第二章代理法

第二章代理法第一節(jié)代理法概述一、代理的概念代理——代理人按照被代理人（本人）的授權(quán)，代表被代理人同第三人訂立合同或作其他的法律行為，由此產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)直接對(duì)被代理人發(fā)生效力。代理涉及三方主體：

被代理人(本人）——委托人

代理人——被委托替被代理人辦事的人

第三人——泛指一切與代理人打交道的人在代理關(guān)系中，本人與代理人之間的關(guān)系稱為內(nèi)部關(guān)系(internalrelationship)——基本的法律關(guān)系（委托、雇傭、合伙合同）本人與代理人對(duì)第三人的關(guān)系稱為外部關(guān)系(externalrelationship)想一想：若果本人在于代理人訂立的合同中對(duì)代理人的代理權(quán)加以限制，或者他們之間的合同由于某種原因被告無(wú)效或被撤銷時(shí)，對(duì)于代理人訂立合同的第三人是否能產(chǎn)生影響？

被代理人

代理人

第三人代理授權(quán)簽訂合同本人承擔(dān)權(quán)利義務(wù)后果外部關(guān)系內(nèi)部關(guān)系二、代理權(quán)的產(chǎn)生

（一）大陸法的規(guī)定大陸法把代理權(quán)產(chǎn)生的原因分為兩種：另一種是基于法律直接規(guī)定，非由被代理人的意思表示而產(chǎn)生的——法定代理。一種是由于被代理人的意思表示而產(chǎn)生的——意定代理；（二）英美法的規(guī)定英美法認(rèn)為代理權(quán)的產(chǎn)生主要有以下幾種方式

1、明示代理

2、暗示代理（默示的授權(quán)、不容否認(rèn)的代理）

3、客觀必須的代理

4、追認(rèn)的代理

1．法定代理法定代理權(quán)的產(chǎn)生主要有以下幾種情況：

(1)根據(jù)法律的規(guī)定而享有代理權(quán)，（根據(jù)民法典的規(guī)定，父母對(duì)于未成年的子女有代理權(quán)）

(2)根據(jù)法院的選任而取得代理權(quán)，（法院指定的法人清算人）

(3)因私人的選任而取得代理權(quán)，（親屬所選任的監(jiān)護(hù)人及遺產(chǎn)管理人）

(4)公司法人的代理人就是公司的董事。公司的董事一般被認(rèn)為是公司法人的第一代理人，公司法人本身是不能進(jìn)行活動(dòng)的，它必須通過(guò)代理人來(lái)處理各種業(yè)務(wù)。2．意定代理基于本人的意思表示產(chǎn)生的代理權(quán)稱為意定代理權(quán)。

這種意思表：方式——可以采用口頭方式，也可以采用書(shū)面方式；對(duì)象——可以向代理人表示，也可以向同代理人打交道的第三人表示。1.明示的代理所謂明示代理——被代理人以明示的方式指定某人為代理人的代理。明示代理中的代理權(quán)由被代理人以口頭或書(shū)面形式明確授予代理人，有的代理權(quán)限作了明確的表述，也有的對(duì)代理權(quán)限大小沒(méi)有作具體規(guī)定，只是泛泛指出一個(gè)合理的范圍。

2.默示的授權(quán)所謂默示的授權(quán)——一個(gè)人以他的言詞或行動(dòng)使另一個(gè)人有權(quán)以他的名義簽訂合同，他就要受該合同的拘束，就像他明示地指定了代理人一樣。eg.甲經(jīng)常讓乙替他向丙訂購(gòu)貨物，并如數(shù)向丙支付貨款。在這種情況下，乙便認(rèn)為是具有默示的代理權(quán)。3.不容否認(rèn)的代理不容否認(rèn)的代理——一個(gè)人以他的言詞或行動(dòng)使善意第三人合理相信某人是其代理人，有權(quán)以他的名義簽訂合同，且該第三人已基于這種相信改變了自己的經(jīng)濟(jì)地位，他就要受該合同的拘束，而不能事后否認(rèn)某人是其代理人。eg.甲經(jīng)常將自己的私人印章交給乙保存，當(dāng)乙以此聲稱是甲的代理人并與丙訂立合同時(shí)，甲不予否認(rèn)，丙基于這一情況合理地信賴乙具有代理權(quán)。4.客觀必須的代理客觀必須的代理——是在一個(gè)人受委托照管另一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，為了保存這種財(cái)產(chǎn)而必須采取某種行動(dòng)時(shí)產(chǎn)生的。在這種情況下，雖然受委托管理財(cái)產(chǎn)的人并沒(méi)有得到采取這一行動(dòng)的明示授權(quán)，但由于客觀情況的需要必須視為其為具有某種授權(quán)。eg.承運(yùn)人在遇到緊急情況時(shí)有權(quán)采取保護(hù)財(cái)產(chǎn)的必須行動(dòng)，如出售易于腐爛的或有滅失可能的貨物。但取得這種代理權(quán)是很困難的，根據(jù)英美法判例，行使這種代理權(quán)必須具備以下三個(gè)條件：（1）行使這種代理權(quán)是實(shí)際上或商業(yè)上必須的（2）代理人在行使這種權(quán)利前無(wú)法與委托人取得聯(lián)系得到委托人的明示（3）代理人所采取的措施必須是善意的并且必須考慮到所有有關(guān)當(dāng)事人的利益。5.追認(rèn)的代理如果代理未經(jīng)授權(quán)或超出了授權(quán)范圍而以被代理人的名義同第三人訂立了合同，這個(gè)合同對(duì)被代理人是沒(méi)有約束力的，但是被代理人可以在事后批準(zhǔn)或承認(rèn)這個(gè)合同，這種行為就叫做追認(rèn)。追認(rèn)的效果——使該合同對(duì)本人具有約束力。追認(rèn)具有溯及力——自該合同成立時(shí)起就對(duì)本人生效。追認(rèn)必須具備的條件：（1）代理人在與第三人訂立合同時(shí)，必須聲明他是以被代理人的名義訂立合同。（2）合同只能由訂立該合同時(shí)已經(jīng)指出姓名的本人或可以確定姓名的本人來(lái)追認(rèn)。（3）追認(rèn)合同的被代理人必須是在代理人訂立合同時(shí)已經(jīng)取得法律人格的人，這項(xiàng)條件主要針對(duì)法人而言，即該法人必須在訂立合同時(shí)已合法成立了。（4）被代理人在追認(rèn)該合同時(shí)必須了解其主要內(nèi)容。三、無(wú)權(quán)代理

無(wú)權(quán)代理——欠缺代理權(quán)的人所作的代理行為。無(wú)權(quán)代理的產(chǎn)生主要有以下四種情形1.不具備默示授權(quán)條件的代理2.授權(quán)行為無(wú)效的代理3.越出授權(quán)范圍行事的代理4.代理權(quán)消滅后的代理(一)大陸法系的有關(guān)規(guī)定（民法法典）如德國(guó)、日本民法典都規(guī)定，無(wú)權(quán)代理權(quán)人以他人名義訂立合同者，非經(jīng)本人追認(rèn)不發(fā)生效力。在本人追認(rèn)前，代理行為處于效力待定的狀態(tài)。1.處理辦法：由第三人向本人發(fā)出催告，要求本人在一定時(shí)間內(nèi)答復(fù)是否追認(rèn)允許第三人在本人追認(rèn)前，撤回與無(wú)權(quán)代理人所訂合同。2.關(guān)于無(wú)權(quán)代理人的責(zé)任大陸法系各國(guó)法律的規(guī)定并不完全相同。（責(zé)任內(nèi)容）從原則上來(lái)說(shuō)，無(wú)權(quán)代理人對(duì)第三人是否須承擔(dān)責(zé)任，主要取決于——第三人是否知道該代理人有沒(méi)有代理權(quán)。如果第三人不知道該代理人沒(méi)有代理權(quán)而與之訂立了合同，無(wú)權(quán)代理人就要對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任；反之，如果第三人明知該代理人沒(méi)有代理權(quán)而與之訂立了合同，無(wú)權(quán)代理人就不負(fù)責(zé)任。(二)英美法系的原則英美法系把大陸法系中的無(wú)權(quán)代理——違反有代理權(quán)的默示擔(dān)保(breachofimpliedwarrantyofauthority)。按照英美法系的解釋，當(dāng)代理人同第三人訂立合同時(shí)，代理人對(duì)第三人有一項(xiàng)默示的擔(dān)保（即保證他是有代理權(quán)的）。因此，如果某人冒充是別人的代理人，但實(shí)際上并沒(méi)有得到本人的授權(quán)，或者是超出了本人的授權(quán)范圍行事，則與其訂立合同的第三人就可以以其違反有代理權(quán)的默示擔(dān)保對(duì)他提起訴訟，該冒牌的代理人或越權(quán)的代理人就須對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于這種情況，需要注意以下幾點(diǎn)：1.這種訴訟只能由第三人提起，不能由本人提起。2.無(wú)權(quán)代理人的行為不論是出于惡意或者是出于不知情，他都要對(duì)此負(fù)責(zé)（即使他不知道他的代理權(quán)已因本人的死亡或精神錯(cuò)亂而告終止，他亦須負(fù)責(zé)）3.如果第三人知道代理人欠缺代理權(quán)，或者知道代理人并沒(méi)有提供有代理權(quán)的擔(dān)保，或者合同中已經(jīng)排除了代理人的責(zé)任，則代理人可以不承擔(dān)責(zé)任。4.如果本人對(duì)代理人所作的指示含糊不清，而代理人出于善意并以合理的方式執(zhí)行了這一指示，則代理人對(duì)此不承擔(dān)責(zé)任，即使代理人對(duì)本人的此項(xiàng)指示曾作了錯(cuò)誤的解釋，他也不負(fù)責(zé)任。5.代理人對(duì)違反有代理權(quán)的默示擔(dān)保所承擔(dān)的損害賠償金額，一般應(yīng)按第三人所遭受的實(shí)際損失計(jì)算。四、代理關(guān)系的終止（一）代理關(guān)系終止的原因代理關(guān)系的終止——當(dāng)事人之間的代理關(guān)系歸于消滅，主要有兩種情況：

1.根據(jù)當(dāng)事人的行為終止

2.根據(jù)法律終止1．根據(jù)當(dāng)事人的行為終止代理關(guān)系如果雙方當(dāng)事人在代理合同中訂有期限，則代理關(guān)系于合同規(guī)定的期限屆滿時(shí)終止。如果代理合同中沒(méi)有規(guī)定期限，當(dāng)事人也可以通過(guò)雙方的同意終止他們的代理關(guān)系.這里需要特別指出以下兩點(diǎn)：(1)有些大陸法系國(guó)家為了保護(hù)商業(yè)代理人的利益，在法律上規(guī)定：本人在終止代理合同時(shí)，必須在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間之前通知代理人。(2)有些國(guó)家對(duì)本人單方面撤回代理權(quán)有一定的限制。英美法系：如果代理權(quán)的授予與代理人的利益結(jié)合在一起，本人不能單方面撤回。2．根據(jù)法律終止代理關(guān)系根據(jù)各國(guó)的法律，在下列情況下，代理關(guān)系即告終止：(1)本人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力。但是，根據(jù)某些大陸法系國(guó)家民商法的規(guī)定，民法上的代理權(quán)，代理關(guān)系即告終止商法上的代理權(quán)，則應(yīng)適用商法典的特別規(guī)定，不因本人的死亡或喪失行為能力而消滅。(2)代理人的死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力。當(dāng)代理人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力時(shí)，無(wú)論是民事上、商事上的代理權(quán)均因之而消滅。(二)代理關(guān)系終止的效果代理關(guān)系終止的效果，應(yīng)從以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析：當(dāng)事人之間的、對(duì)第三人的效果。1．當(dāng)事人之間的效果代理關(guān)系終止之后，代理人就沒(méi)有了代理權(quán)，如該代理人仍繼續(xù)從事代理活動(dòng)，便屬于無(wú)權(quán)代理，本人與代理人之間的關(guān)系應(yīng)按有關(guān)無(wú)權(quán)代理的法律規(guī)定辦理。2．對(duì)第三人的法律效果當(dāng)本人撤回代理權(quán)或終止代理合同時(shí)，對(duì)第三人是否有效，主要取決于第三人是否知情。根據(jù)各國(guó)的法律，終止代理關(guān)系時(shí)，必須通知第三人才能對(duì)第三人發(fā)生效力。如果本人在終止代理合同時(shí)，沒(méi)有通知第三人，第三人由于不知道這種情況而與代理人訂立了合同，則該合同對(duì)本人仍有拘束力，本人對(duì)此仍須負(fù)責(zé)。但本人有權(quán)要求代理人賠償其損失。在代理合同中有三種關(guān)系：(1)本人與代理人之間的關(guān)系；(2)代理人與第三人之間的關(guān)系；(3)本人與第三人之間的關(guān)系一、代理人的義務(wù)（一）勤勉義務(wù)代理人應(yīng)勤勉地履行其代理職責(zé)。如果代理人不履行其義務(wù)，或者在替本人處理事務(wù)時(shí)有過(guò)失，致使本人遭受損失，代理人應(yīng)對(duì)本人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。

第二節(jié)本人與代理人之間的關(guān)系

(二)忠誠(chéng)的義務(wù)代理人對(duì)本人應(yīng)誠(chéng)信、忠實(shí)。主要體現(xiàn)在：A，代理人必須向本人公開(kāi)他所掌握的有關(guān)客戶的一切必要的情況，以供本人考慮決定是否同該客戶訂立合同。B，除非事先征得本人的同意，代理人不得以本人的名義同自己訂立合同；也不得同時(shí)兼任第三人的代理人以從兩邊收取傭金。C，代理人不得受賄或密謀私利，或與第三人串通損害本人的利益。代理人不得謀取超出其本人除給他的傭金或酬金以外的任何私利。

(三)保密義務(wù)代理人不得泄露他在代理業(yè)務(wù)中所獲得的保密信息和資料。代理人在代理協(xié)議有效期間或在代理協(xié)議終止之后：

A不得把代理過(guò)程中所得到的保密信息或資料向第三者泄露；

B不得自己利用這些資料同本人進(jìn)行不正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)。(合理的期限內(nèi))(四)報(bào)告義務(wù)代理人須向本人申報(bào)賬目。代理人有義務(wù)對(duì)一切代理交易保持賬目正確，并應(yīng)根據(jù)代理合同的規(guī)定或在本人提出要求時(shí)向本人申報(bào)賬目。代理人為本人收取的一切款項(xiàng)須全部交給本人。(五)親自代理的義務(wù)代理人不得把他的代理權(quán)再次委托給他人。代理關(guān)系是一種信任關(guān)系，因此，在一般情況下，代理人不得把本人授予的代理權(quán)再次委托給他人，讓別人替他履行代理義務(wù)。

二、本人的義務(wù)(一)支付傭金（最主要）本人必須按照代理合同的規(guī)定付給代理人傭金或其他約定的報(bào)酬。在商訂代理合同時(shí)，對(duì)傭金問(wèn)題必須特別注意以下兩點(diǎn)：(1)本人不經(jīng)代理人的介紹，直接從代理人代理的地區(qū)內(nèi)收到訂貨單，直接同第三人訂立買賣合同時(shí)，是否仍須對(duì)代理人支付傭金；(2)代理人所介紹的買主日后連續(xù)訂貨時(shí)，是否仍須支付傭金。

英美法院的判例

第一個(gè)問(wèn)題：如果本人與第三人達(dá)成的交易是代理人努力的結(jié)果，代理人就有權(quán)得到傭金。所以，如果本人沒(méi)有經(jīng)過(guò)代理人的介紹而直接從代理區(qū)域的買方達(dá)成交易，代理人一般無(wú)權(quán)索取傭金。（這些法律規(guī)則可以通過(guò)雙方的約定或行業(yè)習(xí)慣而改變，）

第二個(gè)問(wèn)題：代理人所介紹的買主日后連續(xù)訂貨時(shí)，是否仍須支付傭金——取決于代理合同的規(guī)定。

如代理合同沒(méi)有規(guī)定期限——在合同終止后接到買方再次訂貨，仍需向代理人支付傭金；如代理合同規(guī)定了一定的期限——在合同屆滿終止后接到買方再次訂貨，不需向代理人支付傭金；

大陸法系國(guó)家法律規(guī)定獨(dú)家代理權(quán)的問(wèn)題：

凡是在指定地區(qū)有獨(dú)家代理權(quán)的獨(dú)家代理人，對(duì)于本人同指定地區(qū)的第三者所達(dá)成的一切交易，不論該代理人是否參與，代理人都有權(quán)得到傭金。保護(hù)商業(yè)代理人的權(quán)益問(wèn)題：

本人終止商業(yè)代理合同時(shí)，商業(yè)代理人對(duì)其在代理期間為本人建立的商業(yè)信譽(yù)，有權(quán)請(qǐng)求給予賠償。(二)償還代理人因履行代理義務(wù)而產(chǎn)生的費(fèi)用一般地說(shuō)，除合同規(guī)定外，代理人履行代理業(yè)務(wù)時(shí)所產(chǎn)生的費(fèi)用是不能向本人要求償還的，因?yàn)檫@是屬于代理人的正常業(yè)務(wù)支出。注意：

如因執(zhí)行本人指示的任務(wù)而支出了費(fèi)用，則有權(quán)要求本人賠償。（代理人根據(jù)本人的指示，在法院對(duì)違約客戶進(jìn)行訴訟的支出費(fèi)用，本人必須予以補(bǔ)償）

(三)本人有義務(wù)讓代理人檢查核對(duì)其賬冊(cè)這主要是大陸法系國(guó)家的規(guī)定。有些大陸法系國(guó)家在法律中明確規(guī)定：代理人有權(quán)查對(duì)本人的賬目，以便核對(duì)本人付給他的傭金是否準(zhǔn)確無(wú)誤，這是一項(xiàng)強(qiáng)制性的規(guī)定，雙方當(dāng)事人不得在代理合同中作出相反的規(guī)定。第三節(jié)代理人及被代理人與第三人的關(guān)系代理關(guān)系是一種三方關(guān)系，其中既有代理人同第三人的關(guān)系，也有本人同第三人的關(guān)系。因此，從第三人的角度看來(lái)，最重要的問(wèn)題是弄清楚他究竟是同代理人還是同本人訂立了合同?即與他訂立合同的另一方當(dāng)事人究竟是代理人還是本人?一、大陸法系

在確定第三人究竟是同代理人還是同本人訂立了合同的問(wèn)題上，采取的標(biāo)準(zhǔn)——看代理人是以代表的身份同第三人訂立合同，還是以他自己個(gè)人的身份同第三人訂立合同。當(dāng)代理人是以代表身份訂立合同時(shí)：合同的雙方當(dāng)事人——第三人與本人合同的權(quán)利義務(wù)——直接歸屬于本人，由本人直接對(duì)第三人負(fù)責(zé)。代理人在訂立合同時(shí)，可以披露本人，也可以不披露本人，而僅聲明他是受他人的委托進(jìn)行交易，但無(wú)淪如何代理人必須表示作為代理人身份訂約，或依訂約時(shí)的環(huán)境情況可以表明這一點(diǎn)如果代理人是以他個(gè)人的身份訂立合同：：合同的雙方當(dāng)事人——第三人與代理人合同的權(quán)利義務(wù)——代理人必須對(duì)合同負(fù)責(zé)，由代理人直接對(duì)第三人負(fù)責(zé)。

在這種情況下，本人原則上同第三人沒(méi)有直接的法律上的聯(lián)系。基于上述標(biāo)準(zhǔn)大陸法系把代理分為兩種：1.直接代理（商業(yè)代理）——如果代理人在代理權(quán)限內(nèi)以代表的身份，即以本人的名義同第三人訂立合同，其效力直接及于本人的，稱為直接代理。2.間接代理（行紀(jì)）——如果代理人以他自己的名義，但是是為了本人的利益而與第三人訂立合同，日后再將其權(quán)利義務(wù)通過(guò)另外一個(gè)合同移轉(zhuǎn)于本人的，則稱為間接代理。注意：間接代理中，合同的雙方當(dāng)事人是代理人與第三人，而不是本人與第三人，本人不能僅憑這個(gè)合同直接對(duì)第三人主張權(quán)利。只有當(dāng)代理人把他從這個(gè)合同中所取得的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給本人之后，本人才能對(duì)第三人主張權(quán)利?！兜聡?guó)商法典》第392條規(guī)定：由行紀(jì)人交易行為所發(fā)生的債權(quán)，須移轉(zhuǎn)于委托人(即本人)后，委托人才能向債務(wù)人主張。在間接代理的情況下，本人需要經(jīng)過(guò)兩個(gè)合同才能對(duì)第三人主張權(quán)利，

（1）代理人與第三人訂立的合同

（2）代理人把有關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓于本人的合同。二、英美法系對(duì)于第三人究竟是同代理人還是同本人訂立合同的問(wèn)題，英美法系的標(biāo)準(zhǔn)是——第三人來(lái)說(shuō)，究竟是誰(shuí)應(yīng)當(dāng)對(duì)該合同承擔(dān)義務(wù)，即采取所謂義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。英美法系分三種不同的情況：（一）代理人在同第三人訂約時(shí)披露了本人；（二）代理人表示出自己的代理身份，但未披露本人；（三）代理人事實(shí)上有代理權(quán)，但他在訂約時(shí)不披露代理關(guān)系的存在1.代理人在訂約時(shí)已指出本人的姓名(agentforanamedprincipal)

如果代理人在同第三人訂約時(shí)已經(jīng)表明他是代表指名的本人訂約的，在這種情況下，這個(gè)合同就是本人與第三人之間的合同，本人應(yīng)對(duì)合同負(fù)責(zé)，代理人不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。代理人在訂立合同后，即退居合同之外(dropsout)——他既不能從合同中取得權(quán)利，也不用對(duì)該合同承擔(dān)義務(wù)。但有下列情況者除外：

(1)如代理人以他自己的名字在簽字蠟封式的合同(deed)上簽了名，他就要對(duì)此負(fù)責(zé)；

(2)如代理人以他自己的名字在匯票上簽了名，他就要對(duì)該匯票負(fù)責(zé)。

（3）如按行業(yè)慣例認(rèn)為代理人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任者，代理人需承擔(dān)。（運(yùn)輸行業(yè)中的慣例，運(yùn)輸代理人替被代理人預(yù)定艙位時(shí)，必須對(duì)輪船公司負(fù)責(zé)交納運(yùn)費(fèi)及空倉(cāng)費(fèi)）2.代理人在訂約時(shí)表示有代理關(guān)系存在，但沒(méi)有披露本人(agentforanunnamedprincipal)在這種情況下，這個(gè)合同仍被視為是本人與第三人之間的合同，應(yīng)由本人對(duì)合同負(fù)責(zé)，代理人對(duì)該合同不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。按照英國(guó)的判例，代理人在同第三人訂立合同時(shí)，如僅在信封抬頭或在簽名之后加列“經(jīng)紀(jì)人”(broker)或“經(jīng)理人(manager)”

的字樣是不足以排除其個(gè)人責(zé)任的，而必須以清楚的方式表明他是代理人，如寫明“買方代理人”或“賣方代理人”等。3.代理人在訂約時(shí)根本不披露有代理關(guān)系的存在。如果代理人雖然得到本人的授權(quán)，但他在同第三人訂立合同時(shí)根本不披露有代理關(guān)系一事，即既不披露有本人的存在，更不指出本人是誰(shuí)，在英美法上——未被披露的本人的代理人。在這種情況下，未被披露的本人能否直接依據(jù)這個(gè)合同取得權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)?英美法認(rèn)為，未被披露的本人原則上可以直接取得這個(gè)合同的權(quán)利并承擔(dān)其義務(wù)。具體來(lái)說(shuō)有以下兩種方式：1.未被披露的本人有權(quán)介入合同并直接對(duì)第三人行使請(qǐng)求權(quán)或在必要時(shí)對(duì)第三人起訴，如果本人行使了介入權(quán)，他就使自己對(duì)第三人承擔(dān)個(gè)人的義務(wù)。

2.第三人在知道本人的存在之后，就享有選擇權(quán)，他可以要求本人或代理人承擔(dān)合同義務(wù)，也可以向本人或代理人起訴。但第三人一旦選定了要求本人或代理人承擔(dān)義務(wù)之后，他就不能改變主意對(duì)他們當(dāng)中的另一個(gè)人起訴（第三人對(duì)他們中的任何一個(gè)人提起訴訟程序就是他作出選擇的初步證據(jù)；這種證據(jù)可以被推翻，如果被推翻，則第三人仍可對(duì)他們中的另一個(gè)人起訴。但一旦法院作出了判決，便成為第三人作出抉擇的決定性的證據(jù)，如果第三人對(duì)判決不滿意，他也不能對(duì)他們當(dāng)中的另一個(gè)人再行起訴。）英美法系的情況同大陸法系相比較的相同之處和不同之處:（一）相同之處：即在訂約時(shí)披露本人或表示自己的代理身份但不披露本人的情況，同大陸法系中的直接代理是相同的；（二）不同之處：英美法系中的第三種情況——即代理人不披露本人存在的情況，雖然在表面與大陸法系中的間接代理有相似之處，但兩種情況下的被代理人的法律地位是截然不同的。這是英美法系同大陸法系的一個(gè)重要區(qū)別：

按照大陸法系，間接代理關(guān)系中的委托人不能直接對(duì)第三人主張權(quán)利，必須由代理人移轉(zhuǎn)給他，即需要經(jīng)過(guò)兩個(gè)合同關(guān)系，才能使間接代理關(guān)系中的委托人同第三人發(fā)生直接的法律關(guān)系；按照英美法系，未被披露的本人有介入權(quán)，他無(wú)需經(jīng)過(guò)代理人把權(quán)利移轉(zhuǎn)給他，就可以直接對(duì)第三人主張權(quán)利。即只需要有代理人同第三人間的一個(gè)合同就可以使未被披露的本人直接同第三人發(fā)生法律關(guān)系，不需要再有另一個(gè)合同。

第四節(jié)承擔(dān)特別責(zé)任的代理人

各國(guó)法律或商業(yè)習(xí)慣承認(rèn)某些代理人在一定條件下須對(duì)本人或?qū)Φ谌顺袚?dān)個(gè)人責(zé)任，這種代理人——承擔(dān)特別責(zé)任的代理人，這些代理人活動(dòng)于國(guó)際貿(mào)易的各個(gè)領(lǐng)域，在國(guó)際貿(mào)易中起著十分重要的作用。

這種承擔(dān)特別責(zé)任的代理人：信用擔(dān)保代理人、保付代理人、保兌銀行、保險(xiǎn)代理人、運(yùn)輸代理人等。一、對(duì)本人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人－－信用擔(dān)保代理人信用擔(dān)保代理人是賣方的代理人，其責(zé)任是在他所介紹的買方（即第三人）不付貨款時(shí)，由他賠償被代理人因此而遭受的損失。即在被代理人和代理人之間不僅存在代理合同而且還同時(shí)存在有擔(dān)保合同。(1)由于委托人對(duì)國(guó)外市場(chǎng)情況了解不多，無(wú)法判斷代理人所在地區(qū)的買方的資信是否可靠。因此，如果代理人同意為國(guó)外的買方保付，委托人就可以避免這種風(fēng)險(xiǎn)。

(2)由于代理人承擔(dān)了信用擔(dān)保責(zé)任，他就不會(huì)因?yàn)樨潏D多得傭金而在替委托人兜攬訂單時(shí)為了數(shù)量而忽視買方的資信能力。信用擔(dān)保代理制度在過(guò)去的資本主義國(guó)家出口貿(mào)易中曾起過(guò)一定的作用，但隨著出口信貸保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)，信用擔(dān)保代理人制度已逐步被淘汰。

二、對(duì)第三人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人

（一）保付代理人保付代理人的業(yè)務(wù)——代表國(guó)外的買方（即被代理人）向本國(guó)的賣方（即第三人）訂貨，并在國(guó)外買方的簽單上加上保付代理人自己的保證，由他擔(dān)保國(guó)外的買方將履行合同。如果國(guó)外的買方不履行合同或拒絕付款，保付代理人負(fù)責(zé)向本國(guó)的賣方支付貨款。在英國(guó)這種代理人是由英國(guó)出口商協(xié)會(huì)的出口商擔(dān)任，所以保付代理人也稱為出口商行或保付商行。保付商行的經(jīng)濟(jì)作用——解脫本國(guó)賣方在國(guó)際貿(mào)易中可能遭遇的風(fēng)險(xiǎn)。使本國(guó)賣方不必顧慮國(guó)外買方的資信能力而接受訂貨單。保付商行與信用擔(dān)保代理人的對(duì)比：相同之處——代理人都需要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任；不同之處——保付代理人對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任，信用代理人對(duì)本人承擔(dān)責(zé)任。（二）對(duì)商業(yè)跟單信用證加以保兌的保兌銀行在國(guó)際貿(mào)易中，普遍采用商業(yè)跟單信用證的方式支付貸款，在采用這種支付方式時(shí)，賣方為了保證收款安全，往往要求買方通過(guò)銀行對(duì)他開(kāi)出保兌的，不可撤銷的信用證，其辦法是：由國(guó)際的買方通過(guò)進(jìn)口地的銀行向出口地的往來(lái)銀行開(kāi)出一份不可撤銷的信用證，委托該出口地的代理行對(duì)其不可撤銷的信用證加以保兌，并將該信用證通知賣方（即第三人），賣方只要提交信用證所規(guī)定單據(jù)，就可以要求保兌銀行支付貸款。開(kāi)證行——委托人保兌行——代理人賣方——第三人（三）運(yùn)輸代理人

根據(jù)有些國(guó)家運(yùn)輸行業(yè)的慣例，如果運(yùn)輸代理人受客戶（本人）的委托向輪船公司（第三人）預(yù)定船位，他自己須向輪船公司負(fù)責(zé)。如果客戶屆時(shí)未裝運(yùn)貨物，使輪船空艙航行，代理人須支付空艙費(fèi)。（代理人可要求客戶予以賠償）（四）保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人按照保險(xiǎn)行業(yè)的慣例，在國(guó)際貿(mào)易中進(jìn)口人或出口人在投保貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)時(shí)，一般不能直接同保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，而必須委托保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人代為辦理。英國(guó)保險(xiǎn)法規(guī)定，凡海上保險(xiǎn)合同由經(jīng)紀(jì)人替被保險(xiǎn)人（本人）簽訂的，經(jīng)紀(jì)人須對(duì)保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)費(fèi)直接負(fù)責(zé)。即如果被保險(xiǎn)人不交納保險(xiǎn)費(fèi)，則應(yīng)由保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人交納。如果保險(xiǎn)標(biāo)的物因承保范圍內(nèi)發(fā)生損失，由保險(xiǎn)人直接賠付被保險(xiǎn)人。（一）《民法通則》中的代理制度我國(guó)的《民法通則》第四章第二節(jié)對(duì)代理制度作了規(guī)定。按照民法通則第63條的規(guī)定，公民、法人都可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)其代理人的代理行為應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》對(duì)代理權(quán)的產(chǎn)生，無(wú)權(quán)代理、代理人的責(zé)任以及代理的終止等，都作了規(guī)定。一、代理法《民法通則》第66條規(guī)定:沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任；未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。但本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。代理人不履行職責(zé)，給被代理人造成損害的，應(yīng)由代理人承擔(dān)民事責(zé)任。如代理人與第三人串通，損害被代理人的利益的，應(yīng)由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。如果第三人知道行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他造成損害的，第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。第67條規(guī)定:代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法而仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法而不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。第65條規(guī)定:民事法律行為的委托代理，可以用書(shū)面形式，也可以用口頭形式。但法律規(guī)定用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)用書(shū)面形式。（二）《合同法》中的代理制度在“總則”，“合同的效力”一章專門規(guī)定了無(wú)權(quán)代理和表見(jiàn)代理。第48條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生法律效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任?！薄跋鄬?duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！边@是對(duì)無(wú)權(quán)代理的規(guī)定。第49條規(guī)定了表見(jiàn)代理?！靶袨槿藳](méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。在“分則”中第22章規(guī)定了“委托合同”，其實(shí)也是與代理制度密切相關(guān)的一種合同。在我國(guó)民商事立法上首次引入間接代理概念。尤其對(duì)間接代理外部關(guān)系中的介入權(quán)和選擇權(quán)作出了明確規(guī)定。比如，第402條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。二、我國(guó)的外貿(mào)代理制過(guò)去長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)外貿(mào)公司在出口方面一直是采取收購(gòu)制，即由外貿(mào)公司用自有資金向國(guó)內(nèi)供貨部門收購(gòu)出口商品，然后由外貿(mào)公司以自己的名義自營(yíng)出口，自負(fù)盈虧。所謂外貿(mào)代理制，就是由我國(guó)的外貿(mào)公司充當(dāng)國(guó)內(nèi)用戶和供貨部門的代理人，代其簽訂進(jìn)出口合同，收取一定的傭金或手續(xù)費(fèi)。主要做法：代理出口代理進(jìn)口1.代理出口在出口方面，由外貿(mào)公司接受國(guó)內(nèi)供貨部門的委托，以外貿(mào)公司自己的名義作為賣方（Seller），同國(guó)外買主簽訂出口合同，收取約定的傭金。在采用這種做法時(shí)，外貿(mào)公司作為出口合同的賣方，就必須對(duì)出口合同承擔(dān)責(zé)任。因此，即使由于國(guó)內(nèi)供貨部門未能按時(shí)、按質(zhì)、按量提供貨源，致使外貿(mào)公司不能履行其對(duì)外簽訂的出口合同，但外貿(mào)公司做為出口合同的賣方仍需對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。國(guó)外的買主也只能根據(jù)出口合同向外貿(mào)公司要求賠償，而不能越過(guò)外貿(mào)公司向國(guó)內(nèi)供貨部門要求賠償，他們同國(guó)外買主之間并無(wú)直接的合同關(guān)系。至于外貿(mào)公司同國(guó)內(nèi)供貨部門之間的關(guān)系，則只能通過(guò)他們之間簽訂的委托代理出口合同來(lái)解決。2.代理進(jìn)口

在進(jìn)口方面，由外貿(mào)公司接受國(guó)內(nèi)用貨部門的委托，以外貿(mào)公司自己的名義作