法理學PPT(導論與第講)

法理學

JURISPRUDENCE

廖奕

fxyly@

/u/1255859321

法理學的性質(zhì)法學的基礎(chǔ)理論

法學的一般理論法學的方法論法理學教材評介一、國內(nèi)代表１、正統(tǒng)型２、通俗型３、學術(shù)型二、國外經(jīng)典１、德國２、美國３、英國法理學體系概覽法學導論法本體論法發(fā)展論法價值論法范疇論法運行論法關(guān)聯(lián)論第一講法學導論

—法學的“靈魂”與“四肢”第一節(jié)法學的品格：法學的靈魂一法學是治國之學二法學是強國之學三法學是正義之學四法學是權(quán)利之學韓非子

韓非，韓國人，出身于貴族世家，是韓國的公子，約生于公元前280年(周報王三十五年)，卒于公元前233年(秦始皇十四年)。他口吃，不善于說話，而善于著書。

韓非與李斯同是荀卿的學生。他才學超人，李斯自以為不及他。韓非雖曾師事荀卿，可是他沒有繼承荀卿儒家的思想，而是“喜刑名法術(shù)之學”，并“歸本于黃、老”，繼承和發(fā)展法家的思想，成為戰(zhàn)國末年法家集大成者。

明主之所導制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑德也。何謂刑德？曰：殺戮之謂刑，慶賞之謂德。與死人同病者，不可生也，與亡國同事者，不可存也。

利之所在民歸之，名之所彰士死之。

小信成則大信立，故明主積于信。賞罰不信，則禁令不行。

以肉去蟻蟻愈多，以魚驅(qū)蠅蠅愈至。

欲稱爾身，先稱爾君，欲富爾身，先富爾國。

法不阿貴，繩不撓曲——刑過不避大臣，賞善不遺匹夫。

商鞅古羅馬法學家烏爾比安法學：神事人事之知識，正與不正之學科格老秀斯法學：從正義而生活之學萊布尼茨法學：權(quán)利之學科第二節(jié)法學的指引之軀：研究對象一法學以“法”為宏觀研究對象二法學以“法律現(xiàn)象”為微觀研究對象三法學以介于“法”和“法律現(xiàn)象”之間的法理問題為中觀研究對象最廣義的法,就像浩瀚的宇宙統(tǒng)一場,奧妙無窮狹義的法是我們可見的一系列法律現(xiàn)象,容不得半點想象第三節(jié)法學的發(fā)動之軀:歷史發(fā)展一、西方法學簡史(一)奠基者:希臘三賢

這個好辯的老人

有個好斗的老婆

慣用洗腳的甘霖

獎賞哲思的臨盆

正是這個蘇老翁

擄得無盡少年情

對話辯證語筑城

思考游蕩度余生

民主雅典不相容

將他送上審判臺

大眾激情法無罪

精英飲鴆智永存柏拉圖精神戀愛的始祖理念學說的首席西西里夢魘法制國還魂偉人之師永生之哲亞里士多德:我愛我?guī)?但我更愛真理(二)建構(gòu)者:羅馬五法

德國著名法學家耶林在他所著的《羅馬法精神》一書中說：“羅馬帝國曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（指基督教），第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失，宗教隨著人民思想覺悟的提高、科學的發(fā)展而縮小的影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服。”

羅馬五大法學家在當時獲得了無上地位,其學說可為法律之補足1、蓋尤斯（約公元130～180年），羅馬帝國前期著名法學家，代表作為《法學階梯》，該書是唯一一部流傳至今的古代羅馬法學家的文獻，成為查士丁尼編纂同名法典的范本。

2、帕比尼安（約公元140～212年），帝國前期羅馬的著名法學家，擔任過申訴官、帝國高級法院院長和被認為是副皇帝高位的近衛(wèi)都督之職，行使軍事和司法大權(quán)。其代表作有37卷《法律問答集》、19卷《解答集》、19卷《解說書》。其學說具有極高的權(quán)威性，直至4世紀，君士坦丁皇帝仍命令屬下整理他的學說。在《學說引證法》中并明確規(guī)定，在五大法學家的意見相左時，以帕比尼安的學說為準。

3、烏爾比安（約公元170～228年），擔任過帝國高級法院法官助理、帝國議事會成員，近衛(wèi)都督，做過皇帝的法律顧問。烏爾比安是公認的古代羅馬最偉大的法學家之一，是羅馬法學的集大成者，查士丁尼的《學說匯纂》摘錄的9142段法學家的著述中，其中烏爾比安的著作就有2464段。

4、保羅（約公元222年去世），擔任過帕比尼安法院的陪審法官，最著名的著作是關(guān)于告示的80卷注釋書，在《學說匯纂》中摘錄了他的2081段作品。

5、莫迪斯蒂努斯，(約公元244年去世），是烏爾比安的學生，也是五大法學家中名氣最小的一位?！秾W說匯纂》中有關(guān)他的著作，只有344段。查士丁尼大帝的民法大全更是讓羅馬法學家的英名長傳至今(三)傳承者:彩衣教士奧古斯丁:何為時間,你不問我我明白;你若問我我反而不清楚了

.托馬斯.阿奎那他把法分為上帝法/自然法/人定法/神法四類基督教對西方社會和法治的深刻影響(四)復興者:3R運動

3R運動指的是15、16世紀末向近代轉(zhuǎn)化時期出現(xiàn)的文藝復興、宗教改革、羅馬法復興的總稱,因英文首字母都以R開頭而得名。Renaissance,RevivaloftheRomeLaw,Religionreformation.文藝復興宗教改革羅馬法復興隨著羅馬帝國的衰落，羅馬法逐漸被歲月塵封，羅馬法學陷于停滯、衰退狀態(tài)。1135年，一個偶然的機會，在意大利北部的阿馬爾菲發(fā)現(xiàn)了查士丁尼的《國法大全》原稿，這引起意大利法學家的普遍關(guān)注和濃厚興趣，于是波侖亞大學率先開展《國法大全》研究，逐漸吸引歐洲各國學生前往該校留學，最多時人數(shù)多達萬人，形成了羅馬法研究的發(fā)源地和第一個中心。羅馬法研究的進程大致經(jīng)歷了三個階段：注釋法學派時期（1100—1250年）、評論法學派時期（1250—1400年）、人文主義法學派時期（1400—1600年）。波倫亞大學學生要自治，就必須有其組織，這些組織的起源是各種形式的同鄉(xiāng)會，其組織形式稱為universitas(一個羅馬法上關(guān)于社團的術(shù)語)。這樣的社團組織，使得學生們得以在行政上有效地管理自己，對外則通過簽訂協(xié)議保證整體的權(quán)益。（五）塑型者：近代法家(六)再造者:法科精英新自然法學:德沃金“在疑難案件唯一正解的背后，永遠都存在一些權(quán)威的法律標準，就如法律原則.”新分析法學

哈特（H.L.A.Hart,1907-1992年），英國著名法學家，二戰(zhàn)后新分析實證主義法學首創(chuàng)人。他出生于一個猶太人家庭，曾長期任衡平法大律師，二戰(zhàn)時任英國軍事情報部門文職官員，并信仰自由主義的社會民主主義。1952年繼古特哈德(A.Goodhard,1891-1978)之后任牛津大學法理學講座教職。哈特的著作很多，1961年出版的《法律的概念》一書是他在法理學方面的主要著作。該書中文版由吉林大學教授張文顯、鄭成良等人譯，1996年由中國大百科全書出版社出版（《外國法律文庫》之一）。

社會學法學

龐德二、中國法學簡史法學思想繁盛期:春秋戰(zhàn)國法學研究衰落期:秦漢明清法學傳統(tǒng)轉(zhuǎn)型期:清末至今儒道法分別為法學奠定人倫之基,引來形上之氣,創(chuàng)升權(quán)勢之力秦:以法為教以吏為師西漢:獨尊儒術(shù)三國:亂世重法軍法嚴明唐:法科取士唐律疏議宋:洗冤集錄

青天文化明:清官海瑞清:紹興師爺沈家本:法政冰人梁啟超:法理先師

百年法學落駕山上三、馬克思主義法學及其中國化(一)馬克思主義法學的創(chuàng)立(二)蘇俄化的馬克思主義法學(三)馬克思主義法學中國化第四節(jié)法學的技能之軀:研究方法哲學方法:唯物辯證法科學方法:法學社會科學研究之一般方法科學的實證分析

1）社會學方法

2）文本分析法

3）歷史考察法

4）比較研究法科學的價值分析

1）價值理想分析

2）價值中立分析

3）價值批判分析技術(shù)性方法:所謂法學的專有方法法規(guī)注釋法律匯編法典編纂法律推理法案分析第五節(jié)法學的延展之軀:教育培養(yǎng)法科教育的一般規(guī)律中國法學的教育實踐討論:我們究竟需要怎樣的法學?第二講法本體論法律是否存在法律為何存在法律如何存在法本體的結(jié)構(gòu)法本原:法律存在的根本理據(jù)(點)法本質(zhì):法律存在的三點一線(線)法本性:法律存在的要素體系(面)第一節(jié)法的本原一、法本原認識史(一)原始法時期的“神異”法本原神前求訴與仙境庭審（二）古代法時期的“人魅”法本原天子圣人君子（三）現(xiàn)代法時期的“世俗”法本原個人理性民族精神政治權(quán)力社會契約經(jīng)濟基礎(chǔ)二、

馬克思主義法學的法本原觀

馬克思主義反對神話法律，對僅憑政治權(quán)勢頒行、罔顧大眾利益的法令特別敏感，往往基于經(jīng)濟利益的階級標準對之批判和檢討。法律的存在，從根本上是為了優(yōu)化經(jīng)濟基礎(chǔ)，正如房屋的存在，從根本上是為了改善居住生活一樣。第二節(jié)法的本質(zhì)

一、從“法”的象征看中西方法本質(zhì)觀念的異同白袍，象征道德無瑕，剛正不阿；蒙眼，因為司法純靠理智，不靠誤人的感官印象；王冠，因為正義尊貴無比，榮耀第一；秤比喻裁量公平，在正義面前人人皆得其所值，不多不少；劍，表示制裁嚴厲，決不姑息，一如插著斧子得束棒，那古羅馬一切刑罰得化身。蛇與狗，分別代表仇恨與友情，兩者都不許影響裁判。權(quán)杖申威，書籍載法，骷髏指人的生命脆弱，跟正義恰好相反：正義屬于永恒……二、當代中國法本質(zhì)觀及其批判

傳統(tǒng)法律的強力遺產(chǎn)：壓制性蘇式法律的階級遺產(chǎn)：政治性根據(jù)地時期的群眾遺產(chǎn)：大眾性大陸法系的文牘遺產(chǎn)：機械性第三節(jié)法的本性

一、法的要素，還是本性？

[essentialfactor;keypoint]事物必須具有的實質(zhì)或本質(zhì)、組成部分所謂“法的要素”，實際上是法之本性的不同側(cè)面。二、法之本性的理論源流（一）法的自然-神性“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類的‘智靈們’有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法?！?/p>

（二）法的命令性:審讀奧斯丁“法的存在是一個問題，法的優(yōu)劣，則是另外一個問題”第一，命令的含義。奧斯丁指出：命令的真正含義不在于其語氣是否嚴厲，而在于其被拒絕后的后果。第二，并非所有的命令都是法律，奧斯丁將命令進一步劃分為“具有普遍約束力的命令”和“偶然的或特殊的命令”，表明了命令的普遍約束力在法律中的重要性。第三，命令是由特定的主體發(fā)布的，奧斯丁列舉了種種優(yōu)勢和施加強迫的方式，例如最高立法機關(guān)的成員是法官的優(yōu)勢者，法官受此最高機關(guān)所產(chǎn)生的法律的約束等等。也就是說，“無論是誰只要他強迫另一個人在力所能及的范圍內(nèi)按他的意愿行為或不行為，他就是另一個人的優(yōu)勢者”。第四，法律一詞所指的具體范圍。他著重討論了以下幾種情況：立法機關(guān)解釋實在法的行為，從法律一詞的嚴格意義來看，不能稱之為法律。它并沒有改變被統(tǒng)治者的實際責任，而僅僅是宣布這些責任是什么。它們是立法機關(guān)所進行的解釋法律的行為；不包括那種起到廢除、免去現(xiàn)有義務的作用的法律，也不包括那些非完全意義上的法律，或沒有完整義務的法律，更不包括習慣法。法律：A、上帝法：上帝發(fā)布的命令：屬于準確意義的法；B、實際存在的由人制定的法，即政治優(yōu)勢者發(fā)布的命令，也是準確意義上的法；C、實際存在的類比意義上的法：非政治優(yōu)勢者發(fā)布的命令，比如主人向奴隸發(fā)布的命令；自然狀態(tài)下一個人向另一個人發(fā)布的規(guī)則等；D、實際存在的道德規(guī)則：由感覺、輿論等實施，包括尊嚴法、社交禮儀、國際法（由國際輿論實施），這種道德感覺標志著應為或不應為的心態(tài)；E、隱喻意義上的法：自然規(guī)律、技術(shù)規(guī)則、對相關(guān)法律進行解釋和說明的法；宣布撤銷某部法律的法。

與上面法律分類相適應，相關(guān)學科是：A、法理學科學：研究實際存在的由人制定的法，無關(guān)該法律本身的好壞；B、實在道德科學，也不涉及判斷道德本身好壞的問題，其中一部分與國際法相關(guān)；C、倫理或道義科學：研究實際存在的法律應當如何的學科；D、立法學和道德科學：分別關(guān)系到實在法和實在道德的訂立問題。（三）法規(guī)則性理論：哈特的貢獻“奧斯丁錯誤地主張在強制命令觀念中已發(fā)現(xiàn)的東西，即‘法理學科學的關(guān)鍵’，就在于這兩類規(guī)則（原初規(guī)則和衍生規(guī)則）的結(jié)合中?！痹跻?guī)則是指不管人們愿意與否，都得做某種行為的規(guī)則；但考慮到原初規(guī)則本身的不確定性、靜態(tài)性、維持規(guī)則的社會壓力的無效性的缺陷，需要引入包含承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則在內(nèi)的衍生規(guī)則。

為批駁命令論，哈特為此專門虛構(gòu)了一個“槍匪案件的簡單情形”（thesimplesituationofthegunmancase）。這個情形認為：奧斯丁的法律命令就如同一個持槍搶劫犯對銀行職員的威脅：“把錢交出來，否則殺了你！”命令針對的對象：外在主體單純服從，內(nèi)部主體懾于權(quán)利與權(quán)威義務與制裁是法律的全部嗎？如何解釋職權(quán)性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范？發(fā)布命令的人沒有任何約束嗎？如何對待法律的習慣淵源？（三）德沃金的原則立論法

他從60時年代初就開始撰文批判哈特的學說。在他看來，法不僅包括規(guī)則，而且還包括非法律規(guī)則的準則（特別是原則和政策），它們也是法的重要組成部分。法院在那些首創(chuàng)性的判決中經(jīng)常要采用一般原則，而并不是規(guī)則。例如，在一個遺囑繼承人為取得遺產(chǎn)而謀殺遺囑人的案件中，就不能根