法理學法的要素

第四章法的要素第一節(jié)法的要素釋義第二節(jié)法律概念第三節(jié)法律規(guī)則第四節(jié)法律原則第一節(jié)法的要素釋義法的要素的概念法的要素的分類一、法的要素的概念法的要素是法學中一個極為重要的概念法的要素就是指構成法的基本元素二、法的要素的分類

一般認為，法的要素包括：法律概念法律規(guī)則法律原則

第二節(jié)法律概念法律概念的概念法律概念的功能法律概念的分類一、法律概念的概念是構成法律文件的“骨骼”。法律概念就是指對各種法律事實的概括，抽象出它們的共同特征而形成的權威性犯疇例如：《刑法》總則中許多條文都是有關刑法的基本概念，如犯罪，故意犯罪，犯罪的預備、未遂和中止等規(guī)定案例分析：《紐約時報》公司訴薩利文案為了擴大影響，爭取社會支持，1960年3月29日，黑人民權領袖馬丁.路德.金等四名牧師，聯絡64位著名民權人士購買了《紐約時報》的一個整版篇幅，刊登了題為《請傾聽他們的吶喊》的政治宣傳廣告，為民權運動募捐基金誹謗還是輿論監(jiān)督真正的惡意：明知其言虛假，或滿不在乎它是否虛假沙利文案件所確立的原則被意大利所接受，被德國所接受，一次次的被各個國家所接受，它的原則是什么？那就是一定要確保媒體在報道涉及公眾人物的事件時，沒有辦法要求一個媒體所說的話都是真的。二、法律概念的功能總體功能具體功能表達功能認識功能改進法律、提高法律科學化的功能法律概念的總體功能概念本身并未規(guī)定主體的權利、義務及相應的法律后果，但它們卻是確定主體的權利、義務和責任的前提。只有當人們把某人、某一情況、某一行為或某一物品歸入某一法律概念時，有關的法律規(guī)則才可適用只有當我們認定某人是“訴訟參與人”時，訴訟法有關權利和義務的規(guī)定才可適用于他例如法律概念的具體功能表達功能認識功能改進法律、提高法律科學化的功能表達功能法律概念及概念間的連接使法律得以表達法律概念也是表達司法判決的重要工具認識功能概念使人們得以認識和理解法律，否則無法認識法律的內容無法進行法律交流無法進行法律實踐活動改進法律、提高法律科學化的功能提高法律的明確化程度和專業(yè)性程度法律概念會影響法律規(guī)則和法律原則的含義三、法律概念的分類按照法律概念所涉及的內容，大致可分為涉人概念、涉事概念和涉物概念涉人概念是關于人的概念如“公民”、“法人”、“當事人”等涉事概念是關于法律事件和法律行為的概念如“正當防衛(wèi)”、“回避”等等涉物概念是有關物品及其質量、數量和時間、空間等無人格的概念如“標的”、“票據”等等第三節(jié)法律規(guī)則法律規(guī)則釋義法律規(guī)則的功能法律規(guī)則的分類一、法律規(guī)則的釋義法律規(guī)則的概念法律規(guī)則的特點法律規(guī)則的邏輯結構法律規(guī)則的概念即我國法理學界通常所說的法律規(guī)范，是指具體規(guī)定人們的權利和義務并設置相應的法律后果的行為準則它是構成法律的最基本、最主要的要素，是法的“細胞”法律規(guī)則與法律條文規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文規(guī)范性條文是直接表述法律規(guī)范(法律規(guī)則和法律原則)的條文非規(guī)范性條文是指不直接規(guī)定法律規(guī)范，而規(guī)定某些法律技術內容(如專門法律術語的界定、公布機關和時間、法律生效日期等)的條文，不能獨立存在，總是附屬于規(guī)范性法律文件中的規(guī)范性法律條文法律規(guī)則和法律條文（法律規(guī)則是法律條文的內容，法律條文是法律規(guī)則的表現形式，并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則的，也不是每一個條文都完整地表述一個規(guī)則或只表述一個法律規(guī)則）一個完整的法律規(guī)則由數個法律條文來表述法律規(guī)則的內容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來表述一個條文表述不同法律規(guī)則或其要素（理論上，一個條文只能表述一個規(guī)則，“一條一意”。但考試時仍然要按輔導書答。）法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要素法律規(guī)則的特點與原則相比，法律規(guī)則有三大特點：微觀的指導性可操作性較強確定性程度較高微觀的指導性即在規(guī)則所覆蓋的相對有限的事實范圍內，可以指導人們的行為可操作性較強只要有法律實施的存在執(zhí)法人員可直接使用該規(guī)則一般公民也可依據規(guī)則選擇自己的行為方式確定性程度較高它的內容相對明確與恒定，它的效力也較為清楚明確法律規(guī)則的邏輯結構理論界有不同說法二因素說三因素說這種完整的邏輯結構是法律原則所不具有的二因素說法律規(guī)則由兩部分組成行為模式法律后果行為模式明確規(guī)定了在符合假定條件的情況下，人們可以做什么、應該做什么或不應該做什么法律后果明確規(guī)定了人們的行為符合或違背行為模式的要求時，分別引起的法律上肯定或否定的結果三要素說法律規(guī)則由三部分構成假定處理制裁假定是法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提、條件或情況的部分處理是法律規(guī)則中具體要求人們做什么或禁止人們做什么的部分制裁是法律規(guī)則中指出行為要承擔的法律后果部分關于法律規(guī)則邏輯結的實例分析《刑法》第三百七十條：明知是不合格的武器裝備、軍事設施而提供給武裝部隊的，處五年以下有期徒刑或者拘役；…

…。明知是不合格…假定而提供給武裝部隊的處理處五年以下有期徒刑或者拘役制裁行為模式法律后果二、法律規(guī)則的功能在法律的運行過程中，法律規(guī)則的獨特功能體現在：明確的指引性可預測性直接適用性明確的指引性法律規(guī)則通過其有關權利和義務的規(guī)定，為人們的行為提供了確定的標準和方向，從而對人們的行為產生明確的指引作用可預測性法律規(guī)則通過其有關法律后果的規(guī)定，表達了國家對人們的合法行為或違法行為所持的不同態(tài)度，這樣，人們在選擇一定的行為之前就可以預見該行為的結果直接適用性由于法律規(guī)則明確規(guī)定了行為的條件、模式和后果，因此，執(zhí)法人員和司法人員可以直接適用法律規(guī)則處理各種行為，保護合法、制裁違法三、法律規(guī)則的分類從法律規(guī)則的內容上分從法律規(guī)則的形式特征上分從法律規(guī)則的功能上分從法律規(guī)則的強制性程度上分從法律規(guī)則的內容是否確定分從法律規(guī)則的內容授權性規(guī)則義務性規(guī)則權義復合規(guī)則授權性規(guī)則是授予人們權利的規(guī)則義務性規(guī)則是要求人們作出或不作出一定行為的規(guī)則權義復合規(guī)則指兼具授予權利、設定義務兩種性質的法律規(guī)則從法律規(guī)則的形式特征規(guī)范性規(guī)則指規(guī)則的內容明確、肯定和具體，且可直接適用的規(guī)則如“每一選民在一次選舉中只有一個投票權”標準性規(guī)則指規(guī)則的部分內容或全部內容具有一定伸縮性，須經解釋方可適用且可適當裁量的規(guī)則如“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”從法律規(guī)則的功能調整性規(guī)則是指對已有行為方式進行調整的規(guī)則，功能在于控制行為構成性規(guī)則是指組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活動的規(guī)則從法律規(guī)則的強制性程度強行性規(guī)則任意性規(guī)則強行性規(guī)則指不問個人意愿如何，必須加以適用的規(guī)則任意性規(guī)則指適用與否由個人自行選擇的法律規(guī)則從規(guī)則的內容是否確定確定性規(guī)則準用性規(guī)則非確定性規(guī)則（委任性規(guī)則）確定性規(guī)則是指法律規(guī)則直接明確規(guī)定了一定的行為規(guī)則，不必再援引其他規(guī)則準用性規(guī)則指規(guī)則本身并未規(guī)定行為規(guī)則，而規(guī)定須參照引用其他規(guī)則的法律規(guī)則例如舊《刑法》191條第二款：“犯前款罪而竊取財物的，依照一百五十五條貪污罪從重處罰?！狈谴_定性規(guī)則即委任性規(guī)則指本身并未規(guī)定行為規(guī)則，而是委托（授權）其他機關加以規(guī)定的法律規(guī)則例如《選舉法》規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會根據本法可以制定選舉法實施細則，報全國人民代表大會常務委員會備案?！钡谒墓?jié)法律原則

法律原則的概念法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別法律原則的分類----廣州市華僑房屋開發(fā)公司訴《中國改革》雜志社案《中國改革》雜志社是中國體制改革研究會所辦的一份雜志，總部在北京，他們在刊物上對于華僑房屋開發(fā)公司這樣一個國營企業(yè)所出現的內部管理方面的嚴重問題進行了批評，說他們的管理層在“分肥”，國有資產在流失，國有企業(yè)原來的那些員工們他們的利益得不到保障。媒體進行了報道。報道完了，華僑公司覺得這是對他們的名譽權的侵犯，就起訴到廣州市天河區(qū)人民法院。廣州市天河區(qū)人民法院受理了這個案件，三位優(yōu)秀的法官（巫國平、伍雙麗、郭越）最后做出了判決。一個原則叫“合理信息來源”原則:只要新聞報道的內容有在采訪者當時以一般人的認識能力判斷認為是可以合理相信為事實的消息來源支撐,而不是道聽途說或捏造的,那么,新聞機構就獲得了法律所賦予的關于事實方面的豁免權一個原則原則叫“公正評論”原則，也就是說，媒體所做的評論是否公正,應當從其評論的對象是否與公共利益有關、評論依據的事實是否真實存在、評論是否出于誠意來考量。一、法律原則的概念如果說法律規(guī)則是法的“細胞”，那么法律原則便是法的“靈魂”因此，法律規(guī)則與法律原則是不可分割的。事實上，離開原則的規(guī)范是不存在的法律原則就是指那些可以作為規(guī)范思想基礎或政治基礎的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準則任何法律體系，任何基本法律和具體法律，都必須首先確定法律原則，必須在總綱或總論中明確把其法律原則固定下來二、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別在法律的運行過程中，法律原則和法律規(guī)則之間存在明顯的區(qū)別：對事及對人的覆蓋面不同適用時穩(wěn)定性不同變化的速率不同發(fā)生沖突時，選擇的方法不同對事及對人的覆蓋面不同在對事及對人的覆蓋面上法律原則較寬，即法律原則有更大的宏觀指導性法律規(guī)則較窄適用時穩(wěn)定性不同規(guī)則的適用穩(wěn)定、確定，要么有效，要么無效原則的適用則比較靈活變化的速率不同在變化的速率方面法律原則有較強的穩(wěn)定性，不會輕易改變而法律規(guī)則的改變要容易得多發(fā)生沖突時，選擇的方法不同在一個法律體系中，規(guī)則之間如果互相沖突，其中必有一個是無效的原則交錯的時候，兩個原則之間的沖突必須根據每一個原則在案件中相對份量來解決。結果可能是在當前的場合，一個原則優(yōu)越于另一個原則，但決不意味著另一個原則無效或被修改具體原則分析“任何人不得從其錯誤中獲利”在英美法系國家是一個公認的法律原則，但這并不意味著法律絕對不會允許一個人從其錯誤中獲利。事實上，人們有時非常合法地從其錯誤中獲利例如在法定時效內未被起訴而使違約所得合法化

原則與規(guī)則發(fā)生沖突，如何選擇？2000年四川的“二奶繼承案”1898年美國紐約的“帕爾馬案”三、法律原則的分類政策性原則和公理性原則基本法律原則和具體法律原則實體性原則和程序性原則政策性原則和公理性原則按原則產生的基礎不同，分為：政策性原則公理性原則政策性原則是國家和其他政治共同體關于必須達到的目的或目標、或實現某一時期、某一方面的任務而做出的方略《憲法》第25條：“國家推行計劃生育、使人口的增長同經濟和社會發(fā)展計劃相適應。”

例如：公理性原則是從社會關系性質中產生并得到廣泛認同的被奉為法律公理的原則，包括：一般公理性原