四市場規(guī)制法

第四編市場規(guī)制法第一章市場規(guī)制法的一般原理第二章競爭法第三章消費者權益保護法第四章產品質量法第五章廣告法

第一章市場規(guī)制法的一般原理第一節(jié)市場規(guī)制概述一、市場競爭與規(guī)制1.市場競爭又稱商業(yè)競爭或經濟競爭，是指經濟利益互相對立的市場主體之間，所有以獲取交易機會為目的的經濟行為。2.市場規(guī)制正當性市場競爭本身是利弊同在的。發(fā)揮國家和政府的功能，通過制定和實施規(guī)范市場主體市場競爭行為的法律規(guī)范，適度介入市場，規(guī)范競爭行為，對市場競爭揚長避短、興利除弊，勢在必行。因此，需要對市場進行適度規(guī)制。二、市場規(guī)制的概念Regulation與Ｄeretulation（放松規(guī)制）指規(guī)制主體以治理“市場失靈”為目的，依法對市場主體的市場進入和退出、價格、數量、質量、投資、財務會計等進行限制性的控制。三、市場規(guī)制的特征１．規(guī)制主體的公共性：政府與非政府公共機構；２．規(guī)制角度的限制性：不是積極指引，而是限制市場主體的意思自治；３．規(guī)制政策的動態(tài)性：與市場的不確定性相配套；４．規(guī)制內容的經濟性：而非社會性規(guī)制（市場行為的副作用）與輔助性規(guī)制（社會福利計劃）；５．規(guī)制范圍的微觀性：微觀經濟行為。第二節(jié)市場規(guī)制法一、市場規(guī)制法１．內涵規(guī)范政府與非政府公共機構在市場規(guī)制過程中所形成的法律規(guī)范的總和。２．對象１）市場主體及其行為——彌補市場缺陷；２）政府、非政府公共機構及其規(guī)制行為——彌補政府缺陷。＊政府與市場功能真的可以互補嗎？二、市場規(guī)制法的地位市場主體行為的雙重性：１）相對于市場相對人，屬于一般民事行為；２）相對于規(guī)制主體，屬于市場對策行為。１．市場規(guī)制法與民商法：２．市場規(guī)制法與行政法：三、市場規(guī)制法與宏觀調控法宏觀調控法：調整國家對國民經濟總體活動進行調節(jié)和控制過程發(fā)生的經濟關系的法律規(guī)范的總稱。１．聯系：二者同為經濟法的兩個重要組成部分。１）對象交叉：如金融監(jiān)管屬于前者，卻又被作為后者的研究對象；２）作用交叉：如反壟斷法中的結構規(guī)制，卻可起到宏觀調控之效果；３）互為條件：前者為提供微觀基礎，后者為前者創(chuàng)造宏觀環(huán)境；４）相互配合：經濟問題的解決，需二者聯手合作。２．區(qū)別：１）領域：微觀與宏觀；２）目標：秩序目標與均衡目標；３）約束重點：市場主體與政府；４）規(guī)范性質：義務性規(guī)范、禁止性規(guī)范對授權性規(guī)范；５）可訴性：可訴性強與可訴性差。

第二章競爭法第一節(jié)競爭法概述一、競爭與市場1.競爭的含義競爭，是指具有不同經濟利益的兩個以上經營者，為爭取受益最大化，以其他利害關系人為對手，采用能夠爭取交易機會的商業(yè)策略去爭取市場的行為。2.競爭與市場的關系競爭法通過對“競爭”這一價值目標的追求，優(yōu)化市場機構，調節(jié)市場行為，提升市場績效。3.競爭的功能優(yōu)化資源配置、推動技術革新、調節(jié)社會分配、促進消費者福利。二、競爭法的概念和立法模式1.競爭法的概念在反對壟斷或限制競爭和反對不正當競爭過程中發(fā)生的市場規(guī)制關系的法律規(guī)范的總稱。2.競爭法的調整對象在反對壟斷或限制競爭和反對不正當競爭過程中發(fā)生的市場監(jiān)管關系。簡稱競爭監(jiān)管關系，它不同于競爭關系。3.競爭法的立法模式包括分立式、合立式和綜合式三種。我國采取的是分立式的立法模式三、競爭法在市場規(guī)制法中的地位處于核心地位。1.市場監(jiān)管法的目標在于通過直接作用于市場，從而排除市場障礙，為市場主體創(chuàng)設平等的競爭環(huán)境；2.競爭法正是以此為目的，通過對壟斷或限制競爭行為與不正當競爭行為的規(guī)范，實現市場主體利益平衡，促進市場秩序形成，促進經濟發(fā)展，保護消費者利益。

第二節(jié)反不正當競爭法一、反不正當競爭法概述1.概念由國家制定的，為保護國家和人民的利益、保護社會主義競爭秩序，制裁生產經營活動中不正當競爭行為的法律規(guī)范的總稱。2.調整對象在市場經濟活動中，經營者違反競爭原則，進行不正當競爭活動所引起的社會關系。3.作用1）建立統(tǒng)一的社會主義市場經濟秩序；2）規(guī)范經營者的競爭行為，提高經濟效益；3）保護經營者的合法權益；4）保護消費者的合法權益。

二、不正當競爭的概念與特點1.概念不正當競爭，是指經營者違反《反不正當競爭法》規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。2.特點：（1）主體的特定性；（2）性質的不正當性；（3）后果的危害性。三、不正當競爭行為的種類（一）欺騙性交易（仿冒行為）

1.定義指經營者以牟取非法利益為目的，違背誠實信用的商業(yè)道德，采用假冒、偽冒和其他弄虛作假等欺騙性手段進行市場交易的行為。

2.表現形式（1）假冒他人注冊商標的行為；（2）假冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為；（3）擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認為是他人商品的行為；（4）偽造或冒用質量標志、產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的行為。知名商品的界定1.知名商品的特點1)知名商品不是經評定程序評定出來的榮譽稱號。2)商品的知名性是指在市場上的一種知名度。3)知名商品是指為相關公眾所熟悉的商品。2.知名商品的認定標準1）工商總局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第4條第1款規(guī)定：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品?！?）《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任?！保ǘ┥虡I(yè)賄賂行為1.定義指經營者以排斥競爭對手為目的，為爭取交易機會，暗中給予交易對方有關人員和能夠影響交易的其他相關人員以財物或其他好處的不正當競爭行為。2.表現形式1）收受商業(yè)回扣，包括現金回扣、實物回扣、提供其他報酬或服務的回扣）。2）經營者在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。3.商業(yè)折扣與合法傭金1）不是商業(yè)賄賂，經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。2）經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。甲是A公司的業(yè)務員，其朋友乙急需購買一批貨物，但苦于沒有購貨渠道，希望通過甲作為中間人幫助聯絡，事成之后按照貨物標的額的10%支付給甲作為甲的酬勞。甲拿到酬勞后交給A公司并入賬。問：甲的行為是否屬于接受賄賂？（三）虛假宣傳1.定義指經營者在商業(yè)活動中利用廣告或其他方法對商品或者服務做出與實際內容不相符的虛假信息，導致客戶或消費者誤解的行為?！斗床徽敻偁幏ā返?條：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告?！?.特點1）主體是廣告主、廣告代理制作者和廣告發(fā)布者；2）在客觀上對其商品或服務做虛假廣告或以其他方式進行虛假宣傳；3）上述虛假廣告或虛假宣傳達到了引人誤解的程度，因而具有社會危害性；4）主觀方面，廣告經營者在明知或應知情況下，方對虛假廣告負法律責任；對廣告主，則不論其主觀上處于何種狀態(tài)，均必須對虛假廣告承擔法律責任。3.“引人誤解”的判斷標準1）一般消費者施以普通注意原則；2）整體觀察原則及比較主要部分原則；3）異時異地隔離觀察原則。引人誤解的虛假宣傳行為《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：（1）對商品作片面的宣傳或者對比的；（2）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（3）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。虛假宣傳行為案例2003年7月起，“高露潔”向中國市場推出了一款新產品：高露潔捷齒白美白液。2003年11月，“佳潔士”的深層潔白牙貼也在中國問世。并打出“佳潔士深層潔白牙貼的產品效果是涂抹式美白牙齒液的3倍”、“……美白牙齒液往往于涂上后數分鐘便被唾液沖掉而大量流失，潔白成效相對偏低”等廣告語。當看到佳潔士在產品宣傳單和網站上的上述宣傳后，“高露潔”以捏造、散布虛假事實、用對比廣告貶低競爭對手商譽，構成不正當競爭為由，向法院提起了訴訟。在法庭上，“佳潔士”表示，他們采用如此宣傳語都是有科學的依據，并當庭展示了多份臨床試驗報告。但“高露潔”對此卻提出，這些報告都是在“佳潔士”資助下進行的試驗，缺乏獨立性和公正性。問題：1.經營者是否可以做比較廣告？2.“佳潔士”的宣傳行為是否屬于不正當競爭行為？（四）侵犯商業(yè)秘密1.商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。如：設計資料、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略等。2.特征1）秘密性；2）價值性；3）保密性?！安粸楣娝ぁ迸袛唷蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第九條有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉”。具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉：（一）該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；（二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；（三）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；（六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。2.侵犯他人商業(yè)秘密的行為1）以盜竊、利誘、脅迫或其它不正當手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；3）違反約定或者違反權利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人和商業(yè)秘密；4）第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。（五）不正當促銷行為1.不正當的有獎銷售1)欺騙性有獎銷售（采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式）；2)利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；3)抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過了5000元。2.不正當的低價銷售以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品或提供服務。但有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為：1）銷售鮮活商品；2）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；3）季節(jié)性降價；4）因清償債務、轉產、歇業(yè)降價銷售商品。（六）詆毀他人商譽1.定義亦稱商業(yè)誹謗或者詆毀競爭對手的行為，是指經營者為了獲得競爭利益，捏造、散布虛假事實，損害他人商譽、侵犯他人商譽權的行為。2.表現形式根據具體手段的不同，商業(yè)誹謗大體可以歸納為以下幾類：1）產品附屬說明中的商業(yè)誹謗（如在說明書中明確說明自己的產品有幾大好處，而某某的同類產品則有幾大“害處”；在產品配備的宣傳冊中，聲稱某某等幾家企業(yè)“即將破產”，而只有他們還“如日中天”等）；2）產品交易中的商業(yè)誹謗（在具體的產品交易過程中，向自己的客戶吹噓自己、攻擊別人、貶低他人的信譽）；3）新聞、廣告中的商業(yè)誹謗（如刊登貶低他人商譽的對比廣告，在新聞中故意無中生有，中傷他人的產品；利用召開新聞發(fā)布會之機，吹捧自己、貶低他人，等等）；4）在公眾中散布謠言的商業(yè)誹謗（如編造“某公司要破產”、“某公司已經發(fā)不出工資”、“某廠在生產中摻雜摻假”、“公安機關已經在追查某公司的違法犯罪行為”等“內部消息”、“小道消息”向公眾散布）；5）組織、唆使、利用他人進行商業(yè)誹謗，特點是組織、唆使、利用他人的人并不出面，而是在幕后操縱，因而比較隱蔽。

某百貨銷售公司為了擴大其銷售額，經公司董事會討論決定，國慶節(jié)期間進行了下列促銷活動：（1）所有商品七折銷售。（2）一次性購買商品金額達1000元（人民幣）的顧客，給予所購商品額20%的購物券以選購其他商品；2000元以上者，還可以摸獎，其中每1000元就可以領一張摸獎券（獎品分為六個等次，價值大小不一，最高獎有3個，獎品是價值人民幣6000元左右的筆記本電腦一臺）。（3）本公司員工推銷公司商品的，給予推銷額15%的現金作為獎金。（4）介紹推銷者，不論是否本公司員工，給付所售商品額10%的傭金。(5)所購商品總價值達5000元以上的顧客，除了上述購物券和抽獎券以外，還可以返還10%的現金。這事被他人舉報到有關部門。經調查，該公司的商品打折情況、給付的購物券（包括數量和價值）與傭金，在賬面上均有詳細記載；給予本公司員工的獎金、獲獎獎品的情況以及顧客的現金返還，在賬面上沒有記載。請問：根據我國法律，該公司的上述促銷行為，全部合法嗎？如果不是，請指出哪些是合法的？哪些是違法的？四、法律責任

1.行政責任行政責任的方式，主要有七類：1）宣布行為無效；2）責令停止違法行為；3）責令改正；4）沒收違法所得；5）罰款；6）行政處分；7）吊銷營業(yè)執(zhí)照。

2.民事責任

民事責任的承擔方式，包括停止侵害、消除影響、賠償損失等。

3.刑事責任

生產、銷售偽劣商品罪；詐騙罪；商業(yè)賄賂罪；誹謗罪；侵犯商業(yè)秘密罪等。

第三節(jié)反壟斷法一、反壟斷法概述（一）壟斷1.概念是指反壟斷法所規(guī)定的，壟斷主體對市場的經濟運行過程進行排他性控制，或對市場競爭進行實質性限制，妨礙公平競爭秩序的行為或狀態(tài)。2.特點1）形成的主要方式是獨占或有組織的聯合行動；2）壟斷依憑的是經濟優(yōu)勢或行政權力；3）壟斷限制和排斥了競爭。3.分類1）依據壟斷者占有市場的情況，分為獨占壟斷、寡頭壟斷和聯合壟斷；2）依據壟斷產生的原因，分為經濟壟斷、國家壟斷、行政壟斷、自然壟斷等；3）依據法律對壟斷的態(tài)度，可分為非法壟斷與合法壟斷。（二）反壟斷法是調整國家在規(guī)制市場主體(企業(yè)、企業(yè)聯合組織)或其他機構以控制市場為目的而實施的反競爭行為的過程中所發(fā)生的社會關系的法律規(guī)范的總和。1.反壟斷法規(guī)制的是控制市場的行為；2.反壟斷法規(guī)制的是一切對市場競爭設置障礙的主體的行為；3.反壟斷法是實體法與程序法的總和?！斗磯艛喾ā?007年頒布，2008年實施。（三）反壟斷法律關系1.反壟斷法律關系的主體：1）壟斷行為的實施者：指以控制市場為目的，壟斷或企圖壟斷某一特定市場的企業(yè)或企業(yè)的聯合組織。2）壟斷行為的規(guī)制者。這是指國家賦予實施反壟斷法職權和職責的政府行政機構。3）壟斷行為的受害者。壟斷行為的受害者并不是壟斷和競爭的直接參與者，但是，壟斷的后果卻由他們承受。2.反壟斷法律關系的客體：國家法律極力予以維護的公平競爭秩序。3.反壟斷法律關系的內容：包括反壟斷中的權利(或職權)、義務(或職責)。二、濫用市場支配地位行為法律規(guī)制1.濫用市場支配地位行為是指企業(yè)憑借已經獲得的市場支配地位，對市場的其他主體進行不公平的交易或者排擠競爭對手的行為。2.表現形式（1）壟斷價格行為；（2）掠奪性定價行為；（3）差別待遇行為；（4）拒絕交易行為；（5）強制交易行為；（6）獨家交易行為；（7）搭售和附加不合理交易條件的行為。3.行為認定1）相關市場的確定是指經營者在一定期間內就某種商品經營所涉及的區(qū)域和范圍，它分為產品相關市場、地域相關市場和時間相關市場。2）市場支配地位的判定是指企業(yè)在市場中對交易價格和交易條件處于獨立決策而無須考慮其他經營者，并足以影響市場競爭的地位。3）具有市場支配地位企業(yè)的行為性質認定根據行為主義理論，企業(yè)獲得市場支配地位本身并不違反法律；只有當特定的企業(yè)濫用這種市場優(yōu)勢地位時，法律才對其加以限制或者禁止。4.濫用市場支配地位的法律制裁1）約束性制裁和解協議；停止令；行政勸告。2）救濟性制裁分拆大企業(yè)；沒收違法所得；損害賠償；3）懲罰性制裁行政罰款；刑事罰金；判處徒刑。三、限制競爭協議行為法律規(guī)制（一）

限制競爭協議行為概述1.限制競爭協議也稱為卡特爾協議(Cartel)或者壟斷協議，它是指兩個或者兩個以上具有競爭關系的企業(yè)之間達成旨在排除、限制競爭的協議。2.限制競爭協議行為雙重性分析：1)限制競爭協議直接損害未參與共謀協議之企業(yè)的利益。2)限制競爭協議嚴重損害消費者的利益。3)限制競爭協議妨礙競爭機制發(fā)揮功能。（二）

限制市場競爭協議的表現形式1.橫向限制競爭協議它是指在生產或者銷售過程中處于同一層次、有競爭關系的經營者之間的限制競爭協議。1）固定價格的協議；2）市場劃分協議；3）控制生產或銷售數量的協議；4）聯合抵制協議；5）其他限制市場競爭行為。2.縱向限制競爭協議指占有市場支配地位的企業(yè)強制性地要求與其有供應關系的經營者簽署強制性的限制競爭協議的行為，其主要形式為維持轉售價格。1）維持轉售價格行為的動因維持轉售價格的產生是因為上游制造商與下游銷售商之間的利益并不總是協調一致，可能是以制造商為導向的，也可能是以銷售商為導向的，還可能是雙方為了共同利益協同、合謀的。銷售商可能想厚利少銷，從而阻礙了制造商通過市場需求帶動生產規(guī)模的擴大，形成規(guī)模效益，以增加市場份額意圖的實現，這時制造商可能會限定最高轉售價格。2）維持轉售價格對市場競爭的影響。（三）

限制競爭協議的法律認定1.限制競爭協議的構成要件1）主體的認定：限制競爭行為的主體是在同一經濟層次中的有競爭關系的企業(yè)(橫向限制競爭)，或者具有供銷關系的企業(yè)(縱向限制競爭)；2）具有限制競爭的共同目的；3）實施了限制競爭的行為，這是從客觀方面認定限制競爭行為的條件；4）導致限制競爭的后果。2.限制競爭協議的豁免的條件1）有助于改進商品的生產或者流通，或者促進技術或者經濟進步；2）使消費者公平分享由此產生的利益；3）除非為實現這些目標所必須者外，對有關行為人不強加限制；4）對于所涉及的產品的重要部分，不給予此種行為人排除競爭的可能性。3.限制競爭協議的申報與批準即使企業(yè)之間簽訂的限制競爭協議符合反壟斷法規(guī)定的豁免情形，但其仍然需要履行一定的法定程序，即進行申報并獲得執(zhí)法機關的批準。（四）

限制競爭協議的法律責任四、企業(yè)合并法律規(guī)制（一）

企業(yè)合并概述1.企業(yè)合并概念競爭法上所指的合并則廣泛得多，它不僅包含上述資產轉移型的合并，還要擴大到一個企業(yè)能夠對另一個企業(yè)發(fā)生支配性影響的所有方式，包括持有其他公司的股份、取得其他企業(yè)的資產、受讓或承租其他企業(yè)全部或主要部分的營業(yè)或財產，與其他企業(yè)共同經營或受其他企業(yè)委托經營、干部兼任、直接或間接地控制其他企業(yè)的人事任免等實現市場力量集中之目的的行為，即一個或者多個企業(yè)對其他企業(yè)全部或者部分獲得控制，從而導致持久的相互關系的一切可能性行為都被包含在內。2.企業(yè)合并類型：1）橫向合并是指相同產品的生產者和銷售者之間的合并。2）縱向合并是指處于不同生產或銷售環(huán)節(jié)的企業(yè)之間的合并。3）混合合并是指分屬不同產業(yè)領域的企業(yè)的合并，如信息產業(yè)和保健食品行業(yè)的合并、金融企業(yè)與制造業(yè)的合并等。（二）企業(yè)合并控制制度的價值1.有效維護市場競爭2.經濟效率最大化3.國家安全保障（三）企業(yè)合并控制實體制度1.實質減少競爭標準：是指按照是否減少市場競爭，對競爭產生實質限制作用為標準對企業(yè)合并進行控制。2.年內消除的，就可以認定是實質減少競爭的情形而禁止合并。3.市場支配力標準：是以合并是否加強了市場支配地位，影響競爭為控制企業(yè)合并的標準。4.合并控制標準的效率化趨勢（四）企業(yè)合并控制程序制度1.事先申報制度。2.行政調查制度。3.司法審查制度。（五）壟斷性企業(yè)合并的法律責任五、行政性壟斷行為法律規(guī)制（一）

行政性壟斷行為概述1.概念：是指行政機關和公共組織濫用行政權力排除或者限制競爭而形成的壟斷。2.危害：1）行政性壟斷扭曲市場機制；2）行政性壟斷違背公平競爭原則；3）行政性壟斷削弱企業(yè)競爭能力；4）行政性壟斷背離WTO規(guī)則。（二）行政性壟斷的表現形式及其認定1.地區(qū)壟斷；2.部門壟斷；3.行政性強制交易。4.行政性限制競爭協議行為5.行政性壟斷的構成要件1）主體要件：行政機關及被行政機關授權的其他組織；2）主觀要件：行政權力的濫用，即行政性壟斷行為的違法性；3）客觀要件：行政性壟斷的客觀要件是對競爭的實質性限制和損害，即行為的危害性。（三）我國行政性壟斷的主要成因分析1.政府干預主義；2.利益多元化；3.權力尋租。（四）行政性壟斷的治理途徑1.體制改革論；2.法律控制論；3.綜合治理論。（五）行政性壟斷的法律規(guī)制1.確定行政權的非經濟化性質；2.確立行政權的統(tǒng)一性規(guī)則；3.明確行政性壟斷的法律責任：1）具體行政行為的法律責任；2）抽象行政行為的法律責任。六、反壟斷法的實施（一）反壟斷法的實施原則1.本身違法原則1）當某種行為一旦被認定為反壟斷法明文規(guī)定的類型，無需對其經濟理由和經濟后果進行進一步調查，便可認定其違法。2）可避免曠日持久的反壟斷調查，節(jié)省訴訟成本。3）常適用于價格卡特爾、聯合抵制行為等2.合理原則1）在衡量案件的所有情況下，企業(yè)的行為性質取決于是否對競爭有不合理的限制。依此，是否對競爭秩序構成危害是特定的壟斷狀態(tài)或壟斷行為成為反壟斷法規(guī)制對象的直接尺度。2）該原則采用了個案評價的方式，極具靈活性；其應用與產業(yè)政策、競爭政策密切相關，充分體現了反壟斷法的經濟政策性。3）常適用于對企業(yè)集中的判斷。（二）反壟斷法的實施機制1.公共實施公共機關的實施2.私人實施受害人通過提起訴訟方式實施，以借助民事賠償責任，阻嚇違反競爭法的行為。第五十條經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。3.行業(yè)協會第十一條行業(yè)協會應當加強行業(yè)自律，引導本行業(yè)的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序。第十六條行業(yè)協會不得組織本行業(yè)的經營者從事本章禁止的壟斷行為。*行業(yè)協會在反壟斷法上地位（可否作為反壟斷法的實施主體，甚至是構成一種獨立的實施機制？）（三）我國反壟斷執(zhí)法機構1.執(zhí)法機構1）商務部下設的反壟斷局；2）國家發(fā)展改革委員會下設的價格監(jiān)督檢查司3）國家工商行政管理總局下設的反壟斷與不正當競爭執(zhí)法局2.執(zhí)法機構之間的分工1）反壟斷局：負責審查經營者集中行為，指導中國企業(yè)在國外的反壟斷應訴工作以及開展多雙邊競爭政策國際交流與合作；2）價格監(jiān)督檢查司：負責依法查處價格壟斷協議行為。國家和省兩級具有行政執(zhí)法權，市縣兩級是配合調查，跨省案件由國家發(fā)改委負責指定牽頭辦案或者聯合辦案，重大案件由國家發(fā)改委直接組織查處。3）反壟斷與不正當競爭執(zhí)法局：負責壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭的反壟斷執(zhí)法(價格壟斷協議除外)等方面的工作。七、反壟斷法的適用除外1.含義是指允許特定的市場主體的特定壟斷行為不適用反壟斷法的基本規(guī)定的一種制度。2.反壟斷法適用除外的對象1)自然壟斷；2)國家壟斷；3)特定組織和人員的壟斷；4)法律明確規(guī)定的某些特定行為和企業(yè)的聯合組織。3.反壟斷法適用除外的立法體例1)在反壟斷法中直接規(guī)定；2)制定專門的法律進行規(guī)定；3)在相關法律中加以規(guī)定。第三章消費者權益保護法第一節(jié)消費者權益保護法概述一、消費者的概念所謂消費者，就是為了滿足個人生活消費的需要而購買、使用商品或者接受服務的居民。這里的居民是指自然人或稱個體社會成員。*農民購買、使用直接用于農業(yè)生產的生產資料，參照本法執(zhí)行。二、消費者權益保護法的概念消費者權益保護法，是調整在保護消費者權益的過程中發(fā)生的經濟關系的法律規(guī)范的總稱。三、消費者權益保護法的立法體例1.立法體例1）專門立法；2）混合立法：在其他的立法中加入有關消費者保護方面的法律范，如在民商法等傳統(tǒng)法律中作出規(guī)定。2.我國在立法上實行的是專門立法的體例3.同其他部門法的協調問題:1）與反壟斷法、反不正當競爭法的關系；2）與傳統(tǒng)的民法等部門法的關系。四、消費者權益保護法的原則一般說來，消法包括以下原則：尊重和保障人權原則；保障社會經濟秩序原則；依法交易原則?！断M者權益保護法》規(guī)定了四項原則：1.依法提供商品或者服務的原則；2.自愿、平等、公平、誠實信用交易的原則；3.國家保護原則；4.社會監(jiān)督的原則。五、消費者權益的國際保護1.各國所保護的消費者權利的范圍愈發(fā)擴大，這同樣也反映到國際立法的層面。與各國的具體保護在很大程度上保持一致，從而也使得國際層面的立法更具有可操作性。2.在消費者權益的國際保護方面，已經有一批關于消費者保護的規(guī)范。其中較為重要的是《保護消費者準則》和《消費者保護憲章》。第二節(jié)消費者的權利與經營者的義務一、消費者權利與經營者義務概述有關消費者權利和經營者義務的內容，歷來是消費者權益保護法的核心內容。1.在保護消費者權利方面，經營者、國家、社會均負有相應的義務，其中，經營者義務是更為直接、更為具體的。2.由于經營者以利潤最大化為目標，在信息偏在、道德風險等普遍存在的情況下，有必要在法律中專門規(guī)定經營者的義務。二、消費者的具體權利（一）安全保障權（二）知悉真情權（三）自主選擇權（四）公平交易權（五）依法求償權（六）依法結社權（七）接受教育權（八）獲得尊重權（九）監(jiān)督批評權懲罰性賠償的相關規(guī)定1.《食品安全法》第九十六條違反本法規(guī)定，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。2.《消費者權益保護法》第五十五條經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。三、經營者的具體義務（一）依法定或約定履行義務（二）聽取意見和接受監(jiān)督（三）保障人身和財產安全（四）不作虛假宣傳（五）出具相應的憑證和單據（六）提供符合要求的商品或服務（七）不得從事不公平、不合理的交易（八）不得侵犯消費者的人身權第三節(jié)消費者權益的國家保護

與社會保護一、國家對消費者權益的保護（一）國家對消費者權益的整體保護我國《消費者權益保護法》第四章的規(guī)定，國家在立法、執(zhí)法、司法等各個環(huán)節(jié)上，加強對消費者權益的整體保護。（二）政府部門對消費者權益的專門保護1.工商管理部門的專門保護2.價格管理部門的專門保護二、社會對消費者權益的保護1.國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行社會監(jiān)督。2.大眾傳播媒介尤其應當做好維護消費者合法權益的宣傳，對損害消費者合法權益的行為進行有效的輿論監(jiān)督。3.各種消費者組織起著至為重要的作用，消費者組織包括消費者協會和其他消費者組織。第四節(jié)權益爭議的解決與法律

責任的確定一、消費者權益爭議的解決（一）爭議的解決途徑1.與經營者協商和解；2.請求消費者協會或依法成立的其他調解組織調解；3.向有關行政部門投訴；4.根據與經營者達成的仲裁協議提請仲裁機構仲裁；5.向人民法院提起訴訟。（二）消費者權益保護法的責任分配1.生產者與銷售者之間的連帶責任第四十條消費者在購買、使用商品時，其合法權益受到損害的，可以向銷售者要求賠償。銷售者賠償后，屬于生產者的責任或者屬于向銷售者提供商品的其他銷售者的責任的，銷售者有權向生產者或者其他銷售者追償。消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財產損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產者要求賠償。屬于生產者責任的，銷售者賠償后，有權向生產者追償。屬于銷售者責任的，生產者賠償后，有權向銷售者追償。消費者在接受服務時，其合法權益受到損害的，可以向服務者要求賠償。

2.經營者的責任不因組織的變更而消亡第四十一條消費者在購買、使用商品或者接受服務時，其合法權益受到損害，因原企業(yè)分立、合并的，可以向變更后承受其權利義務的企業(yè)要求賠償。3.營業(yè)執(zhí)照持有者與借用人的責任第四十二條使用他人營業(yè)執(zhí)照的違法經營者提供商品或者服務，損害消費者合法權益的，消費者可以向其要求賠償，也可以向營業(yè)執(zhí)照的持有人要求賠償。4.展銷會、租賃柜臺消費的責任第四十三條消費者在展銷會、租賃柜臺購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害的，可以向銷售者或者服務者要求賠償。展銷會結束或者柜臺租賃期滿后，也可以向展銷會的舉辦者、柜臺的出租者要求賠償。展銷會的舉辦者、柜臺的出租者賠償后，有權向銷售者或者服務者追償。

《食品安全法》第五十二條集中交易市場的開辦者、柜臺出租者和展銷會舉辦者，應當審查入場食品經營者的許可證，明確入場食品經營者的食品安全管理責任，定期對入場食品經營者的經營環(huán)境和條件進行檢查，發(fā)現食品經營者有違反本法規(guī)定的行為的，應當及時制止并立即報告所在地縣級工商行政管理部門或者食品藥品監(jiān)督管理部門。集中交易市場的開辦者、柜臺出租者和展銷會舉辦者未履行前款規(guī)定義務，本市場發(fā)生食品安全事故的，應當承擔連帶責任。5.網絡交易平臺的責任第四十四條消費者通過網絡交易平臺購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害的，可以向銷售者或者服務者要求賠償。網絡交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者也可以向網絡交易平臺提供者要求賠償；網絡交易平臺提供者作出更有利于消費者的承諾的，應當履行承諾。網絡交易平臺提供者賠償后，有權向銷售者或者服務者追償。網絡交易平臺提供者明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務者承擔連帶責任。

6.虛假廣告引發(fā)的責任第四十五條消費者因經營者利用虛假廣告或者其他虛假宣傳方式提供商品或者服務，其合法權益受到損害的，可以向經營者要求賠償。廣告經營者、發(fā)布者發(fā)布虛假廣告的，消費者可以請求行政主管部門予以懲處。廣告經營者、發(fā)布者不能提供經營者的真實名稱、地址和有效聯系方式的，應當承擔賠償責任。廣告經營者、發(fā)布者設計、制作、發(fā)布關系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，應當與提供該商品或者服務的經營者承擔連帶責任。社會團體或者其他組織、個人在關系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費者推薦商品或者服務，造成消費者損害的，應當與提供該商品或者服務的經營者承擔連帶責任。

新《消法》虛假廣告責任的概括1.一般由經營者對消費者承擔責任；2.廣告經營者、發(fā)布者只有在不能提供經營者的真實名稱、地址和有效聯系方式的時，承擔賠償責任；3.在關系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告或者其他虛假宣傳中，廣告經營者、發(fā)布者、廣告代言人與經營者一起承擔連帶責任。《食品安全法》有關虛假廣告引發(fā)的責任第五十四條食品廣告的內容應當真實合法，不得含有虛假、夸大的內容，不得涉及疾病預防、治療功能。食品安全監(jiān)督管理部門或者承擔食品檢驗職責的機構、食品行業(yè)協會、消費者協會不得以廣告或者其他形式向消費者推薦食品。第五十五條社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。

孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案（最高人民法院指導案例23號）基本案情2012年5月1日，原告孫銀山在被告南京歐尚超市有限公司江寧店（簡稱歐尚超市江寧店）購買“玉兔牌”香腸15包，其中價值558.6元的14包香腸已過保質期。孫銀山到收銀臺結賬后，即徑直到服務臺索賠，后因協商未果訴至法院，要求歐尚超市江寧店支付14包香腸售價十倍的賠償金5586元。裁判結果江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院于2012年9月10日作出（2012）江寧開民初字第646號民事判決：被告歐尚超市江寧店于判決發(fā)生法律效力之日起10日內賠償原告孫銀山5586元。宣判后，雙方當事人均未上訴，判決已發(fā)生法律效力。裁判理由法院生效裁判認為：關于原告孫銀山是否屬于消費者的問題?！吨腥A人民共和國消費者權益保護法》第二條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關法律、法規(guī)保護?！毕M者是相對于銷售者和生產者的概念。只要在市場交易中購買、使用商品或者接受服務是為了個人、家庭生活需要，而不是為了生產經營活動或者職業(yè)活動需要的，就應當認定為“為生活消費需要”的消費者，屬于消費者權益保護法調整的范圍。本案中，原、被告雙方對孫銀山從歐尚超市江寧店購買香腸這一事實不持異議，據此可以認定孫銀山實施了購買商品的行為，且孫銀山并未將所購香腸用于再次銷售經營，歐尚超市江寧店也未提供證據證明其購買商品是為了生產經營。孫銀山因購買到超過保質期的食品而索賠，屬于行使法定權利。因此歐尚超市江寧店認為孫銀山“買假索賠”不是消費者的抗辯理由不能成立。關于被告歐尚超市江寧店是否屬于銷售明知是不符合食品安全標準食品的問題。《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第三條規(guī)定：“食品生產經營者應當依照法律、法規(guī)和食品安全標準從事生產經營活動，對社會和公眾負責，保證食品安全，接受社會監(jiān)督，承擔社會責任。”該法第二十八條第（八）項規(guī)定，超過保質期的食品屬于禁止生產經營的食品。食品銷售者負有保證食品安全的法定義務，應當對不符合安全標準的食品自行及時清理。歐尚超市江寧店作為食品銷售者，應當按照保障食品安全的要求儲存食品，及時檢查待售食品，清理超過保質期的食品，但歐尚超市江寧店仍然擺放并銷售貨架上超過保質期的“玉兔牌”香腸，未履行法定義務，可以認定為銷售明知是不符合食品安全標準的食品。關于被告歐尚超市江寧店的責任承擔問題。《食品安全法》第九十六條第一款規(guī)定：“違反本法規(guī)定，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任?！钡诙钜?guī)定：“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。”當銷售者銷售明知是不符合安全標準的食品時，消費者可以同時主張賠償損失和支付價款十倍的賠償金，也可以只主張支付價款十倍的賠償金。本案中，原告孫銀山僅要求歐尚超市江寧店支付售價十倍的賠償金，屬于當事人自行處分權利的行為，應予支持。關于被告歐尚超市江寧店提出原告明知食品過期而購買，希望利用其錯誤謀求利益，不應予以十倍賠償的主張，因前述法律規(guī)定消費者有權獲得支付價款十倍的賠償金，因該賠償獲得的利益屬于法律應當保護的利益，且法律并未對消費者的主觀購物動機作出限制性規(guī)定，故對其該項主張不予支持。裁判要點消費者購買到不符合食品安全標準的食品，要求銷售者或者生產者依照食品安全法規(guī)定支付價款十倍賠償金或者依照法律規(guī)定的其他賠償標準賠償的，不論其購買時是否明知食品不符合安全標準，人民法院都應予支持。姚明遭索賠精神損失費1分錢

2014年2月，在北京百姓陽光大藥房花了80多元購買了湯臣倍健魚油軟膠囊的市民馮長順表示，在自己食用后，覺得產品名不符實，有虛假宣傳欺騙消費者的嫌疑。后來他了解到，北京市工商行政管理局昌平分局此前已對相關情況有過認定，并進行了處罰?！拔业挠洃浟鸵暳Σ皇翘?，當時銷售人員說對于這些有治療作用，但后來跟他們說的完全不相符?！瘪T長順昨日在接受新京報記者采訪時表示，自己是因為看了姚明推薦的廣告產品后才決定購買，“我對姚明非常崇拜，非常喜愛，之所以買這個產品也是沖著他買的，如果沒有他的推薦，我根本不可能買，他欺騙了我，他肯定負有連帶責任?！瘪T長順在給法院遞交的起訴書中，要求第二被告姚明承擔連帶責任、賠償精神損失費1分錢，連續(xù)三十天在國內權威媒體向原告賠禮道歉；要求第一被告北京百姓陽光大藥房有限公司退貨并賠償3倍貨款(合計352.8元)

問題：姚明何以成為被告？

二、法律責任的確定（一）補償性法律責任的確定侵犯人身權的法律責任侵犯財產權的法律責任相關法律、法規(guī)在法律責任確定方面的協調（二）懲罰性法律責任的確定一般違法行為應承擔的懲罰性法律責任嚴重違法行為應承擔的懲罰性法律責任第四章產品質量法律制度第一節(jié)產品質量法概述一、產品與產品質量1.產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品。我國產品質量法律上所指“產品”，排除了初級農產品，未經加工的天然形成的物品，由建筑工程形成的房屋、橋梁、其他建筑物等不動產以及軍工產品。2.產品質量是指國家有關法律法規(guī)、質量標準以及合同規(guī)定的對產品適用、安全和其他特性的要求。二、產品質量法概述1.定義調整在生產、流通以及監(jiān)督管理過程中，因產品質量而發(fā)生的各種經濟關系的法律規(guī)范的總稱。2.調整對象1)產品質量責任關系——屬于生產者、銷售者與消費者之間進行商品交易所發(fā)生的經濟關系；2)產品質量監(jiān)督管理關系——屬于經濟管理機關執(zhí)行產品質量監(jiān)督管理職能而發(fā)生的經濟關系。3.內容兼具市場運行和國家監(jiān)管兩個方面的法律規(guī)范，其結構為“產品責任法”＋“產品質量監(jiān)管法”。第二節(jié)

產品質量監(jiān)督管理制度一、產品質量監(jiān)督管理體制1.實行垂直管理體制2

.國家質檢總局主管全國產品質量監(jiān)督工作3.地方質量技術監(jiān)督局主管本行政區(qū)域內的產品質量監(jiān)督，其中包括依法查處生產、銷售偽劣商品等質量違法行為。4.與工商行政管理局密切配合，同一問題，不得重復檢查、重復處理。二、產品質量檢驗制度三、產品質量標準制度四、企業(yè)質量體系認證和產品質量認證制度五、產品質量監(jiān)督檢查制度六、建立全社會對產品質量的監(jiān)督管理系統(tǒng)第三節(jié)生產者、銷售者的產品質量義務一、生產者的產品質量義務1.產品應當符合內在質量的要求；2.產品或者其包裝上的標識應當符合要求；3.特殊產品的包裝必須符合特定要求；4.不作為義務。二、銷售者的產品質量義務1.建立并執(zhí)行進貨檢查驗收制度；2.采取措施，保持銷售產品的質量；3.銷售的產品的標識應當符合有關規(guī)定；4.不作為義務。第四節(jié)違反產品質量法的法律責任一、判定產品質量責任的依據（一）違法與違約1.《產品質量法》主要針對沒有合同關系的產品質量侵權行為。2.產品質量問題如果是違反了合同的約定，承擔違約責任。3.因經營者的違約行為，侵害了消費者的人身、財產權益的，受損害方有權選擇要求其承擔違約責任或者侵權責任。（二）缺陷與瑕疵1.缺陷:是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準。2.瑕疵:在狹義上僅指一般性的質量問題，如產品的外觀、使用性能等方面。3.瑕疵與缺陷兩者的區(qū)別：程度上、可否接受、向誰索賠、賠償的方式和標準、訴訟時效。二、損害賠償（一）產品瑕疵責任（第40條）承擔責任的條件承擔責任的方式履行瑕疵責任后的追償（二）產品缺陷責任（第41—46條）生產者承擔缺陷責任的條件（嚴格責任原則）銷售者承擔缺陷責任的條件（過錯責任、過錯推定責任原則）賠償方式和賠償標準賠償程序訴訟時效《產品質量法》對于生產者與銷售者之間的責任配置

第四十條售出的產品有下列情形之一的，銷售者應當負責修理、更換、退貨；給購買產品的消費者造成損失的，銷售者應當賠償損失：（一）不具備產品應當具備的使用性能而事先未作說明的；（二）不符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準的；（三）不符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況的。銷售者依照前款規(guī)定負責修理、更換、退貨、賠償損失后，屬于生產者的責任或者屬于向銷售者提供產品的其他銷售者（以下簡稱供貨者）的責任的，銷售者有權向生產者、供貨者追償。銷售者未按照第一款規(guī)定給予修理、更換、退貨或者賠償損失的，由產品質量監(jiān)督部門或者工商行政管理部門責令改正。生產者之間，銷售者之間，生產者與銷售者之間訂立的買賣合同、承攬合同有不同約定的，合同當事人按照合同約定執(zhí)行?！懂a品質量法》對于生產者與銷售者之間的責任配置第四十一條因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產（以下簡稱他人財產）損害的，生產者應當承擔賠償責任。生產者能夠證明有下列情形之一的，不承擔賠償責任：（一）未將產品投入流通的；（二）產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；（三）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發(fā)現缺陷存在的。第四十二條由于銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成人身、他人財產損害的，銷售者應當承擔賠償責任。銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，銷售者應當承擔賠償責任。第四十三條因產品存在缺陷造成人身、他人財產損害的，受害人可以向產品的生產者要求賠償，也可以向產品的銷售者要求賠償。屬于產品的生產者的