(xiàn)被告乙公司在其網(wǎng)站上向公眾提供電影《戀愛中的寶貝》的在線播放服務(wù)。該電影是原告擁有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的，而原告從未許可被告?zhèn)鞑ド鲜鲎髌罚瑖乐厍址噶嗽娴臋?quán)益。隨以網(wǎng)頁上顯示的“中國乙公司”告上法庭。法院認為，該網(wǎng)站的所有者為中國乙公司A省分公司，該分公司是依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，能以自有資金承擔法律責任。所以，原告將中國乙公司作為被告是主體不適格，應(yīng)更換。開庭審理前，被告一方被確認為非正當被告，原告沒有申請或者不同意更換被告的，法院應(yīng)當裁定駁回起訴。（

3）更換當事人時間在第一審開庭前進行具體說，應(yīng)當在舉證期間屆滿前提出有關(guān)非正當當事人的抗辯事由。如果法院在開庭審理中發(fā)現(xiàn)當事人為非正當當事人，可以直接判決駁回訴訟請求。（4）更換當事人后，訴訟應(yīng)當重新開始。原當事人的訴訟行為對更換后的當事人不發(fā)生效力。被更換的當事人，再次就同一訴訟標的起訴時，將不被法院接受，即該裁定產(chǎn)生“一事不再理”的效果。六、訴訟擔當（一）訴訟擔當?shù)暮x訴訟擔當也稱訴訟權(quán)利義務(wù)的擔當。指是在訴訟進行中，因發(fā)生了法定事由，一方當事人將其訴訟權(quán)利轉(zhuǎn)移給案外人，由該案外人續(xù)行原當事人已經(jīng)開始的訴訟。

最高法院《民訴法適用意見》第44條指出，“在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經(jīng)進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效?！保ǘ┰V訟擔當?shù)姆诸?、基于身份權(quán)引起的訴訟擔當2、基于財產(chǎn)管理權(quán)引起的訴訟擔當例：王女士持其弟弟的遺囑到朝陽法院，將其弟弟的前妻李麗告上法庭，請求其返還財物，王女士稱：她是其弟弟公證遺囑指定的遺囑執(zhí)行人。其弟弟與李麗三年前離婚。去年其弟弟因肝癌住院，后在公證處參與下立下遺囑，稱在其去世后，由其姐將其位于朝陽區(qū)松榆里的房產(chǎn)賣掉，所得款分給女兒和父親，余款支付醫(yī)療費。在王某住院期間因辦理事務(wù)需要由其前妻將王某的房產(chǎn)證、購房合同拿走，去世后，一直不交回。王女士將其告上法庭。（三）訴訟擔當?shù)姆珊蠊?/p>

發(fā)生訴訟擔當后，承擔訴訟的新當事人應(yīng)當繼續(xù)原當事人已經(jīng)開始的訴訟，訴訟程序繼續(xù)進行而不是重新開始；原當事人所進行的一切訴訟行為，對新當事人都發(fā)生訴訟法上的效力。第三節(jié)當事人主體資格一、當事人的訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力（一）當事人的訴訟權(quán)利能力訴訟權(quán)利能力，又稱訴訟法上的權(quán)利能力或當事人能力，指可以作為民事訴訟當事人的能力或資格。（二）當事人能力與民事權(quán)利能力的關(guān)系1、原則上兩者具有一致性：有民事權(quán)利能力的人，一定有訴訟權(quán)利能力。2、例外情況下兩者表現(xiàn)為一致性：不具有民事權(quán)利能力的主體也可能具有訴訟權(quán)利能力。

訴訟權(quán)利能力以民事權(quán)利能力為基礎(chǔ)，并與民事權(quán)利能力相適應(yīng)，即凡是具有民事權(quán)利能力，能夠參加民事活動的主體，也就同時具有訴訟權(quán)利能力，能夠成為訴訟當事人，參加訴訟活動。當事人的訴訟權(quán)利能力具有嚴格的身份性，既不能拋棄，也不能轉(zhuǎn)讓，同時也不允許剝奪。（二）民事權(quán)利能力與訴訟權(quán)利能力分離的情形1、自然人2、法人（二）當事人的訴訟行為能力訴訟行為能力，是指當事人能夠自己實施訴訟行為、行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)的資格，它又稱為訴訟能力。有訴訟權(quán)利能力，又有訴訟行為能力的人，才能夠親自實施訴訟行為，行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)。如果當事人只有訴訟權(quán)利能力而無訴訟行為能力，需要由其法定代理人代為訴訟。例：根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，下列哪些人有資格作為民事訴訟的當事人？A．精神病患者及10周歲以下的兒童B．年滿10周歲但未滿16周歲的兒童C．年滿16周歲且有勞動收入的公民D．年滿18周歲且智力正常的公民答案：ABCD周童（5歲）星期天和祖母李霞去公園玩，游戲過程中周童將林晨（6歲）的雙眼劃傷致使林晨的右眼失明、左眼視力下降。林晨的父親林坷要求周家賠償林晨的醫(yī)療費、傷殘費共計6萬元。周童的父親周志偉以周童是未成年人為由拒絕賠償。林家無奈只好訴至法院。下列關(guān)于本案訴訟參與人地位的表述哪項是正確的？A．本案被告是周童，周志偉是其法定代理人，李霞是無獨立請求權(quán)的第三人B．本案原告是林坷，被告是周志偉和李霞C．本案原告是林坷和林晨，被告是周志偉、李霞和周童D．本案原告是林晨，其父林坷是林晨法定代理人，被告是周童，其父周志偉是周童的法定代理人，李霞是證人答案：D當事人的訴訟權(quán)利（一）請求司法保護（二）委托訴訟代理人（三）申請回避（四）收集和提供證據(jù)（五）陳述、質(zhì)證和辯論（六）選擇調(diào)解（七）自行和解（八）申請財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行（九）提起上訴（十）申請執(zhí)行（十一）查閱、復(fù)制本案材料、法律文書（十二）申請再審當事人的訴訟義務(wù)（一）依法行使訴訟權(quán)利，不得濫用訴訟權(quán)利，不得損害他人的合法權(quán)益。（二）遵守訴訟秩序。（三）履行生效的法律文書。負有義務(wù)的當事人拒絕履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。第四節(jié)訴訟代理人

訴訟代理制度就其本質(zhì)而言，是當事人為了維護自己的民事權(quán)益，而借助他人幫助獲得司法保護的一種訴訟制度。一、訴訟代理人的概念、特征和種類（一）訴訟代理人的概念

以當事人的名義，在法律規(guī)定或者當事人授權(quán)范圍內(nèi)代理實施訴訟行為，接受訴訟行為的人，稱為訴訟代理人。

(二)訴訟代理人的特征1.有訴訟行為能力。2.以被代理人的名義，并且為了維護被代理人的利益進行訴訟活動。3.在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施訴訟行為。4.訴訟代理的法律后果由被代理人承擔。5.在同一案件中只能代理一方當事人進行訴訟。（三）訴訟代理人的種類以訴訟代理權(quán)發(fā)生的根據(jù)法定訴訟代理人委托訴訟代理人委托訴訟代理權(quán)基于授權(quán)

三、法定訴訟代理人（一）法定訴訟代理人的概念和特征依照法律規(guī)定取得并行使訴訟代理權(quán)的人，稱為法定訴訟代理人。

法定訴訟代理人的特征：

1、代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)特殊。法定訴訟代理權(quán)基于親權(quán)監(jiān)護權(quán)

親權(quán)是指父母對未成年子女在人身和財產(chǎn)方面進行管教和保護的權(quán)利和義務(wù)監(jiān)護是監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益依法實行的監(jiān)督和保護。2、代理對象特殊法定訴訟代理是為無行為能力人或者限制行為能力人在法律上設(shè)立的一種代理制度，適用于以下兩種情況：其一，代理不滿18周歲的未成年人進行訴訟；其二，代理不能辨認自己行為后果的精神病人進行訴訟

未成年人父母是未成年人的監(jiān)護人。也就是說，未成年人一經(jīng)出生，不需要辦理任何法律手續(xù)，就和父母之間形成監(jiān)護與被監(jiān)護關(guān)系。

在父母雙亡和喪失行為能力的情況下，由下列有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）關(guān)系密切的其他親屬、朋友，例：為了提高學(xué)生的體育成績，某中學(xué)給初中二年級的學(xué)生了實心球，讓學(xué)生在課外活動時間練習(xí)，一日下午，某班同學(xué)下課后蜂擁來到操場，由于沒有老師組織，同學(xué)們爭相投擲，學(xué)生陳某未加注意，擊中了在前面搶球的學(xué)生楊某，導(dǎo)致其受傷，后楊某的家人因醫(yī)療費問題將學(xué)校和陳某的父親告上法庭。陳某的父親能否作為被告？

精神病人由下列人員擔任監(jiān)護人：(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近親屬；(5)關(guān)系密切的其他親屬、朋友3、代理人的范圍特殊享有親權(quán)和監(jiān)護權(quán)的人（二）法定訴訟代理人的代理權(quán)限和訴訟地位1、法定訴訟代理人的代理權(quán)限凡是被代理人享有的訴訟權(quán)利，他都有權(quán)代為行使；凡是被代理人應(yīng)履行的訴訟義務(wù)，他都應(yīng)當代為履行。可以代當事人處分訴訟權(quán)利實體權(quán)利

法定訴訟代理人所為的一切訴訟行為，均應(yīng)視為被代理人本人所為的訴訟行為，與被代理人本人所為的訴訟行為產(chǎn)生同等效力。2、法定訴訟代理人的訴訟地位與當事人類似的訴訟地位

也即法定訴訟代理人在訴訟中與其所代理的當事人的訴訟地位基本相同。但在性質(zhì)上，法定訴訟代理人又不是當事人，而是訴訟代理人。（三）法定訴訟代理權(quán)的取得和消滅

1、法定訴訟代理權(quán)取得的方式親權(quán)和監(jiān)護權(quán)法定訴訟代理權(quán)向法院提交身份證明取得代理權(quán)法定與被代理人有身份關(guān)系的親屬訴訟代理人對被代理人有監(jiān)護責任的其他監(jiān)護人

2、法定訴訟代理權(quán)消滅的原因第一，被代理人具有或者恢復(fù)了民事行為能力。第二，法定訴訟代理人喪失或者被依法撤銷了監(jiān)護人的資格。第三，法定訴訟代理人死亡或者喪失訴訟行為能力。第四，被代理的當事人死亡。下列不屬于法定代理權(quán)消滅的情況（）A、法定代理人喪失訴訟行為能力B、法定代理人辭去代理C、被代理的當事人取得訴訟行為能力D、法定代理人失去對當事人的監(jiān)護權(quán)答案：B（四）解決法定代理人之間互相推諉訴訟代理責任的方法

《民事訴訟法》第57條規(guī)定：“法定代理人之間互相推諉訴訟代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟”。指定訴訟代理人時應(yīng)考慮：1、監(jiān)護人的順序2、監(jiān)護人的監(jiān)護能力3、監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關(guān)系法院指定法定訴訟代理人的決定具有法律效力，被法院指定的訴訟代理人必須履行訴訟代理責任，而不得再以各種理由推諉和拒絕代理訴訟。四、

委托訴訟代理人（一）委托訴訟代理概說

1、委托訴訟代理人的含義根據(jù)被代理人的授權(quán)委托而發(fā)生的訴訟代理，稱為委托訴訟代理。接受被代理人的授權(quán)委托代為進行訴訟活動的人，稱為委托訴訟代理人。2、委托訴訟代理的特點1、訴訟代理權(quán)基于委托人的授權(quán)而產(chǎn)生。2、訴訟代理事項和訴訟代理權(quán)限，除法律有特別規(guī)定外由委托人決定。3、代理人和被代理人均有訴訟行為能力。（二）委托訴訟代理人的范圍和人數(shù)委托訴訟代理人的范圍1、律師2、當事人的近親屬3、有關(guān)的社會團體或者當事人所在單位推薦的人4、經(jīng)人民法院許可的其他公民。以下人員不能作為委托代理人：（1）無民事行為能力人（2）限制民事行為能力人（3）可能損害被代理人利益的人（4）人民法院認為不宜作訴訟代理人的人小李為了打官司，準備委托一個訴訟代理人，下哪個不能成為其訴訟代理人（）A、小李的父親，62歲，縣委退休干部B、小李的弟弟，17歲，法律專業(yè)的中專生C、小李的同學(xué)，32歲，大學(xué)副教授D、小李的同事，26歲，會計答案：B在民事訴訟中，下列何種人可以作為委托代理人？A．受過刑事處罰的人B．限制行為能力的人C．可能損害被代理人利益的人D．人民法院認為不宜作訴訟代理人的人答案：A例：A公司不慎購入一批劣質(zhì)電子元件，導(dǎo)致其生產(chǎn)的產(chǎn)品質(zhì)量低劣，無法售出。A公司欲起訴無件供應(yīng)者B公司，則下列人員中，可以作為A公司訴訟代理人的是（）A、C律師事務(wù)所的律師何某B、A公司董事長李某的哥哥，曾受行政處罰C、B公司經(jīng)理張某的妻子D、間歇性精神病患者林某答案：AB例：李爾斯為美籍華人，為繼承其父親遺產(chǎn)，與其同父異母的弟弟李剛發(fā)生糾紛。現(xiàn)李剛到中國S市中級人民法院起訴，李爾斯應(yīng)訴，并準備委托美國律師史密斯作為其訴訟代理人。依中國法律的規(guī)定，史密斯可否參與訴訟？

A．史密斯可以以律師的身份作為訴訟代理人參加訴訟B．史密斯可以以非律師的身份作為訴訟代理人參加訴訟C．因為史密斯是美國律師，所以他既不可以以律師身份，也不可以以非律師的身份到中國作為訴訟代理人參加訴訟D．史密斯只有經(jīng)中國外交部門批準后，才可以以訴訟代理人的身份參加訴訟答案：B委托訴訟代理人的人數(shù)

當事人、法定代理人可以委托作為訴訟代理人。凡是當事人委托兩人代理訴訟時，必須由委托人明確每個訴訟代理人的代理事項和代理權(quán)限，以免造成訴訟代理人之間因意見不一致而影響訴訟的正常進行。一至二人（三）委托訴訟代理人的代理權(quán)限和訴訟地位

1、委托訴訟代理人的代理權(quán)限

委托人的授權(quán)代理權(quán)限

注意：

1、只能在授權(quán)的范圍內(nèi)進行訴訟代理活動。

當事人及其法定代理人2、超越被代理人授權(quán)范圍實施的訴訟行為，只有得到被代理人的追認才有效，否則屬于無效的代理行為，應(yīng)由代理人自己承擔所引起的法律后果。（1）授權(quán)委托書當事人委托代理人時，應(yīng)當依法向人民法院提交記明委托事項和代理人具體代理權(quán)限的授權(quán)委托書。

授權(quán)委托行為必須采用書面形式，即必須向法院提交由委托人簽名或蓋章的授權(quán)委托書，這是受托人取得委托訴訟代理權(quán)的法定方式。并應(yīng)在開庭審理前送交法院。僑居國外的中國公民從國外寄交或者托交的授權(quán)委托書①駐該國的使領(lǐng)館證明

②第三國駐該國使領(lǐng)館需證明再轉(zhuǎn)中國駐該第三國使領(lǐng)館證明

③當?shù)氐膼蹏A僑團體證明例：張某向甲區(qū)法院起訴，要求與僑居在外國的中國公民吳某離婚。在訴訟中，吳某委托北京某律師事務(wù)所的趙律師代為進行訴訟，吳某從國外向法院寄交的對趙律師的授權(quán)委托書，需要履行下無哪些手續(xù)才為合法有效（）A、必須經(jīng)中華人民共和國駐該國的使領(lǐng)館證明B、沒有使領(lǐng)館的，由與中華人民共和國有外交關(guān)系的第三國駐該國的使領(lǐng)館證明，再轉(zhuǎn)同中華人民共和國駐該第三國使領(lǐng)館證明C、由當?shù)氐膼蹏A僑團體證明D、由所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館論證答案：ABC（2）一般授權(quán)委托人只作一般授權(quán)的，訴訟代理人只能代為一般的訴訟行為，無權(quán)處分委托人的實體權(quán)利例：甲公司拖欠乙公司的貨款而被乙公司訴至法院，乙公司的委托代理律師王某未經(jīng)乙公司特別授權(quán)，有權(quán)實施下列哪些訴訟行為（）A、要求書記員趙某回避B、陳述案情、出示證據(jù)C、提出管轄權(quán)異議D、表示同意甲公司延期1個月還款答案：ABC（3）特別授權(quán)訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)。

上述幾項代理行為授權(quán)委托書中特別寫明。

未特別寫明的，只能視為一般授權(quán)例：民事訴訟當事人李武委托律師肖長江代理其進行民事訴訟，李武提交給法院的授權(quán)書中寫明肖長江的代理權(quán)是“全權(quán)代理”。依此授權(quán)書，肖長江代理李武的訴訟中，有權(quán)代理李武進行哪些訴訟活動？（）A、提供證據(jù)B、放棄訴訟請求C、進行法庭辯論D、提起上訴答案：AC例：鄭某因與某公司發(fā)生合同糾紛，委托馬律師全權(quán)代理訴訟，但未作具體的授權(quán)。此種情況下，馬律師在訴訟中有權(quán)實施下列哪一行為？A．提出管轄權(quán)異議B．提起反訴C．提起上訴D．部分變更訴訟請求答案：A

授權(quán)委托書僅寫明

而無具體授權(quán)的，仍屬于一般授權(quán)，訴訟代理人無權(quán)代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴