2023年電大國際私法形成性考核冊答案

國際私法形成性考核冊答案作業(yè)1

一、不定項選擇題

１、ＡＢCD2、C3、A4、A５、A６、A7、C８、C９、B10、A

１１、ABCD12、CD１3、ACD14、ABD15、CD16、ABCD17、ABD

18、AＢC１9、BCD20、BD

二、簡述題?1、區(qū)際法律沖突是指一國之內(nèi)不同法域,不同法律制度之間產(chǎn)生的法律沖突。

①區(qū)際法律沖突廣泛存在于聯(lián)邦制國家。?②一國存在不同法域，當沖突規(guī)范指引應當合用該國法律時就會產(chǎn)生合用哪一法域的法律作為準據(jù)法的問題。?2、19世紀,德國法學家費德里克·夫爾·馮·薩維尼提出法律關系本座說，把國際私法推動到一個新階段。?他認為每一種法律關系在邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系每一法律關系都有一個擬定的“本座”,即一個他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院進行選擇時，應根據(jù)法律關系的性質(zhì)擬定法律關系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關系所應合用的法律對各種特定的涉外民事關系合用其“本座”所在地的法律,且除個別的例外情況不應拘泥于其為外國的法律。

３、沖突規(guī)范:是指明某一涉外民事法律關系應當合用何國實體法的規(guī)則，這是一種特殊類型的法律規(guī)范?特點：?（１)從沖突規(guī)范的內(nèi)容來看，它僅僅指出某一涉外民事法律關系如何合用實體法,其自身不能直接擬定該法律關系當事人的權利義務。

（2）從沖突規(guī)范的作用看，作為一種間接規(guī)范,沖突規(guī)范必須與它指引的某一特定的實體規(guī)范結合起來，才干發(fā)揮法律調(diào)整當事人權利義務的作用。

（3)從沖突規(guī)范的結構看，它由“范圍”和“系屬”兩大部分構成。

４、(1）一方面對法律關系本座說進行解釋，參見簡答題。

(２)評論:薩維尼的法律關系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。?薩維尼一改統(tǒng)治了幾百年的通過法律性質(zhì)選擇法律的方法,代之以通過法律性質(zhì)選擇法律的方法,這在方法論上是一個歷史性突破,他發(fā)明性他提出了解決法律選擇中的連接點，為國際私法的規(guī)范化和更具操作性起到了至關重要的作用,薩維尼的理論對國際私法的發(fā)展具有極具深遠的影響當今流行的“法律關系重心說”、“最密切聯(lián)系說”等無一不是在法律本座說基礎上發(fā)展起來的,他的這種學說對推動歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨同化也是有重大影響的并且使國際私法從荷蘭學派開創(chuàng)的特殊主義－國家主義的影響下解放了出來,重新歸復到普遍主義-國際主義的軌道上來。?四、課堂討論報告?對反致制度我們是這樣結識的。?傳統(tǒng)國際私法追求的一個目的就是判決結果的一致性,特別是自薩維尼法律關系本座說問世以來這,定一目的更為國際私法學者夢寐以求。

各國沖突規(guī)范互不相同，彼此歧義：有的國家接受反致，有的國家不接受反致這就需要發(fā)明條件，以期達成不管案件在哪一個國家審理,都將合用同一實體規(guī)范,從而得到同一判決結果，認可反致,接受反致,就有也許實現(xiàn)判決結果一致性這一目的。?現(xiàn)代國際私法追求案件解決的公正性和合理性,為實現(xiàn)這一目的，就要增長法律選擇的靈活性,采用反致就可以增長法律選擇的靈活性。

反致制度可以滿足傳統(tǒng)國際私法的規(guī)定，符合現(xiàn)代國際私法的價值觀念，同時,它也是排除和限制，外國法合用的一種手段,所以對反致制度，應予以肯定為宜。?我國現(xiàn)行法律中對反致制度未作明確規(guī)定,但從某些司法解釋可以看出我國對反致的態(tài)度,我國法院審理涉外民事案件時,根據(jù)我國的沖突規(guī)范指引應合用外國法為準據(jù)法，該合用外國法為準據(jù)法，該外國法為該國實體法,不涉及沖突規(guī)范,確立了我國不接受反致和轉(zhuǎn)致的立場。作業(yè)2

一、不定項選擇題

1、C2、Ｄ3、A４、D６、D７、D8、A９、B10、Ｃ１1、B

1２、D13、D14、D15、Ａ16、B17、ＣD1８、ABD1９、ABCD

20、ＢCＤＥ?二、簡述題

1、最惠國待遇是指一個締約國根據(jù)條約的規(guī)定給予對方締約國的自然人或法人的待遇不低于該締約國已經(jīng)給予或?qū)⒁o予任何第三國的自然人或法人的待遇。

(１）最惠國待遇應以國家之間締結的條約為依據(jù)。

（2)最惠國待遇原本是一個國家給予另一個國家的待遇,但這種待遇，卻經(jīng)常要通過受惠國的自然人、法人、商船、貨品等所享受的待遇來加以體現(xiàn)。?（3）最惠國待遇是使不同國籍的外國人之間民事法律地位平等的制度。?2、薩維尼在批判“動產(chǎn)隨人”原則之時，提出了與之相對的“動產(chǎn)三分說”即把動產(chǎn)分為三類。(１）不能擬定其所在地（2)可以擬定其所在地(3)所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在國外暫時寄存的隨身行李等介于前兩者之間者。?第一類應合用所有者住所地法,第二類應合用物之所在地法，第三類應視具體情況或合用所有者住所地法，或合用物之所在地法。

3、當事人擬定協(xié)議準據(jù)法的原則涉及

（1)意思自治原則?(2)客觀標志原則

(３）最密切聯(lián)系原則與特性性履行原則

(4）協(xié)議自體法?三、案例分析題

1）有,國為中國是原告所在地，運送貨品始發(fā)地,與該協(xié)議糾紛有密切聯(lián)系?2）可以協(xié)議糾紛訴訟合用當事人選擇的法律。

當事人沒有選擇的運用國際公約或由管轄法院或仲裁庭依據(jù)法院地或仲裁地國家的沖突規(guī)則來擬定協(xié)議應合用的法律。

根據(jù)我國法律可以選擇合用原告，被告或協(xié)議履行地簽訂地法律。?四、課堂討論

(１)P２05(要點)美國的“協(xié)議要素分析法”是指法官通過對協(xié)議各種因素進行“量”與“質(zhì)”的綜合分析，從而擬定準據(jù)法。

“量”的分析,法官將與協(xié)議有關的所有連接因素列舉出來，然后將連接因素在數(shù)量上最集中的那個國家或地區(qū)擬定為最強聯(lián)系地。?“質(zhì)”的分析，法官在選擇法律時,應當根據(jù)各種直接因素的相對重要限度，來擬定特定問題上與案件有最強聯(lián)系的國家的法律加以合用。?(2)大陸法系國家的“特性履行”法,是大陸法系國家用來制定最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它規(guī)定法院根據(jù)協(xié)議特殊性質(zhì)，以何方的履行最能體現(xiàn)協(xié)議的特性來決定協(xié)議的法律合用，它與最密切聯(lián)系原則相結合，使協(xié)議準據(jù)法的擬定，具有了擬定性和可預見性。?在擬定協(xié)議特性性履行的標準上，法學理論與實踐一直存在分歧,歸納起來重要是兩種觀點：?第一種觀點認為，既然在雙方協(xié)議中,一方當事人要支付貨幣來履行義務（如價款、傭金)，即所謂金錢履行,而另一方則為非金錢履行（如交貨、提供勞務)。在一般情況下，為金錢履行的那一方的履行義務較為簡樸，也是所有協(xié)議的共性。而為非金錢履行的履行義務較為復雜，不同類型的協(xié)議也各不相同;這種復雜性正是我們對協(xié)議的種類和特性加以區(qū)別的依據(jù)。以買賣協(xié)議為例，買方的義務是支付貨款,領受貨品,賣方的義務是交貨。這里,賣方的交貨義務就體現(xiàn)了這個協(xié)議的特性,從而決定該協(xié)議是買賣協(xié)議而不是勞務協(xié)議或保險協(xié)議。所以賣方的履行就構成了協(xié)議的“特性履行”。綜上，將協(xié)議中非支付金錢的一方所進行的履行擬定為特性性履行正是這一主張的內(nèi)容。采用這一標準在大多數(shù)情況下確能合理地找到與協(xié)議有最密切聯(lián)系的法律，且簡樸明了，易于掌握與操作。但在無貨幣介入的協(xié)議關系中,就顯得無能為力了。?第二種觀點認為,客觀上并不存在擬定協(xié)議特性性履行的標準,擬定協(xié)議的特性性履行,并不是專指明協(xié)議自身固有的不可改變的性質(zhì),而是要通過考察協(xié)議的功能，特別是協(xié)議企圖實現(xiàn)的具體的社會目的,考察協(xié)議各方面互相間的關系，從而將最能體現(xiàn)社會功能的一方當事人的義務確認為特性性履行。這種觀點采用的是一種彈性分析的方法，即認為擬定協(xié)議特性性履行應當具體協(xié)議具體分析，在分析過程中,即要考慮各方當事人的具體利益，更要考慮協(xié)議所起的社會作用。這種方式?jīng)]有標準,很難把握，因而在各國的立法與實踐中，多數(shù)采用第一種做法擬定特性履行方。?總之一個比較自由,一個比較保守。作業(yè)３?一、不定項選擇題

1、A2、Ｃ3、B４、D5、B6、Ｂ７、B8、C9、Ｂ１0、A１1、A１2、D13、B１4、Ａ15、A1６、D１７、Ｃ１8、Ｂ19、B2０、Ａ

二、簡述題?1、涉外婚姻實質(zhì)要件:①雙方自愿②已達法定婚齡③嚴禁近親結婚④嚴禁重婚⑤嚴禁患有一定疾病的人結婚

涉外結婚合用婚姻締結地法?涉外離婚合用法院地法?2、中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn),動產(chǎn)合用被繼承人住所地法律,不動產(chǎn)合用不動產(chǎn)所在地法律，外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或在中華人民共和國境外的中國化民的遺產(chǎn)，動產(chǎn)合用被繼承人住所地法，不動產(chǎn)合用不動產(chǎn)所在地法律，中華人民共和國與外國訂有條約,協(xié)定的按條約協(xié)定辦理。

3、(1)直接送達，外交代表或領事送達，郵寄送達，個人送達,公告送達或以當事人協(xié)商的方式送達。

（２)間接送達。?三、論述題

1、要點：1９88年《死者遺產(chǎn)繼承法律合用公約》于國際私法會議第十六屆大會通過，這是國際私法會議統(tǒng)一涉外繼承法律合用的又一重要成果,該公約共五章31條。

(1)公約合用范圍,采用排除合用范圍的方法即a遺囑方式b遺囑能力ｃ與夫妻財產(chǎn)有關的問題ｄ與繼承無直接關系而產(chǎn)生或轉(zhuǎn)移的權利和財產(chǎn)等不合用。?(２)準據(jù)法,公約采用了同一制即將死者遺產(chǎn)看作一個不可分割的整體,不區(qū)分遺產(chǎn)中的動產(chǎn)與不動產(chǎn)。?(3)繼承協(xié)議公約明確規(guī)定了繼承協(xié)議的定義。

（4）一般規(guī)則公約排除了反致但規(guī)定允許轉(zhuǎn)致。?2、要點：（1）國家主權原則

①國家之間應互相尊重對方的立法權

②國家之間應互相尊重對方國家的司法管轄權

③平等地合用本國法或外國法?（2）平等互利原則

①主權國家之間的法律地位平等?②當事人之間的法律地位平等?（3）遵守國際條約,參照國際慣例原則?（4）保護當事人合法利益原則?四、案例分析題?1、１）不能由于根據(jù)我國法律，涉外離婚應通過司法程序解決

2）有，應合