2023年國際商法知識點范圍

國際商法總論概念術語國際商法：又稱為國際商事法，是調(diào)整國際商事關系的各種法律規(guī)范的總稱。國際商法的淵源:是指國際商法的存在及表現(xiàn)形式,涉及國際條約、國際慣例和國內(nèi)法。國際條約：是指兩國或兩個以上國際法主體依據(jù)國際法確立其互相權利和義務而締結的國際書面協(xié)議。國際慣例：是指在國際商事交往的長期實踐中形成的，受到各國普遍認可和遵守的習慣做法、商事原則和規(guī)則。大陸法系：它是指涉及歐洲大陸大部分國家從1９世紀初以羅馬法為基礎建立起來的,以１8２０23《法國民法典》和1920２3《德國民法典》為代表的法律制度以及其他國家和地區(qū)效仿這種制度而建立的法律制度。英美法系:是指英國從１1世紀起重要以源于日耳曼習慣的普通法為基礎逐漸形成的一種獨特的法律制度，以及效仿英國的其他國家和地區(qū)的法律制度總稱。法律解釋:是指由一定的國家機關、組織或個人，為適應和遵守法律,根據(jù)有關法律規(guī)定、政策、公平正義觀念、法學理論和慣例對現(xiàn)行的法律規(guī)范、法律條文的含義、內(nèi)容、概念、術語、以及適應的條件等所作的說明。仲裁制度：是指民事爭議的雙方當事人達成協(xié)議，自愿將爭議提交選定的第三者,根據(jù)一定程序規(guī)則和公正原則作出裁決，并有義務履行裁決的一種法律制度。二、思考題如何理解國際商法的國際性？答:國際商法的國際性,就是指在商事法律關系的主體、客體和內(nèi)容三要素中,至少有一個因素涉及國外,或者說,至少有一個因素具有涉外性。2、簡答國際商法的淵源。答:國際商法的淵源是指國際商法的存在及表現(xiàn)形式，涉及國際條約、國際慣例和國內(nèi)法。國際條約:是指兩國或兩個以上國際法主體依據(jù)國際法確立其互相權利和義務而締結的國際書面協(xié)議。國際慣例：是指在國際商事交往的長期實踐中形成的,受到各國普遍認可和遵守的習慣做法、商事原則和規(guī)則。國內(nèi)法:是指一國為調(diào)整國際商事法關系所進行的國內(nèi)立法。３、大陸法系與英美法系各自的重要特點。大陸法系的重要特點：全面繼受羅馬法實行法典化將法律分為公法和私法兩大部分在法律推理形式和方法上采用演繹法法學在推動法律發(fā)展中起重要作用英美法系的重要特點：①判例法是英美法系的重要淵源②遵循“先例約束力原則”解決案件③普通法和衡平法是法律的兩種基本形式④訴訟程序上一般采用對抗制4、大陸法系與英美法系的區(qū)別。答：(1）法律淵源的不同在大陸法系國家，法律以制定法一方面是法典的方式存在,正式的法律淵源是指立法機關制定的規(guī)范性法律文獻和行政機關制定的各種行政法規(guī)。在英美法系國家，制定法和判例法都是法律淵源，并且判例法在整個法律體系中占有重要的地位。法律結構的不同在大陸法系國家，法律結構的一個共同特性是公法和私法是法律的基本分類,而在英美法系中沒有像大陸法系那樣具有明顯的私法和公法之分。司法組織與訴訟程序的不同在大陸法系國家,與公私法劃分相聯(lián)系,普通法院系統(tǒng)與行政法院系統(tǒng)并存,它們的管轄權嚴格分開,而英美法系國家沒有獨立的行政法院系統(tǒng)，行政訴訟由普通法院審理。5、試述我國仲裁的基本制度或裁或審制度即當事人選擇解決途徑是，只能選擇仲裁和審理兩者中的一種而不能同時選擇，該制度體現(xiàn)了對當事人選擇爭議解決途徑的權利的尊重。一裁終局制度即裁決作出后即發(fā)生法律效力，即使當事人對裁決不服，也不能再就同一爭議向法院起訴，同時也不能再向仲裁機構申請仲裁或復議。第二章國際商事組織法概念術語個人獨資公司:是指由一個自然人投資,財產(chǎn)為投資人個人所有,投資人以其個人財產(chǎn)對公司債務承擔無限責任的經(jīng)營實體。合作公司：是指各合作人依據(jù)合作協(xié)議，共同出資、共同經(jīng)營、共同收益、共擔風險,并對公司的債務承擔無限連帶責任的經(jīng)濟組織。普通合作公司:是指由普通合作人組成，合作人對合作公司債務依法承擔無限連帶責任的一種合作公司。特殊的普通合作：是指以專門知識和技能為客戶提供有償服務的專業(yè)服務機構,這些服務機構可以設立為特殊的普通合作公司。有限合作公司:是指由普通合作人和有限合作人組成，普通合作人對合作公司債務承擔無限連帶責仟，有限合作人以其認繳的出資額為限對合作公司債務承擔責任的經(jīng)營性組織。二、思考題合作公司的特性答:(1)由兩個以上合作人組成(2)合作協(xié)議是合作公司得以成立的法律基礎(3）合作人共同出資，共同經(jīng)營、共享收益、共擔風險（４）合作人對合作公司債務承擔無限連帶責任（5）合作公司無法人資格,不具有完全獨立的法律地位2、舉例說明合作人對合作公司債務承擔無限連帶責任3、普通合作公司與有限合作公司有何重要區(qū)別答：（1)普通合作公司合作人的責任是無限連帶責任;有限合作公司以其認繳的出資額為限對合作公司債務承擔責任?(2）普通合作公司的主體是自然人；而有限合作公司是由普通的合作人和有限合作人組成的?出資范圍不同:普通合作公司合作人可以用勞務出資；而有限合作公司有限合作人不能以勞務出資

（3）普通合作人不得同本公司進行交易，但是合作協(xié)議另有約定或者全體合作人另有約定的除外；有限合作人可以同本公司進行交易，但是合作協(xié)議另有約定的除外

（４）普通合作人不得自營或者同別人合營與本合作公司相競爭的業(yè)務;有限合作人可以，但是合作協(xié)議另有約定的除外?（５）普通合作公司的合作協(xié)議不得約定將所有利潤分派給部分合作人;有限合作公司不得將所有利潤分派給部分合作人,但是合作協(xié)議另有約定的除外

（６）普通合作人以其在合作公司中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的,須經(jīng)其他合作人一致批準；未經(jīng)其他合作人一致批準,其行為無效;有限合作人可以將其在有限合作公司中的財產(chǎn)份額出質(zhì),但是合作協(xié)議另有約定的除外4、《合作公司法》對合作公司損益分派的規(guī)定答:（1)合作公司的損益利潤分派,虧損分擔,按照合作協(xié)議的約定辦理;合作協(xié)議末約定或者約定不明確的，由合作人協(xié)商決定；協(xié)商不成的,由合作人按照實繳出資比例分派、分擔;無法擬定出資比例的,合作人平均分派、分擔。（2)合作協(xié)議不得約定將所有利潤分派給部分合作人或者由部分合作人承擔所有虧損第三章國際商事協(xié)議法概念術語協(xié)議：協(xié)議就是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的意思表達一致的法律行為。國際商事協(xié)議:國際商事協(xié)議，是從事國際商事活動的主體為設立、變更、終止各方之間的權利義務而達成的協(xié)議。雙務協(xié)議與單務協(xié)議:根據(jù)當事人雙方是否互負給付義務（具有對價關系的債務)，可以將協(xié)議分為雙務協(xié)議與單務協(xié)議。①雙務協(xié)議是指當事人雙方互負給付義務(具有對價關系的債務）的協(xié)議。絕大多數(shù)協(xié)議為雙務協(xié)議，典型者如買賣協(xié)議、租賃協(xié)議、承攬協(xié)議、運送協(xié)議。②單務協(xié)議是指只有一方當事人負有債務的協(xié)議，如贈與協(xié)議。諾成協(xié)議與實踐協(xié)議：根據(jù)協(xié)議的成立除意思表達一致外,是否還以交付標的物要件,可以將協(xié)議分為諾成協(xié)議與實踐協(xié)議。①諾成協(xié)議是指只需當事人雙方意思表達一致即可成立的協(xié)議，它不以標的物的交付為協(xié)議成立的要件。②實踐協(xié)議又稱要物協(xié)議，是指除當事人雙方意思表達一致外,還需要以當事人交付標的物作為成立要件的協(xié)議。５、有名協(xié)議與無名協(xié)議：根據(jù)法律是否對其設有規(guī)范并賦予其特定名稱，可以將協(xié)議分為有名協(xié)議與無名協(xié)議。①有名協(xié)議又稱典型協(xié)議,是指法律擬定了特定名稱和規(guī)則的協(xié)議。②無名協(xié)議義稱非典型協(xié)議,是指法律沒有擬定名稱和規(guī)則的協(xié)議。６、主協(xié)議與從協(xié)議:根據(jù)協(xié)議之間的主從關系，可以將協(xié)議分為主協(xié)議和從協(xié)議。①主協(xié)議是指可以獨立存在，不以其他協(xié)議的存在為前提的協(xié)議。②從協(xié)議又稱附屬協(xié)議，是指不具有獨立性,以其他協(xié)議的存在為前提的協(xié)議,如定金協(xié)議、保證協(xié)議。7、要式協(xié)議與不要式協(xié)議：根據(jù)協(xié)議的成立在形式上是否有特別規(guī)定,可以將協(xié)議分為要式協(xié)議與不要式協(xié)議。①要式協(xié)議是指根據(jù)法律規(guī)定或者當事人之間的約定，以口頭之外的某種特定形式為成立要件的協(xié)議。②不要式協(xié)議是指不需要以某種特定形式為成立要件的協(xié)議?！堵?lián)合國國際貨品銷售協(xié)議公約》:該公約由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會起草,于198０年４月10日在維也納外交會議上獲得通過。該公約吸納了不同法律體系買賣法和協(xié)議法中的合理成分，較好地平衡了國際貨品買賣中買方和賣方的利益，具有科學性、合理性和實用性，得到各國貿(mào)易界、法律界的普遍認同?！秶H商事協(xié)議通則》：由國際統(tǒng)一私法協(xié)會于１98０年著手起草，1９94年5月通過?！秴f(xié)議通則》旨在為國際商事協(xié)議制定一般規(guī)則,可用于解釋或補充國際統(tǒng)一法的文獻,也可作為國內(nèi)和國際立法的范本。要約:要約是希望和別人訂立協(xié)議的意思表達，提出的一方稱為要約人,其相對方為受要約人。在對外貿(mào)易上，要約又稱為發(fā)盤、發(fā)價或報價。要約可用書面形式,也可通過口頭、行為表達。要約邀請:要約邀請,又稱為要約引誘,是指希望別人向自己發(fā)出要約的一種表達。在性質(zhì)上，要約邀請一般是訂約的準備工作。承諾：承諾又稱為接受，貿(mào)易中又稱收價或接盤,是指受要約人對要約人作出的批準要約的意思表達。作出承諾的受要約人,也可稱承諾人。承諾是協(xié)議訂立的決定性階段,承諾一旦生效,協(xié)議即成立。要約的撤回與撤消：要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后,要約生效之前,取消要約，阻止其生效的法律行為。要約的撤消，是指要約人在要約生效后，將該項要約取消，從而使要約的法律效力歸于消滅。協(xié)議的必備條款：協(xié)議的重要條款，是協(xié)議必須具有的條款。協(xié)議的重要條款有時是法律直接規(guī)定的，也可以由當事人約定產(chǎn)生。協(xié)議的重要條款由協(xié)議的類型和性質(zhì)決定。按照協(xié)議的類型和性質(zhì)的規(guī)定,應當具有的條款,就是協(xié)議的重要條款。默示條款：當事人未寫入?yún)f(xié)議中,甚至從未協(xié)商過，但是基于當事人的行為,或基于協(xié)議的明示條款,或基于法律的規(guī)定,理應存在的協(xié)議條款。締約過失責任：指在協(xié)議訂立過程中,一方因違反其依據(jù)誠實信用原則所負的義務,而致另一方的信賴利益的損失,應承擔民事責任（補償?shù)呢熑?。協(xié)議的效力：協(xié)議的效力,也就是指協(xié)議的法律效力。是指用法律的標準評價已成立的協(xié)議,以便確認協(xié)議是否可以對當事人產(chǎn)生約束力的效果。有效協(xié)議：是指具有法律規(guī)定的各項有效要件的協(xié)議。它對當事人具有約束力,當一方不履約時另一方可請求法院強制執(zhí)行協(xié)議的規(guī)定。無效協(xié)議：是指已經(jīng)成立、但不符合或者違反了法律所規(guī)定的效力要件,從而不能在當事人之間產(chǎn)生預期的法律效力的協(xié)議?？勺兏?、可撤消的協(xié)議：是指已經(jīng)成立的協(xié)議，由于在當事人的意思表達方面存在瑕疵,因此法律賦予因該瑕疵而也許遭受損失的一方當事人對該協(xié)議予以撤消或變更的協(xié)議。錯誤(協(xié)議法上）：《協(xié)議通則》定義為：“錯誤是指在協(xié)議訂立時對已存在的事實或法律所做的不對的假設?！逼墼p:欺詐是指一方當事人捏造虛假情況或隱瞞與協(xié)議有關的事實情況，致使他方發(fā)生錯誤或作出誤判的故意行為。脅迫：脅迫是指以使人發(fā)生恐怖為目的的一種故意行為。因脅迫而訂立的協(xié)議,是指協(xié)議一方當事人以脅迫的手段相威脅，使對方產(chǎn)生恐驚心理，作出違反其本意的意思表達而訂立的協(xié)議。重大失衡:是指當事人雙方權利和義務的對比出現(xiàn)嚴重不對等,明顯不公平的現(xiàn)象,其中，一方過度有利，而另一方明顯無利、利少甚至遭受重大損失。協(xié)議的履行:協(xié)議的履行，是指協(xié)議生效后,當事人按照協(xié)議的約定,完畢協(xié)議義務的行為。同時履行抗辯權:同時履行抗辯權,又稱為“不履行抗辯權”，是指在沒有約定履行順序的雙方協(xié)議中,當事人一方在對方未為對待給付之前，有權拒絕先為給付。順序履行抗辯權：是指當事人互負債務，有先后履行順序的,先履行一方未履行之前，后履行一方有權拒絕其履行請求,先履行一方履行債務不符合協(xié)議約定，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。不安抗辯權:不安抗辯是指當事人互負債務,有先后履行順序,負有先履行義務的當事人有充足的證據(jù)證明后履行義務的一方當事人屆時將不履行義務或無力履行義務,有權規(guī)定其先為對待履行或提供擔保，在其未為對待履行或提供擔保時，依法享有拒絕履行的權利。協(xié)議的保全：又稱為協(xié)議的保全,是指法律為防止因債務人的財產(chǎn)不妥減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利,或者請求法院撤消債務人與第三人的法律行為的法律制度,具體涉及債權人的代位權制度和債權人的撤消權制度。。債權人的代位權：債權人的代位權,是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而損害債權人的債權時，債權人為保全其債權,可以自己的名義代為行使債務人對第三人債權的權利。債權人的撤消權:債權人的撤消權,是指債權人對于債務人所為的危害債權的行為，可請求法院予以撤消的權利。違約：違約即違反協(xié)議，又稱為“協(xié)議不履行”,指協(xié)議當事人沒有所有或適本地履行協(xié)議，或者拒絕履行協(xié)議(違約即違反協(xié)議義務的行為。)預期違約:又稱提前違約或先期違約，是指一方當事人在協(xié)議規(guī)定的履行期到來之前,一方當事人明確表達或者以自己的行為表白屆時將不履行協(xié)議義務。違約責任：違約責任是指當事人因違反協(xié)議義務應當承擔的民事責任。不可抗力:不可抗力,是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。二、思考題協(xié)議的法律特性答:（1)協(xié)議是一種民事法律行為協(xié)議是當事人雙方的合意協(xié)議以設立、變更、終止民事權利、義務關系為目的協(xié)議是具有法律約束力的協(xié)議２、根據(jù)《協(xié)議通則》和我國《協(xié)議法》，協(xié)議法有哪些基本原則答：協(xié)議法的基本原則是協(xié)議法的主線法律準則和總的指導思想，它體現(xiàn)了協(xié)議法的本質(zhì)和基本價值。（1）協(xié)議自由(締約自由)原則(2)誠實信用原則（3)公平交易原則(協(xié)議正義原則)(４)協(xié)議神圣原則(5）公序良俗原則3、試述協(xié)議自由原則答:協(xié)議自由原則的內(nèi)容相稱廣泛,通說認為，協(xié)議自由涉及以下五項內(nèi)容:（1）訂約的自由(2）選擇相對人的自由（3)決定協(xié)議內(nèi)容的自由（4）變更或解除協(xié)議的自由(5)選擇協(xié)議方式的自由4、有效要約的條件答:(１）訂約意思表達必須明確（要約必須具有訂立協(xié)議的目的）要約由要約人向希望與之簽訂協(xié)議的相對人發(fā)出要約的內(nèi)容必須具體擬定要約必須到達受要約人才干生效５、談談大陸法、英美法及《協(xié)議通則》對要約是否可以撤消問題上的見解與規(guī)定答：英美法認為作為一項規(guī)則，要約可以撤消,而大陸法的多數(shù)國家則持相反的觀點,《協(xié)議通則》采用了折中的辦法，規(guī)定要約可以撤消，但應當予以限制。商業(yè)廣告是不是要約?答：（1）一般屬于要約邀請?(2）假如廣告中有具體和明確的條款,當然構成要約?是否是邀約,重要看這種商業(yè)廣告對當事人之間簽定協(xié)議是否具有實質(zhì)的影響，假如具有實質(zhì)的影響,那么這種商業(yè)廣告就應當屬于協(xié)議條款的一部分，是需要雙方當事人遵守的。7、有效承諾的條件答:(1)承諾必須由受要約人或其代理人作出（2）承諾必須在要約的有效期間內(nèi)作出（３)承諾必須與要約的內(nèi)容一致（4)承諾的傳遞方式必須符合要約所提出的規(guī)定8、如何理解承諾必須與要約內(nèi)容一致？答:承諾的內(nèi)容須與要約保持一致是承諾最核心的要件,承諾必須是對要約完全的、單純的批準。因素：（1）受要約人假如想與要約人簽訂協(xié)議,必須在內(nèi)容上與要約的內(nèi)容一致,否則要約人就也許拒絕要約人而使協(xié)議不能成立。(２)假如受要約人在承諾中對要約的內(nèi)容加以擴張、限制或者變更,便不能構成承諾,而應當視為對要約的拒絕。但認為同時提出了一項新的要約,稱為反要約。9、締約過失責任的構成要件答：（1)締約一方當事人有違反先協(xié)議義務的行為締約過失責任作為一種責任形態(tài)存在，必須以先協(xié)議義務的存在及違反為其前提。（2)違反先協(xié)議義務給對方導致了信賴利益的損失。只有相對人遭受了信賴利益的損失，締約過失責任才也許成立,假如沒有實際損害且必須是信賴利益的損害，則談不上締約過失責任的承擔。（3）違反先協(xié)議義務一方當事人在主觀上存在過錯一般來說，只要證明行為人的行為具有過錯,并不區(qū)別這種過錯是故意還是過失，就可追究其責任。(4)因果關系這里的因果關系是指一方當事人的過錯與另一方遭受的信賴利益損失之間存在必然的聯(lián)系。協(xié)議的有效要件有哪些答：（1)當事人應當具有締約能力當事人訂立協(xié)議必須具有相應的締約能力,當事人的締約能力對協(xié)議的效力有著重大的影響。協(xié)議內(nèi)容和形式合法當事人所訂立協(xié)議的內(nèi)容必須合法,假如協(xié)議條款與嚴禁性法律發(fā)生抵觸,則一律無效。當事人意思表達真實當事人的意思表達必須真實，假如意思表達不真實，可依法請求撤消協(xié)議或主張協(xié)議無效。試述國際商事協(xié)議中的欺詐(含義、構成、對協(xié)議效力的影響）答：（1)含義:欺詐是指一方當事人捏造虛假情況或隱瞞與協(xié)議有關的事實情況,致使他方發(fā)生錯誤或作出誤判的故意行為。(2)構成:①欺詐方有欺詐的故意②欺詐方實行了欺詐的行為③被欺詐一方因欺詐而陷入錯誤的結識，并基于錯誤的結識而訂立了協(xié)議對協(xié)議效力的影響：欺詐導致協(xié)議無效或可撤消。12、協(xié)議履行的一般原則答：(１)全面履行原則全面履行原則又稱為適當履行原則，規(guī)定當事人依照協(xié)議的約定全面、對的地履行各自義務,使協(xié)議內(nèi)容得以所有實現(xiàn)，涉及履行標的及其數(shù)量、質(zhì)量、規(guī)格、價格以及履行時間、地點方式等均應符合約定或適當。誠實信用履行原則誠實信用原則簡稱誠信原則，它是在市場經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則,規(guī)定人們在從事民事活動時，講究信用、恪守諾言、誠實不欺,用善意的觀念與方式取得權利或者履行義務,在不損害別人利益與社會利益的前提下追求自身的最大利益,是現(xiàn)代民法中的一項極為重要的基本原則。不安抗辯權的行使條件(構成要件)答:（1)雙方互負債務且先后順序（2）后履行義務一方債務尚未到期(3）后履行義務一方履行能力嚴重惡化、喪失或者也許喪失履行債務的能力必須有確切證據(jù)證明后履行義務一方存在以下情形:經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者也許喪失履行債務能力的其他情形。（4）先履行一方行使不安抗辯權的，應及時告知后履行一方代位權與撤消權的行使條件答:（1)代位權的行使條件：①債權人對債務人債權合法并屆期滿②債務人對第三人（次債務人)的債權亦屆期滿③債務人存在怠于行使到期債權的事實④債務人怠于行使債權已經(jīng)危害到債權人的債權,故有保全的必要。(2)撤消權的行使條件:①債權人的債權已屆期滿②債務人實行了財產(chǎn)處分行為③債務人的處分行為已危及到債權的實現(xiàn)15、根據(jù)《協(xié)議公約》和《協(xié)議通則》，談談違約的形式。答:《協(xié)議公約》與《協(xié)議通則》的劃分主線違反協(xié)議與非主線違反協(xié)議(主線不履行與非主線不履行)①主線違反協(xié)議(主線不履行）主線違反協(xié)議是指一方當事人違反協(xié)議義務,事實上剝奪了受害方的協(xié)議利益,導致協(xié)議目的不能實現(xiàn)的違約行為。②非主線違反協(xié)議（非主線不履行)除主線性違約外，即為非主線性違約,受害方一般不能宣告撤消協(xié)議。(2）預期違約與屆期違約①預期違約又稱提前違約或先期違約,是指一方當事人在協(xié)議規(guī)定的履行期到來之前,一方當事人明確表達或者以自己的行為表白屆時將不履行協(xié)議義務。②屆期違約是指協(xié)議履行期屆滿及其后，協(xié)議當事人仍然不履行或者履行不符合約定的違約行為。16、大陸法與英美法在違約的歸責原則上有何不同的法律主張?答：歸責原則是擬定行為人的承擔責任的根據(jù)和準則。違約責任的歸責原則重要有兩種，第一種是過錯原則,第二種是嚴格責任原則。不同:在大陸法系，認為協(xié)議法的一般歸責原則是過錯責任原則,但也規(guī)定了嚴格責任的例外適應，而英美法系國家則以嚴格責任作為違約責任的一般歸責。違約救濟