第一章土木工程合同基本原理

第一章工程合同基本原理第一節(jié)工程合同的概念及作用第二節(jié)

工程合同原則第三節(jié)工程合同的法律基礎(chǔ)第四節(jié)工程合同內(nèi)容和文本形式第五節(jié)工程合同的生命期過程第六節(jié)現(xiàn)代工程合同的特點(diǎn)和發(fā)展趨向第一節(jié)

工程合同的概念及作用一、工程合同的概念合同是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的平等的民事主體（自然人、法人、其他組織）之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，由《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱合同法）所調(diào)整?！逗贤ā贩謩t對(duì)各類具體的合同做了明確規(guī)定。第一節(jié)工程合同的概念及作用一、工程合同的概念本教材的工程合同中“工程”主要指住宅工程、公共建筑工程、土木水利工程、工業(yè)工程。工程合同有廣義和狹義之分。(1)狹義的工程合同是指《合同法》專門指定的建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。(2)廣義的工程合同是指在工程的建設(shè)過程中涉及的各種合同，包括項(xiàng)目融資合同、勘察設(shè)計(jì)合同、工程承包合同、工程咨詢合同、材料和設(shè)備采購合同、工程承包聯(lián)營(yíng)體合同、勞務(wù)供應(yīng)合同、保險(xiǎn)合同等。本教材所指的工程合同是指廣義的合同。第一節(jié)工程合同的概念及作用工程合同的法律特征：(1)合同是一種法律行為；(2)合同的當(dāng)事人法律地位一律平等，雙方自愿協(xié)商，任何一方不得將自己的觀點(diǎn)、主張強(qiáng)加給另一方；(3)合同的目的性在于設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系；(4)合同的成立必須有兩個(gè)以上當(dāng)事人；兩個(gè)以上當(dāng)事人不僅作出意思表示，而且意思表示是一致的。第一節(jié)工程合同的概念及作用

1）自然人自然人是否等同于公民

公民——國(guó)籍(僅指具有一國(guó)國(guó)籍的自然人)

自然人——依自然規(guī)律產(chǎn)生

(而自然人還包括外國(guó)人和無國(guó)籍人)

二者外延不同！？自然人作為合同法律關(guān)系的主體應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。民事權(quán)利能力——法律賦予民事行為能力——依據(jù)自己的行為取得

把自然人分為：有行為能力人無行為能力人限制行為能力人

2）法人——法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

根據(jù)《民法通則》規(guī)定，法人必須同時(shí)具備四個(gè)條件，缺一不可:

法人分類:依法成立有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任

企業(yè)法人

非企業(yè)法人非企業(yè)法人：機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人、社團(tuán)法人。3）其它組織

是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。分公司合伙企業(yè)獨(dú)資企業(yè)分公司與總公司是幾個(gè)法人？母公司與子公司又是幾個(gè)法人？法人：依法登記注冊(cè)，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織.

機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人，公司法人。法定代表人:依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。(自然人)其他組織：是指依法成立、具有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但不具備法人資格的組織。如某企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)。1.合同是工程項(xiàng)目實(shí)施和管理的手段和工具；2.合同確定了工程實(shí)施和工程管理的主要目標(biāo)，是合同雙方在工程中各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的依據(jù)；3.合同是工程項(xiàng)目組織的紐帶；4.合同一經(jīng)簽訂，合同雙方結(jié)成一定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；5.合同是工程過程中雙方的最高行為準(zhǔn)則；6.合同是工程過程中雙方爭(zhēng)執(zhí)解決的依據(jù)。二、工程合同的作用第二節(jié)

工程合同原則——是合同當(dāng)事人在合同的策劃、起草、商談、簽訂、執(zhí)行解釋和爭(zhēng)執(zhí)的解決過程中應(yīng)遵守的基本準(zhǔn)則。合同原則:一、合同自由原則（自愿原則）二、合同的法律原則（合法原則）三、誠(chéng)實(shí)信用原則四、公平原則五、效率原則第二節(jié)工程合同原則在雙方自愿的基礎(chǔ)上簽訂的，是雙方共同意向的表達(dá)。在訂立合同時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)選擇對(duì)方當(dāng)事人。合同自由構(gòu)成。(形式、內(nèi)容、范圍)在合同履行過程中，雙方可以協(xié)商修改、變更、補(bǔ)充合同內(nèi)容，也可以協(xié)商解除合同。雙方可以約定違約責(zé)任，選擇解決爭(zhēng)議的方式。1.合同自由原則1）經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、訂立過程、合同內(nèi)容均必須是合法的；2）當(dāng)事人在法律上處于地位平等，平等享受權(quán)利和義務(wù)；3）法律保護(hù)合法合同的簽訂和實(shí)施。2.合同的法律原則1）訂立合同時(shí)：確定雙方權(quán)利和義務(wù)互相了解、真實(shí)地提供信息、不欺詐不誤導(dǎo)雙方真實(shí)意思的表達(dá)2）履行合同時(shí)：相互協(xié)作、不能有欺詐行為3）合同終止時(shí)：履行通知、協(xié)助、保密義務(wù)4）約定不明確時(shí)：依據(jù)誠(chéng)實(shí)守信原則解釋3.誠(chéng)實(shí)信用原則1）招標(biāo)過程中，必須公平、公正對(duì)待各個(gè)投標(biāo)人2）合同內(nèi)容構(gòu)成應(yīng)體現(xiàn)公平（權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任）3）合同執(zhí)行中，公平地解釋合同4）格式條款的限制(P16)5）約定不明時(shí)：合理、公平地解釋4.公平原則1）符合現(xiàn)代項(xiàng)目管理原則、理念、理論和方法2）出現(xiàn)爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，應(yīng)考慮不能違背項(xiàng)目總目標(biāo)3）符合項(xiàng)目管理工作規(guī)則4）使項(xiàng)目總目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)更有確定性5）在定義項(xiàng)目組織、管理程序時(shí)，應(yīng)有靈活性以確保項(xiàng)目管理的高效5.效率原則第三節(jié)

工程合同的法律基礎(chǔ)一、工程合同的法律基礎(chǔ)的作用：1.制約和保護(hù)合同的簽訂和實(shí)施。2.合同是雙方的第一行為準(zhǔn)則。二、國(guó)際工程合同的法律基礎(chǔ)1．國(guó)際法律體系國(guó)際上沒有統(tǒng)一適用的合同法。(屬于國(guó)際私法范疇)按照慣例，通常采用合同執(zhí)行地、工程所在國(guó)、當(dāng)事人的國(guó)籍地、合同簽字地、訴訟地等的法律適用于合同關(guān)系。2．不同國(guó)家的法律制度(1)判例法系(注重法律的精神、理念)該法系以英國(guó)和美國(guó)為主，又叫英美法系或海洋法系，源于英國(guó)。原來的FIDIC合同以此法系為基礎(chǔ)。(國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì))判例法的主要特點(diǎn)：

合同是第一性的，是最高法律。

判例對(duì)于解釋和爭(zhēng)議的解決有特殊的作用。在爭(zhēng)執(zhí)裁決時(shí)更注重合同的文字表達(dá)。(2)成文法系(有著更為具體的法律、法規(guī)和細(xì)則)該法系源于法國(guó)，又叫大陸法系，法國(guó)、德國(guó)、中國(guó)、印度等以成文法系為主。成文法主要特點(diǎn)：法律比較細(xì)致、具體，合同的條款則比較短小，如果合同中有漏洞、不完備，則以國(guó)家法律和細(xì)則為準(zhǔn)。2．不同國(guó)家的法律制度3．國(guó)際工程合同適用的法律規(guī)定(1)合同雙方都希望以自己本國(guó)法律作為合同的法律基礎(chǔ)。(2)如果采用本國(guó)法律的要求被否決，最好使用第三國(guó)工業(yè)發(fā)達(dá)國(guó)家(如瑞士、瑞典等國(guó))的法律作為合同的法律基礎(chǔ)。(3)發(fā)包人(業(yè)主或總承包商)憑借他們的主導(dǎo)地位規(guī)定，使他們國(guó)家的法律適用于合同關(guān)系，而且這在合同談判中往往難以修改，發(fā)包人不作讓步。(4)如果合同中沒有明確規(guī)定合同關(guān)系所適用的法律，按國(guó)際慣例，一般采用合同簽字地或項(xiàng)目所在地(即合同執(zhí)行地)的法律作為合同的法律基礎(chǔ)。(5)通常，工程分包合同選用的法律基礎(chǔ)可以和總承包合同一致。三、我國(guó)工程合同適用的法律體系：法律行政法規(guī)行業(yè)規(guī)章地方法規(guī)和地方部門的規(guī)章1．我國(guó)法律體系概況(1)法律指由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)審議通過并頒布的法律，如憲法、民法、民事訴訟法、合同法、仲裁法、文物保護(hù)法、土地管理法、會(huì)計(jì)法、招標(biāo)投標(biāo)法、建筑法、環(huán)境保護(hù)法等。(2)行政法規(guī)指由國(guó)務(wù)院依據(jù)法律制定或頒布的法規(guī)，如《建筑工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》等。法律行政法規(guī)行業(yè)規(guī)章地方法規(guī)和地方部門的規(guī)章1．我國(guó)法律體系概況法律行政法規(guī)行業(yè)規(guī)章地方法規(guī)和地方部門的規(guī)章1．我國(guó)法律體系概況(3)行業(yè)規(guī)章指由住建部或(和)國(guó)務(wù)院的其他主管部門依據(jù)法律和行政法規(guī)制定和頒布的各項(xiàng)規(guī)章，如《建設(shè)工程施工許可管理辦法》、《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《建筑工程設(shè)計(jì)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《建筑工程施工包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》等。

法律行政法規(guī)行業(yè)規(guī)章地方法規(guī)和地方部門的規(guī)章1．我國(guó)法律體系概況(4)地方法規(guī)和地方部門的規(guī)章——是法律和行政法規(guī)的細(xì)化、具體化，如地方的建筑市場(chǎng)管理辦法：《遼寧省建設(shè)工程施工招標(biāo)投標(biāo)暫行辦法》遼寧省人民政府令第36號(hào)199417《遼寧省建設(shè)工程質(zhì)量條例》199512《大連市建設(shè)工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》《大連市建設(shè)監(jiān)理暫行規(guī)定》原則：下層次的(如地方、地方部門)法規(guī)和規(guī)章不能違反上層次的法律和行政法規(guī)，而行政法規(guī)也不能違反法律，上下形成一個(gè)統(tǒng)一的法律體系。特殊的詳細(xì)的具體的規(guī)定優(yōu)先。憲法至上；（國(guó)家根本大法，具有最高的法律效力）上位法優(yōu)于下位法；（人大＞政府；中央＞地方）特別法優(yōu)于一般法；（《招標(biāo)投標(biāo)法》優(yōu)于《合同法》）新法優(yōu)于舊法。（07《物權(quán)法》優(yōu)于95《擔(dān)保法》）我國(guó)法的效力層級(jí)憲法＞法律＞行政法規(guī)＞地方性法規(guī)（部門規(guī)章）＞地方部門規(guī)章2．適用于工程合同關(guān)系的法律法規(guī)(P20)(1)工程承包合同適用法律及執(zhí)行次序?yàn)椋汗こ坛邪贤贤ā穹ㄍ▌t(2)建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同適用法律及執(zhí)行次序?yàn)椋?/p>

建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同→合同法→民法通則(3)工程承包聯(lián)營(yíng)體合同適用法律及執(zhí)行次序?yàn)椋?/p>

工程聯(lián)營(yíng)承包合同→民法通則(4)工程中的其他合同材料和設(shè)備采購合同、加工合同、運(yùn)輸合同、借款合同適用法律及執(zhí)行次序?yàn)椋?/p>

合同→合同法→民法通則2．適用于工程合同關(guān)系的法律法規(guī)其他法律：建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例、仲裁法、訴訟法、建筑工程價(jià)款結(jié)算辦法、安全生產(chǎn)法等等。(P20)第四節(jié)

工程合同內(nèi)容和文本形式一、工程合同的基本內(nèi)容1、合同當(dāng)事人；2、合同的標(biāo)的；3、標(biāo)的的數(shù)量和質(zhì)量；4、合同價(jià)款或酬金；5、合同期限，履行的地點(diǎn)和方式；6、違約責(zé)任；7、解決爭(zhēng)議的方法。1、合同協(xié)議書和合同條件。2、對(duì)要完成的合同標(biāo)的物(工程、供應(yīng)或服務(wù))的范圍、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)施方法等方面的規(guī)定。3、在合同簽訂過程中形成的其他有法律約束力的文件，如中標(biāo)函、投標(biāo)書等。4、合同簽訂前雙方達(dá)成一致的會(huì)談紀(jì)要、備忘錄、附加協(xié)議和其他文件。5、在合同履行過程中，雙方有關(guān)工程的洽商、會(huì)議紀(jì)要、簽證和合同變更文件。二、工程合同文件的組成三、工程合同文件優(yōu)先次序的定義1、合同協(xié)議書；2、履行本合同的相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議（含會(huì)議紀(jì)要、工程變更、簽證等修正文件）；3、中標(biāo)通知書（即中標(biāo)函）；4、招標(biāo)文件、承包人投標(biāo)文件及其附件（含評(píng)標(biāo)期間的澄清文件和補(bǔ)充資料）；5、合同專用條款；6、合同通用條款；7、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；8、圖紙；9、工程量清單（如有）10、工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書。四、工程合同文本的形式及標(biāo)準(zhǔn)化（一）非標(biāo)準(zhǔn)的合同文本

合同協(xié)議書：（即早期的合同）

它的形式和內(nèi)容隨意性較大，常常不能反映工程慣例，內(nèi)容又不完備，執(zhí)行起來風(fēng)險(xiǎn)很大，通常對(duì)雙方都不利。XX工程承包合同本合同經(jīng)如下雙方：·(業(yè)主的情況介紹，如名稱，地點(diǎn)、法人代表、業(yè)主代表、通信地點(diǎn))(承包商的情況介紹，如名稱、地點(diǎn)、法人代表、承包商代表、通信地點(diǎn))充分協(xié)商，就如下條款達(dá)成一致：1)合同工程范圍(對(duì)工程項(xiàng)目作簡(jiǎn)要介紹，說明合同工程范圍，承包商最主要的合同責(zé)任)。2)合同文件的范圍和優(yōu)先次序。3)合同價(jià)格(說明合同價(jià)格，合同價(jià)格的調(diào)整條件)。4)合同工期(說朋合同工期，合同工期的延長(zhǎng)條件)。5)業(yè)主的一般責(zé)任(如提供施工場(chǎng)地和圖紙，發(fā)布指令，支付工程款)。6)承包商的一般責(zé)任(如對(duì)現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境調(diào)查，施工方案，報(bào)價(jià)的正確性負(fù)責(zé)，對(duì)自己的分包商負(fù)責(zé)，按合同要求施工，竣工和保修等等)。7)履約擔(dān)保條款(包括履約擔(dān)保金額，擔(dān)保方式，提供擔(dān)保的單位，對(duì)履約擔(dān)保的索賠)。8)工程變更條款(工程變更的權(quán)力，變更程序，變更的范圍，變更的計(jì)價(jià))。9)工程價(jià)款的支付方式和條件(包括合同計(jì)價(jià)方式，工程量計(jì)量過程，付款方式，預(yù)付款，保留金，暫定金額等條款)?！?0)保險(xiǎn)條款。11)合同雙方的違約責(zé)任。，．12)其他條款(如不可抗力等)。13)索賠程序、爭(zhēng)執(zhí)的解決和仲裁條款等。

合同雙方代表簽字

日期（二）標(biāo)準(zhǔn)化合同文本的格式合同協(xié)議書通用條款（條件）專用條款（條件）（三）新形式的標(biāo)準(zhǔn)化合同文本(P25)英國(guó)ECC合同（了解內(nèi)容）（四）國(guó)內(nèi)外主要的標(biāo)準(zhǔn)合同文本1.我國(guó)建設(shè)工程合同示范文本

1991年頒布的《建設(shè)工程施工合同示范文本》(GF—91—0201)。到目前為止頒布了：

《建設(shè)工程施工合同示范文本》《建筑工程施工專業(yè)分包合同示范文本》

《建筑工程施工勞務(wù)分包合同示范文本》

《建筑工程委托監(jiān)理合同示范文本》等等。

2.FIDIC合同條件(P28)“FIDIC”是國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)(法文FederationIntemationaledesIngenieurs-Conseils)的縮寫。FIDIC合同條件是國(guó)際工程慣例是國(guó)際工程中普遍采用的、標(biāo)準(zhǔn)化的、典型的合同文件1957版→1963版→1977版→1987版→1999版第五節(jié)

工程合同的生命期過程46工程承包合同的生命期過程

一、工程合同的形成階段

工程合同作為一種特殊的合同形式，它的訂立

一般都是通過招標(biāo)投標(biāo)方式進(jìn)行的。主要有以下幾方面工作：1.工程招標(biāo)工作；2.投標(biāo)人的投標(biāo)工作；3.雙方商簽合同。二、合同履行階段

這一階段從合同簽訂到合同終止。這一階段的主要工作有：1.合同實(shí)施前工作；合同的分析、合同交底工作，合同管理體系的建立；2.工程實(shí)施；承包商全面履行合同任務(wù)業(yè)主為承包商提供施工的必要條件3.缺陷責(zé)任期。

合同后評(píng)價(jià)！第六節(jié)

現(xiàn)代工程合同的特點(diǎn)和發(fā)展趨向50一、傳統(tǒng)的工程承發(fā)包模式和合同的特點(diǎn)二、現(xiàn)代工程的特殊性三、現(xiàn)代工程對(duì)合同的要求

一、傳統(tǒng)的工程承發(fā)包模式和合同的特點(diǎn)1.傳統(tǒng)的工程承發(fā)包模式

設(shè)計(jì)和施工分離的平行承發(fā)包模式2.傳統(tǒng)的工程模式和合同的特點(diǎn)1）能夠促進(jìn)工程設(shè)計(jì)和施工的專業(yè)化，能夠提高各專業(yè)設(shè)計(jì)和施工的效率和水平；2）這種模式比較符合工程項(xiàng)目實(shí)施過程的規(guī)律性，可以有步驟地進(jìn)行設(shè)計(jì)、供應(yīng)和施工；3）業(yè)主委托工程師管理工程