第三章反壟斷法

經(jīng)濟法學

2008年9月3日，可口可樂公司和中國匯源果汁集團有限公司發(fā)布公告，可口可樂旗下全資附屬公司將以179.2億港元收購匯源果汁全部已發(fā)行股份及全部未行使可換股債券。可口可樂收購匯源案數(shù)據(jù)顯示：匯源100%果汁占據(jù)了國內(nèi)純果汁46%的市場份額，中高濃度果汁占據(jù)39.8%的市場份額。2007年，匯源果汁銷售79萬噸，營業(yè)額26.56億元。可口可樂旗下的“酷兒”、“美汁源”等果汁飲料在中國果汁飲料市場也有一定消費影響力。全部可口可樂品牌在中國的銷售額早在2005年就已超過了100億元?？煽诳蓸肥召弲R源案1、提出申請2008年9月18日，可口可樂公司向商務部遞交了申報材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可樂公司根據(jù)商務部要求對申報材料進行了補充。

可口可樂收購匯源案2、立案2008年11月20日，商務部認為可口可樂公司提交的申報材料達到了《反壟斷法》第23條規(guī)定的標準，對此項申報進行立案審查?？煽诳蓸肥召弲R源案3、審查（1）審查方法立案后，商務部對此項申報依法進行了審查，對申報材料進行了認真核實，對此項申報涉及的重要問題進行了深入分析，并通過書面征求意見、論證會、座談會、聽證會、實地調(diào)查、委托調(diào)查以及約談當事人等方式，先后征求了相關政府部門、相關行業(yè)協(xié)會、果汁飲料企業(yè)、上游果汁濃縮汁供應商、下游果汁飲料銷售商、集中交易雙方、可口可樂公司中方合作伙伴以及相關法律、經(jīng)濟和農(nóng)業(yè)專家等方面意見。（2）審查內(nèi)容：（一）參與集中的經(jīng)營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；

（二）相關市場的市場集中度；

（三）經(jīng)營者集中對市場進入、技術進步的影響；

（四）經(jīng)營者集中對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響；

（五）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；

（六）匯源品牌對果汁飲料市場競爭產(chǎn)生的影響。4、競爭問題評估：最終確認集中將產(chǎn)生如下不利影響：

（1）集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導到果汁飲料市場，對現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產(chǎn)生排除、限制競爭效果，進而損害飲料消費者的合法權益。（2）品牌是影響飲料市場有效競爭的關鍵因素。集中完成后，可口可樂公司通過控制“美汁源”和“匯源”兩個知名果汁品牌，對果汁市場控制力將明顯增強，加之其在碳酸飲料市場已有的支配地位以及相應的傳導效應，集中將使?jié)撛诟偁帉κ诌M入果汁飲料市場的障礙明顯提高。（3）集中擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，抑制了國內(nèi)企業(yè)在果汁飲料市場參與競爭和自主創(chuàng)新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。5、附加限制性條件的商談：為了減少審查中發(fā)現(xiàn)的不利影響，商務部與可口可樂公司就附加限制性條件進行了商談。商談中，商務部就審查中發(fā)現(xiàn)的問題，要求可口可樂公司提出可行解決方案?？煽诳蓸饭緦ι虅詹刻岢龅膯栴}表述自己的看法，并先后提出了初步解決方案及其修改方案。經(jīng)過評估，商務部認為可口可樂公司針對影響競爭問題提出的救濟方案，仍不能有效減少此項集中產(chǎn)生的不利影響。6、審查決定：根據(jù)《反壟斷法》第二十八條和第二十九條，商務部認為，此項經(jīng)營者集中具有排除、限制競爭效果，將對中國果汁飲料市場有效競爭和果汁產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展產(chǎn)生不利影響。鑒于參與集中的經(jīng)營者沒有提供充足的證據(jù)證明集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會公共利益，在規(guī)定的時間內(nèi)，可口可樂公司也沒有提出可行的減少不利影響的解決方案。因此，決定禁止此項經(jīng)營者集中。

第四節(jié)

經(jīng)營者集中的法律規(guī)制

1、《反壟斷法》第21條：經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報，未申報的不得實施集中。

2、《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》。

3、《經(jīng)營者集中申報辦法》。一、概念經(jīng)營者通過合并、收購、委托經(jīng)營、聯(lián)營或控制其他經(jīng)營者業(yè)務或人事等方式，集合經(jīng)營者經(jīng)濟力，提高市場地位的行為。二、類型（第20條）（一）經(jīng)營者合并；

（二）經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權；

（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

三、經(jīng)營者集中的控制制度1、對集中行為控制：審批或備案審查（第22、24、25條）

國家安全審查（第31條）----（外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中的）2、對企業(yè)集中度的控制限制董事兼任壟斷企業(yè)公示或披露分割企業(yè)或責令轉(zhuǎn)讓營業(yè)等方式四、反壟斷法對經(jīng)營者集中的產(chǎn)業(yè)政策

案例一波音與麥道的合并案波音和麥道公司分別是美國航空制造業(yè)的老大和老二，是世界航空制造業(yè)的第1位和第3位。1996年底，波音公司用166億美元兼并了麥道公司。在干線客機市場上，合并后的波音不僅成為全球最大的制造商，而且是美國市場唯一的供應商，占美國國內(nèi)市場的份額幾乎達百分之百。但是，美國政府不僅沒有阻止波音兼并麥道，而且利用政府采購等措施促成了這一兼并活動。大家思考為什么？AMERICA911

TRIBUTECLICKTOADDSUBTITLE美國政府在監(jiān)管企業(yè)購并時，不僅根據(jù)國內(nèi)市場占有率來判斷，還要考慮整個市場范圍內(nèi)是否能夠形成壟斷。對全球寡占壟斷行業(yè)，需要分析全球市場的條件，而不局限于本國市場范圍。三家共同壟斷變?yōu)閮杉抑g超級競爭，波音公司兼并麥道公司事件給歐洲飛機制造業(yè)構成了極大威脅。1997年7月，來自歐盟15個國家的專家強烈要求歐洲委員會對這項兼并予以否決。案例二：家具連鎖店的合并案

1998年美國兩大辦公家具連鎖店（STAPLES與OFFICEDEPOT）的合并案。家具市場是一個極具競爭性的市場，其中有成千上萬的零售商。聯(lián)邦貿(mào)易委員會的經(jīng)濟學家通過對這兩個銷售商的每一種商品的銷售價格和銷售數(shù)量進行非常細致的觀測，發(fā)現(xiàn)在同一城市中，STAPLES的價格要比OFFICEDEPOT的價格低，但是，在沒有OFFICEDEPOT的城市里，STAPLES的價格要貴一些。

經(jīng)濟學家由此得到一個充分的證據(jù)：STAPLES與OFFICEDEPOT并購后，很可能提高價格。因此，法院沒有批準這個合并案?！敖?jīng)營者集中”反壟斷審查涉及的問題：（1）《反壟斷法》通過經(jīng)營者集中制度對于建立、維護競爭秩序的意義；（2）《反壟斷法》通過經(jīng)營者集中制度對于保護民族品牌的意義；（3）審查標準、程序等的完善問題；（4）相關市場認定問題等等。民族品牌的消亡1、美加凈：該品牌原占有國內(nèi)市場近20%的份額。1990年，上海家化與莊臣合資，“美加凈”商標被擱置。2、中華牙膏：1994年初，聯(lián)合利華取得上海牙膏廠的控股權，并采用品牌租賃的方式經(jīng)營“中華”牙膏，如今，中華牙膏在市場上所占的份額越來越少。3、樂百氏：2000年，樂百氏被達能公司收購，現(xiàn)在樂百氏品牌已基本退出市場。4、小護士：法國歐萊雅2003年收購小護士。5年后的今天，小護士在市場上也幾乎銷聲匿跡。5、大寶：2008年7月30日，強生宣布完成對大寶的收購。至此，中國化妝品市場的競爭已形成外資主導的局面。

經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的，由國務院反壟斷執(zhí)法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款。

——《反壟斷法》第48條

五、法律責任

第五節(jié)

行政壟斷的法律規(guī)制

2008年8月1日，北京四家防偽企業(yè)將國家質(zhì)檢總局訴至北京市第一中級人民法院，認為國家質(zhì)檢總局在推廣“中國產(chǎn)品質(zhì)量電子監(jiān)管網(wǎng)”的過程中，違反了反壟斷法和反不正當競爭法，屬行政違法，涉嫌行政壟斷。該案成為反壟斷法實施后第一件提起訴訟的案件。北京四家企業(yè)起訴質(zhì)檢總局涉嫌行政壟斷電子監(jiān)管網(wǎng)是由一家名為“中信國檢信息技術有限公司”(以下簡稱中信國檢)的企業(yè)經(jīng)營，入網(wǎng)企業(yè)需繳納數(shù)據(jù)維護費，消費者查詢需支付查詢信息費和電話費。企業(yè)認為：若以現(xiàn)在的技術來實現(xiàn)每個最小包裝都附上電子監(jiān)管碼，勢必會造成生產(chǎn)效率下降，生產(chǎn)成本增加，且電子監(jiān)管網(wǎng)被指定由一家企業(yè)運營，未經(jīng)招投標，不公平。故原告4家防偽企業(yè)認為，該公司同國家質(zhì)檢總局存有利益關系，涉嫌壟斷行為。

國家質(zhì)檢總局有關負責人介紹，中國產(chǎn)品質(zhì)量電子監(jiān)管網(wǎng)是產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管部門運用信息化手段，為加強產(chǎn)品質(zhì)量安全監(jiān)管工作，面向全社會建立的公共服務網(wǎng)。列入電子監(jiān)管網(wǎng)的產(chǎn)品都是行政許可管理的產(chǎn)品。北京一中院以上訴人超過了法定起訴期限為由，裁定對上訴人的起訴不予受理。這四家企業(yè)中的三家通過北京一中院向北京市高級人民法院提起上訴，要求撤消一中院此前做出的“不予受理”的裁定，對上訴人的起訴予以受理。最終也未被受理。多家防偽企業(yè)的代理律師在2008年10月7日正式上書國務院反壟斷委員會，呼吁糾正相關部門的行政壟斷行為。2008年10月，國家質(zhì)檢總局為推廣電子監(jiān)管網(wǎng)而專設的兩個組織——電子監(jiān)管網(wǎng)推進領導小組和推進辦公室被撤消。一、行政性壟斷的概念行政性壟斷是相對于市場壟斷而言的，它是指行政機關和公共組織濫用行政權力，排除或者限制競爭而形成的壟斷。二、行政性壟斷的特征：1、實施行政性壟斷的主體是政府及其所授權的公共組織。2、行政性壟斷是行政權力的濫用。（性質(zhì)）3、行政性壟斷的本質(zhì)是限制競爭。A、國務院各部門、直屬機構和有行政權力的辦事機構、直屬事業(yè)單位。B、地方各級人民政府C、地方各級人民政府各部門、直屬機構和有行政權力的辦事機構、直屬事業(yè)單位D、其他經(jīng)行政機關授權行使行政權力的非政府機構。三、行政壟斷的表現(xiàn)形式（一）行政性限制市場準入

1、對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；2、對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；3、采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；4、設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；5、妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

（二）行政性強制交易：（三）行政性強制經(jīng)營者限制競爭法國SEB與上海電熨斗總廠合資案第一招，控股合資、做虧、獨資。

3年后中方無法承受巨額虧損撤出了，合資公司變成獨資公司。第二招，鯨吞渠道。合資后，法國SEB借助紅心強大的銷售隊伍，使旗下的特福、好運達順利地進駐中國大中城市的數(shù)百個商場，低成本地控制了渠道消費終端。第三招，品牌差異化操作。把紅心定位在低端，把特福、好運達定位在中高端，并用專柜分割進行推廣。紅心最后在市場慢慢消失了。第四招是轉(zhuǎn)移利潤。合資后的賽博公司利用控股權(60%)，把紅心變成了一個加工車間，國內(nèi)低價采購，國際高價銷售，國內(nèi)虧、國外飛，利潤被這樣“合理合法”地拿走了。行政性壟斷的表現(xiàn)形式：1、行政地區(qū)壟斷2、行政部門壟斷3、行政性強制交易4、行政性限制競爭協(xié)議

行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。法律、行政法規(guī)對行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

——《反壟斷法》第51條

四、法律責任九、兩拓合資反壟斷審查2009年12月5日，國際礦業(yè)巨頭力拓與必和必拓就成立一家生產(chǎn)合資企業(yè)的相關事宜簽署約束性協(xié)議。新成立的合資企業(yè)有可能取代目前世界排名第一的淡水河谷公司，改變當前國際鐵礦石市場格局。九、兩拓合資反壟斷審查澳向中國出口的鐵礦石已經(jīng)占中國進口鐵礦石的41%，由于距離比巴西近，多年來一直占據(jù)出口中國的第一大市場份額。而力拓和必和必拓公司成立合資公司后，其生產(chǎn)的鐵礦石資產(chǎn)將占目前澳大利亞開采礦山80%的份額，總銷售量也與全球最大的礦石生產(chǎn)商巴西淡水河谷相當。九、兩拓合資反壟斷審查力拓公告：生產(chǎn)合資企業(yè)將擁有西澳大利亞州現(xiàn)在的和未來的全部鐵礦石資產(chǎn)及債務，并由力拓與必和必拓各持有50%的權益。成立合資公司將對鄰近的礦產(chǎn)資源進行統(tǒng)一經(jīng)營；通過縮短鐵路運輸和更高效的港口配置降低成本；更多地混礦選擇可實現(xiàn)最大限度的產(chǎn)品回收并進一步提高運營效率；通過整合