第七章 預防及解決爭議的條款

第七章預防及解決爭議的條款

——商檢、索賠、不可抗力與仲裁進出口商品檢驗檢疫是指在國際貿(mào)易活動中對買賣雙方成交的商品由商品檢驗檢疫機構對商品的質(zhì)量、數(shù)量、重量、包裝、安全、衛(wèi)生以及裝運條件等進行檢驗并對涉及人、動物、植物的傳染病、病蟲害、疫情等進行檢疫的工作，在國際貿(mào)易活動中通常簡稱為商檢工作。第一節(jié)商品檢驗條款（CommodityInspection）一、檢驗范圍1、法定檢驗指根據(jù)國家法律、法規(guī)的規(guī)定，對指定的重要進出口商品的品質(zhì)進行強制性的檢驗。/zixun/flfgk/item/dwjjf/falv/6/6-2-25.html2、公證鑒定是商檢機構根據(jù)進出口貿(mào)易關系人(進、出口商，承運人，保險人等)的申請或外國檢驗機構的委托而辦理的對商品的鑒定工作

無論一個國家的法規(guī)還是有關國際公約，都承認對貨物進行檢驗檢疫是買方的一項基本權利，以決定是接受還是拒收貨物，除雙方另有約定外，也就是買方具有檢驗權。

二、檢驗權在國際貿(mào)易中，買賣雙方在交接貨物的過程中，一般要經(jīng)過三個環(huán)節(jié)：三、檢驗時間和地點1、影響因素①與貿(mào)易術語一致原則上，檢驗時間和地點應在賣方交貨、買方接貨時，以確定貨物是否符合合同。②貨物及包裝2、規(guī)定方法

①出口國檢驗

A工廠檢驗

B裝運港裝船前（裝船時）檢驗ShippingQualityandShippingWeight

②進口國檢驗

A目的港卸貨后檢驗LandedQualityandLandedWeight

B用戶所在地③出口國檢驗和進口國檢驗相結合

A裝運港檢驗重量和目的港檢驗品質(zhì)ShippingWeightandLandedQuality

B出口國檢驗，進口國復驗——公平、多用

3、合同未約定的檢驗四、檢驗機構歸納起來，有下列三種:(1)政府設立的檢驗檢疫機構，又稱官方的檢驗檢疫機構。(2)民間檢驗機構。(3)生產(chǎn)企業(yè)或貿(mào)易部門的檢驗機構。主要是具備專業(yè)檢驗、鑒定能力的公司。(4)中國的商品檢驗檢疫機構常見的檢驗證書有下列幾種:品質(zhì)檢驗證書（INSPECTIONCERTIFICATEOFQUALITY）數(shù)量檢驗證書（INSPECTIONCERTIFICATEOFQUANTITY）重量檢驗證書（INSPECTIONCERTIFICATEOFWEIGHT）價值檢驗證書（INSPECTIONCETTIFICATEOFVALUE）五、檢驗證書（InspectionCertificate）產(chǎn)地檢驗證書（INSPECTIONCERTIFICATEOFORIGIN）衛(wèi)生檢驗證書（SANITARYINSPECTIONCERTIFICATE）獸醫(yī)檢驗證書（VETERINARYINSPECTIONCERTIFICATE）消毒檢驗證書（DISINFECTIONINSPECTIONCETIFICATE）驗殘檢驗證書（INSPECTIONCERTIFICATEONDAMAGEDCARGO）[案例]進口方委托銀行開出的信用證上規(guī)定:賣方須提交“商品凈重檢驗證書”。進口商在收到貨物后，發(fā)現(xiàn)除質(zhì)量不符外，賣方僅提供重量單。買方立即委托開證行向議付行提出拒付，但貨款已經(jīng)押出。事后，議付行向開證行催付貨款，并解釋賣方所附的重量單即為凈重檢驗證書。問：（1）重量單與凈重檢驗證書一樣嗎？（2）開證行能否拒付貨款給議付行？

（一）檢驗標準1、買賣雙方約定的標準買賣合同和信用證2、與貿(mào)易有關國家所制定的強制執(zhí)行的法規(guī)標準3、國際權威標準國際標準、區(qū)域性標準化組織標準、國際商品行業(yè)協(xié)會標準、某國權威性標準。4、我國對商品標準的分類國家標準、行業(yè)標準、地方標準和企業(yè)標準

六、檢驗標準與檢驗方法

（二）我國商檢機構對進出口商品實施檢驗的標準1、法律，行政法規(guī)有強制性標準或其他必須執(zhí)行的檢驗標準的，依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定檢驗。2、沒有強制性標準的，依照進出口合同約定的檢驗標準和方法進行檢驗。憑樣品成交的依照成交樣品進行檢驗。3、進出口合同約定的檢驗標準高于強制性標準的依照合同約定的標準檢驗。4、沒有強制性標準且合同中對檢驗標準未作約定或約定不明確的，依照生產(chǎn)國標準或國際通用標準，或者國家商檢局指定的標準進行檢驗。5、對一些非標準的出口初級產(chǎn)品，商檢機構與生產(chǎn)企業(yè)和出口經(jīng)營單位協(xié)商，聯(lián)合制定品質(zhì)檢驗協(xié)議以作為檢驗的暫行依據(jù)。1、檢驗條款應與合同其他條款一致，不能相互矛盾2、檢驗條款的規(guī)定切合實際，不能接受國外商人提出的不合理的檢驗條件。3、要明確規(guī)定復驗的期限、地點和機構。4、應在檢驗條款中明確規(guī)定檢驗標準和方法。5、進口合同檢驗條款應規(guī)定我方有復驗權。七、檢驗條款具體條款訂法舉例如下:

Itismutuallyagreedthattheinspectioncertificateofqualityandquantity(weight)issuedbythegeneraladministrationofqualitysupervision,inspectionandquarantineofpeople’srepublicofchinaattheportofshipmentshallbepartofthedocumentstobepresentedfornegotiationundertherelevantL/C.thebuyersshallhavetherighttoreinspectthequalityandquantity(weight)ofthecargo.Thereinspetionfeeshallbebornebythebuyers.Shouldthequalityand/orquantity(weight)befoundnotinconformitywiththatofthecontract,thebuyersareentitledtolodgewiththesellersaclaimwhichshouldbesupportedbysurveyreportsissuedbyarecognizedsurveyorapprovedbythesellers.Theclaim,ifany,shallbelodgedwithin45daysafterarrivalofthecargoattheportofdestination.

一、爭議

爭議（Disputes）是指交易的一方認為另一方未能履行合同規(guī)定的責任而引起的業(yè)務糾紛。

爭議的內(nèi)容主要是：是否構成違約；對違約的事實在認識上不一致；對違約的責任和后果有不同看法等。第二節(jié)索賠條款（claim）爭議發(fā)生的幾種情況第一，由于出口方違約所引起的。第二，由于進口方違約所造成的。第三，貿(mào)易雙方當事人均有違約行為。第四，由于不可抗力因素所造成的。索賠（Claim）是指在進出口業(yè)務中因一方違反合同規(guī)定而直接或間接地給另一方造成損失，受損方向違約有提出的賠償要求。

（一）索賠責任人

1、出口方承擔索賠責任

2、進口方承擔索賠責任

3、船公司承擔運輸索賠責任

4、保險公司承擔貨物索賠責任

5、其他責任人（1）銀行責任（2）公證機構責任二、索賠（二）索賠條款的內(nèi)容1、異議和索賠條款(DiscrepancyandClaimClause)國際貨物買賣合同中異議和索賠條款的內(nèi)容一般包括:（1）索賠依據(jù)索賠依據(jù)包括法律依據(jù)和事實依據(jù)兩個方面。（2）索賠期限是指受損害方有權向違約方提出索賠的有效期限。

約定的索賠期限有幾種規(guī)定方法:(1)貨到目的港XX天算起。(2)貨到目的港卸離海輪后XX天算起。(3)貨到買主營業(yè)地或用戶所在地XX天起算。(4)貨物經(jīng)檢驗后XX天算起。[例]檢驗索賠有效期規(guī)定不當2003年11月，我國某公司與香港一家公司簽訂了一個進口香煙生產(chǎn)線合同，設備是二手貨，共18套生產(chǎn)線，總值100多萬美元。合同規(guī)定，出售商保證設備在拆卸之前均在正常運轉(zhuǎn)，雖然未經(jīng)翻修，但能符合生產(chǎn)線正常運轉(zhuǎn)的要求，否則更換或退貨。合同同時規(guī)定，如有幾件損壞，貨到用貨現(xiàn)場后14天內(nèi)出具商檢證明，辦理更換或退貨。問：該合同條款有無不妥之處？(3)索賠處理方法即具體規(guī)定出違約方應當承擔賠償責任的方法。采用貨幣賠償或是非貨幣賠償或兩者相結合的方式?！镓泿艃敻稉p失常見的方式有：①賠款②折價處理③退貨還款★非貨幣償付損失一般有以下幾種形式：①采用補交貨物②采用修復方式③調(diào)換貨物★貨幣和非貨幣償付相結合的方式這種方式是對以上兩種形式的綜合。如出現(xiàn)部分商品不合格的情況，可將部分不合規(guī)格的折價銷售，抵償部分合格貨物；或采用延期付款的方式。案例某香港商人與歐洲某公司簽訂一份CIF合同，出售機床500臺。貨物到目的港后，歐洲該公司發(fā)現(xiàn)有部分零件生銹，因而提出要求賣方給予其20%的折扣處理。在收到歐洲公司的電函后，港商立即答應用全新貨物換回已交付貨物。但此時歐洲公司已將機床轉(zhuǎn)賣給德國某客戶。盡管如此，歐洲公司仍要求香港商人給予其折扣優(yōu)惠，雙方就此產(chǎn)生爭議。究竟該作何處理呢？雙方均據(jù)理力爭且爭論激烈。

（4）索賠金額果買賣合同規(guī)定有約定的損害賠償?shù)慕痤~，通常應按約定的金額提出索賠;如果合同未作具體規(guī)定，根據(jù)有關的法律和國際貿(mào)易實踐，確定損害賠償金額的原則為:(1)賠償金額應與因違約而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等;(2)賠償金額應以違約方在簽訂合同時可預料到的合理損失為限;(3)由于受損害方未采取合理措施導致可能減輕而未減輕的損失，應在賠償金額中扣除。(二)罰金條款（penaltyclause）

當一方當事人未履行合同義務時，應向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的罰金，以補償對方的損失。 違約金和罰金是不同的兩個概念：（1）違約金是違約責任的方式，違約方通過支付一定的違約金，有時可以終止合同的效力，不再承擔任何義務。（2）罰金是一種督促履行合同的措施，帶有懲罰性質(zhì)的方法，違約方支付罰金后不能終止合同，必須按規(guī)定繼續(xù)履行合同。IftheSellerscouldn’tdeliverontime,theBuyersshouldagreetopostponethedeliveryontheconditionthattheSellersagreetopayapenaltywhichshallbedeductedbythepayingbankfromthepaymentundernegotiation.ButtheSellersshallpaytotheBuyersanamountofpenaltynotexceeding10%ofthetotalvalueofthegoodsinvolvedinthelatedelivery.舉例Thepenaltyischargedat1%ofthevalueofthegoodswhosedeliveryhasbeendelayedforeverytendays,odddayslessthantendaysshouldbecountedastendays.IncasetheSellersfailtomakedeliverytenweekslaterthanthetimeofshipmentstipulatedinthecontract,theBuyersshallhavetherighttocancelthecontractandtheSellersstillpaytheaforesaidpenaltytotheBuyers.導入案例浙江某服裝廠與日本客戶簽訂了服裝出口合同。買方開來的信用證規(guī)定，10月份裝運交貨，不料9月初，該服裝廠倉庫失火，成品、半成品全部毀壞，以致無法交貨。請問賣方可否援引不可抗力條款要求免交貨物？第三節(jié)不可抗力條款一、不可抗力的含義在合同簽訂以后，不是由于訂約當事人的過失或疏忽，而是由于發(fā)生了當事人無法預見、無法預防、無法控制和無法避免的意外事故，以至不能履行合同或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方當事人依照法律或合同而免負責任，另一方當事人不得對此要求損壞賠償。這樣的事件稱之為“不可抗力”事件(forcemajeure)。從其起因上看通?？煞譃閮煞N情況：一種是由于“自然力量”引起的另一種是由于”社會力量”引起的[例1]1903年，英國上訴法院判決了著名的案例克雷爾訴亨利案。1902年，英王愛德華從維多利亞女皇繼承了王位，決定舉行加冕典禮。為觀看這場典禮，亨利與克雷爾談妥，在6月26日和6月27日的白天租用克雷爾在樓上的公寓房以便從窗戶向街上觀看。雙方約定，租金為75英鎊，先付25英鎊。然而在6月22日，下議院發(fā)出通報:國王要作闌尾炎手術，典禮將改期進行。亨利得知后拒絕向克雷爾支付尚未支付的50英鎊租金，克雷爾因此提出上訴。[例2]2003年上半年，中國受到“非典”的突然打擊，貿(mào)易、運輸、會展等行業(yè)受到不同程度的負面影響。在“非典”的重災區(qū)廣州，每年一度的春季“廣交會”被取消，很多出口加工企業(yè)由于被隔離而停工停產(chǎn)。與此同時，包括美國、歐盟在內(nèi)的110多個國家和地區(qū)對中國的人、貨出入境進行限制、甚至禁止，使得相當一部分事先已經(jīng)在中國簽訂的進出口合同無法按期正常履行。在這種情況下，我國相關企業(yè)可依據(jù)“情勢變遷”原則來免除自身的違約責任。綜上所述，在國際貿(mào)易中盡管不同法律、法律對不可抗力的確切含義在解釋上并不統(tǒng)一，叫法也不一致，但其精神原則大體相同。主要包括以下幾點：意外事故必須發(fā)生在合同簽訂以后；不是因為合同當事人雙方自身的過失或疏忽而導致的；意外事故是當事人雙方所不能控制的，無能為力的。二、不可抗力的法律后果“不可抗力”的發(fā)生，僅免除損害賠償?shù)呢熑?。按《公約》的規(guī)定，除非合同當事人雙方約定解除合同，合同關系仍然存在，一旦“障礙”消失，須繼續(xù)履行合同。即不可抗力引起的后果主要有兩種：解除合同；延期履行。三、不可抗力條款的規(guī)定方法1、不可抗力條款的范圍在我國進出口業(yè)務合同中，對不可抗力條款的規(guī)定方法一般有三種：（1）概括式：即在合同中不具體訂明哪些是不可抗力事故，只作概括的規(guī)定。Ifthefulfillmentofthecontractispreventedduetoforcemajeure，theSellershallnotbeliable．However，theSellershallnotifythebuyerbycableandfurnishthesufficientcertificateissuedbytheChinaCouncilforthePromotionofInternationalTrade(ChinaChamberofInternationalCommerce)attestingsucheventorevents.（2）列舉式：即在不可抗力條款中明確規(guī)定出哪些是不可抗力事故，凡末作規(guī)定的均不能作為不可抗力事故加以撥引。Iftheshipmentofthecontractedgoodsispreventedordelayedinwholeorinpartbyreasonofwar,earthquake,flood,fire,storm,heavysnow,thesellercandelaytofulfill，Orrevokepartorthewholecontract.

（3）綜合式：即采用概括式和列舉式綜合并用的方式，既列明雙方取得共識的不可抗力事故，又加上概括性的文句，以便在發(fā)生合同中末列明的意外事故時，由雙方當事人共同確定是否作為不可抗力事故。Ifthefulfillmentofthecontractispreventedbyreasonofwarorothercausesofforcemajeure，whichexistsforthreemonthsaftertheexpiringthecontract，thenon—shipmentofthiscontractisconsideredtobevoid，forwhichneithertheSellernorthebuyershallbeliable．2、不可抗力事故的處理3、不可抗力發(fā)生后通知對方的責任4、證明文件及出具文件的機構四、應注意的幾個問題1、要注意不可抗力條款的措施及其不同解釋2、應避免把罷工算作不可抗力3、正確援引不可抗力條款4、區(qū)分商業(yè)風險和不可抗力事件。某奧地利商向中國出口化工原材料一批，價格條件為ＣＩＦ天津，合同訂有不可抗力條款。１９９１年由于海灣事件，石油價格暴漲，奧商成本增加２８％，便向中方提出，要求提高出口價，否則拒絕交貨，因為可作不可抗力處理。問中方如何辦？

第四節(jié)仲裁條款解決爭議的途徑有下列幾種:(一)協(xié)商協(xié)商(Consultation,Negotiation)，又稱友好協(xié)商，它是指在發(fā)生爭議后，由當事人雙方直接進行磋商，自行解決糾紛。(二)調(diào)解調(diào)解(Conciliation)，是指發(fā)生爭議后，雙方協(xié)商不成，則可邀請第三者居間調(diào)停。(三)訴訟即打官司，是指由司法部門按法律程序來解決雙方的貿(mào)易爭端。(四)仲裁一、仲裁的含義和特點1、仲裁的含義仲裁（Arbitration）是指買賣雙方達成協(xié)議，自愿將有關爭議交給雙方同意的仲裁機構進行裁決的方式。仲裁裁決是終局性的，對雙方都有約束力，雙方必須執(zhí)行。2、仲裁的特點

（1）仲裁機構是屬于社會性民間團體所設立的組織，不是國家政權機關，不具有強制管轄權，對爭議案件的受理，以當事人自愿為基礎。（2）當事人雙方通過仲裁解決爭議時，必先簽訂仲裁協(xié)議；雙方均有在仲裁機構中推選仲裁員以裁定爭議的自由。（3）仲裁比訴訟的程序簡單，處理問題比較迅速及時，而且費用也較為低廉，同時仲裁比訴訟的專業(yè)權威性更強。（4）仲裁機構之間互不隸屬，各自獨立，實行一裁終局，所以仲裁機構的裁決一般是終局性的，已生效的仲裁裁決對雙方當事人均有約束力。仲裁與訴訟的區(qū)別受理機構不同

仲裁——民間機構訴訟——官方機構受理原則不同仲裁——無協(xié)議不受理訴訟——有協(xié)議不受理

人員選用不同仲裁——雙方指定仲裁員訴訟——不能指定法官裁決效力不同仲裁——終局的，一般不能上訴。即使上訴，法院只審查程序，不審查案件實體。訴訟——判決可以上訴二、仲裁協(xié)議及作用（一）仲裁協(xié)議的形式仲裁協(xié)議是雙方當事人表示愿意把他們之間的爭議交付仲裁解決的一種書面協(xié)議，是仲裁機構或仲裁員受理爭議案件的依據(jù)。仲裁協(xié)議有兩種形式:一種是在爭議發(fā)生之前訂立的，它通常作為合同中的一項仲裁條款(ArbitrationClause)出現(xiàn);另一種是在爭議發(fā)生之后訂立的，它是把已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁的協(xié)議(Submission)。(二)仲裁協(xié)議的作用1、約束雙方當事人只能以仲裁方式解決爭議，不得向法院起訴。2、排除法院對有關案件的管轄權3、仲裁機構取得對爭議案件的管轄權。三、仲裁條款的內(nèi)容其具體內(nèi)容一般應包括仲裁地點、仲裁機構、仲裁程序規(guī)則、仲裁裁決的效力、仲裁費的負擔等。(一)仲裁地點在我國進出口合同中，關于仲裁地點有下列三種規(guī)定辦法:1、多數(shù)合同規(guī)定在中國仲裁;2、有時規(guī)定在合同對方國家仲裁;3、規(guī)定在雙方同意的第三國仲裁。(二)仲裁機構國際貿(mào)易中的仲裁，可由雙方當事人約定在常設的仲裁機構進行，也可以由雙方當事人共同指定仲裁員組成臨時仲裁庭進行仲裁。(三)仲裁規(guī)則按照國際仲裁的一般做法，原則上采用仲裁所在地的仲裁規(guī)則，但在法律上也允許根據(jù)雙方當事人的約定，采用仲裁地點以外的其他國家(地區(qū))仲裁機構的仲裁規(guī)則進行仲裁。(四)仲裁裁決的效力仲裁裁決的效力主要是指由仲裁庭作出的裁決，對雙方當事人是否具有約束力，是否為終局性的，能否向法院起訴要求變更裁決。(五)仲裁費用的負擔通常在仲裁條款中明確規(guī)定出仲裁費用由誰負擔。一般規(guī)定由敗訴方承擔，也有的規(guī)定由仲裁庭酌情決定。四、仲裁程序仲裁申請→受理仲裁案件→組成仲裁庭→仲裁審理→仲裁裁決1、仲裁申請、答辯和反請求。（1）仲裁申請。申請仲裁者稱為申請人（2）答辯和反請求。被申請人對仲裁委員會受理的案件，在收到申請人的申請書后應根據(jù)申請書提出的問題逐一進行答辯并附上有關證明材料2、仲裁庭的組成。在雙方當事人各自指定一名仲裁