企業(yè)勞動用工法律風(fēng)險防范(恒大)

企業(yè)勞動用工法律風(fēng)險防范(恒大)企業(yè)勞動用工法律

風(fēng)險防范恒大影城合同管理中心&許奮飛第二頁，共47頁。2010203履職入職離職第三頁，共47頁。301入職第四頁，共47頁。41.招聘錄用環(huán)節(jié)

相關(guān)證明審查身體狀況審查勞動關(guān)系和競業(yè)限制審查入職培訓(xùn)錄用條件和崗位職責(zé)入職手續(xù)相關(guān)文件的簽字確認(rèn)第五頁，共47頁。51.招聘錄用環(huán)節(jié)案例：員工用假的身份證入職，發(fā)生工傷應(yīng)該由誰承擔(dān)責(zé)任第六頁，共47頁。6A公司是廣州的一家公司，用工方面非常規(guī)范，依法簽訂勞動合同、及時繳納社會保險。A公司跟李某簽訂了三年期勞動合同，辦理了社會保險手續(xù)。2015年5月12日，李某在工作中被機器壓傷了食指。A公司及時送李某到醫(yī)院就醫(yī)，并在一星期內(nèi)為李某申請了工傷認(rèn)定，確定李某因工致殘程度十級。A公司在為李某辦理工傷理賠的過程中被告知，李某的身份證件不符，不予理賠。A公司才知道李某入職時提供的身份證是別人的，A公司為李某辦理社保時也是用李某提供的別人的身份證辦理的。因身份證明不一致，工傷保險基金拒絕支付工傷保險待遇。那李某的工傷賠償應(yīng)該由誰來承擔(dān)呢？第七頁，共47頁。71.招聘錄用環(huán)節(jié)廣東省高院2002年指導(dǎo)意見第三十條用人單位以勞動者假冒身份證明為其投保而遭受社會保險損失的，用人單位和勞動者應(yīng)按各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第八頁，共47頁。81.招聘錄用環(huán)節(jié)深圳中院2009年指導(dǎo)意見第3條

用人單位以勞動者假冒身份證明為其投保而遭受社會保險損失的，對法律法規(guī)規(guī)定由工傷保險基金負(fù)擔(dān)的工傷保險待遇部分，如冒用人發(fā)生工傷時已滿16周歲，由冒用人承擔(dān)主要責(zé)任，用人單位承擔(dān)次要責(zé)任；如冒用人發(fā)生工傷時不滿16歲，由用人單位承擔(dān)主要責(zé)任，由冒用人承擔(dān)次要責(zé)任。對法律法規(guī)規(guī)定由用人單位負(fù)擔(dān)的工傷保險待遇部分，勞動者無須進(jìn)行分擔(dān)，仍由用人單位全額支付。第九頁，共47頁。92.勞動合同訂立第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。第十頁，共47頁。102.勞動合同訂立第八十二條

用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。第十一頁，共47頁。112.勞動合同訂立如果勞動者借故拖延或拒絕簽訂勞動合同的，用人單位如何應(yīng)對？

員工達(dá)到法定退休年齡而繼續(xù)聘用的，是繼續(xù)簽訂勞動合同還是簽訂其他協(xié)議？第十二頁，共47頁。122.勞動合同訂立粵高法[2012]284號第14條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同，或者雖通知勞動者簽訂合同但勞動者無正當(dāng)理由拒不簽訂，單位未書面通知勞動者終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付二倍工資。第十三頁，共47頁。132.勞動合同訂立粵高法[2012]284號第11條

用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。第十四頁，共47頁。1402履職第十五頁，共47頁。151.試用期約定與變更勞動合同法第十九條

勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

第十六頁，共47頁。161.試用期約定與變更試用期可以約定的次數(shù)？不得約定試用期的情形？

僅約定試用期的效力？第十七頁，共47頁。172.企業(yè)規(guī)章制度規(guī)章制度在人力資源管理中的地位？規(guī)章制度必須對法律做出的回應(yīng)是什么？沒有經(jīng)過民主程序制定及沒有向勞動者公示的規(guī)章制度是否有效？如何履行規(guī)章制度制定的民主程序？如何有效公示企業(yè)的規(guī)章制度？第十八頁，共47頁。182.企業(yè)規(guī)章制度制定流程：職工代表大會討論-提出方案-與職工代表平等協(xié)商-公示三個原則:民主程序制定、合法、公示公示方法與技巧：EMS公示、公告欄、員工培訓(xùn)簽到記錄、制度考試第十九頁，共47頁。193.社保、公積金《社會保險法》第七十二條

社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。第二十頁，共47頁。203.社保、公積金員工承諾放棄社保的協(xié)議是否有效？關(guān)于社保公積金的爭議能否作為勞動爭議進(jìn)行處理？第二十一頁，共47頁。214.調(diào)崗《勞動合同法》第35條和第40條規(guī)定

用人單位依法調(diào)整勞動者的工作崗位的情況只有四種：1、雙方協(xié)商一致調(diào)崗；2、勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作調(diào)崗；3、勞動者不能勝任工作調(diào)崗；4、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化調(diào)崗。第二十二頁，共47頁。224.調(diào)崗用人單位調(diào)整勞動者工作崗位，同時符合以下情形的，視為用人單位合法行使用工自主權(quán)：（一）調(diào)整勞動者崗位是用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的需要。（二）調(diào)整崗位后勞動者的工資水平應(yīng)與原崗位工資水平基本相當(dāng)；（三）不具有侮辱性或懲罰性質(zhì)；（四）無其他違反勞動合同或勞動法律、法規(guī)的行為。第二十三頁，共47頁。2303離職第二十四頁，共47頁。241.雙方協(xié)商一致解除適合協(xié)商一致解除勞動合同的情況：（1）勞動者沒有明顯過錯的，而用人單位由于業(yè)務(wù)調(diào)整或者其他各種原因準(zhǔn)備與勞動者提前解除勞動合同時（2）裁員時，用人單位應(yīng)盡量與員工以協(xié)商方式協(xié)商解除勞動合同第二十五頁，共47頁。251.雙方協(xié)商一致解除應(yīng)注意的問題：

用人單位首先提出解除勞動合同的，需支付經(jīng)濟(jì)補償金。勞動者首先提出解除勞動合同的，一般情況下用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補償金。第二十六頁，共47頁。261.雙方協(xié)商一致解除操作：（1）協(xié)議盡可能約定是員工提出協(xié)商解除，單位考慮員工所作貢獻(xiàn)，愿意適當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補償；（2）如果是單位提出協(xié)商解除，最好加上員工已知悉相關(guān)法律法規(guī)關(guān)于經(jīng)濟(jì)補償?shù)囊?guī)定、員工承諾不通過任何途徑向單位主張任何權(quán)利等不存在重大誤解的條款。第二十七頁，共47頁。272.勞動者解除權(quán)（1）勞動者預(yù)告解除權(quán)，不予補償?shù)谌邨l

勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。第二十八頁，共47頁。282.勞動者解除權(quán)（2）勞動者即時解除權(quán)，法定補償根據(jù)《勞動合同法》第38條、第46條規(guī)定，如用人單位違法或違約在先，員工無需提前通知單位即可辭職，用人單位需要向員工支付工作年限的經(jīng)濟(jì)補償金。具體情況包括：（1）未按照合同約定提供勞動保護(hù)或勞動條件；（2）未及時足額支付勞動報酬；（3）未依法繳納社會保險費；（4）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益第二十九頁，共47頁。292.勞動者解除權(quán)（5）用人單位因以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，是勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的情形致使勞動合同無效的；（6）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強力冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情況。第三十頁，共47頁。303.用人單位解除權(quán)（1）過失性辭退，不予補償①試用期間被證明不符合錄用條件必須設(shè)置錄用條件錄用條件必須進(jìn)行公示用人單位必須證明勞動者不符合錄用條件必須在法定試用期內(nèi)作出是否符合錄用條件的決定第三十一頁，共47頁。31案例：

某院線公司招聘影城經(jīng)理，錄用條件：30周歲以上，本科學(xué)歷，有5年以上相關(guān)經(jīng)驗。經(jīng)過面試，張某被錄用，并與公司簽訂了為期3年的勞動合同，試用期為4個月。但是，3個月后，用人單位單方面提出解除合同，原因是張某沒有達(dá)到公司季度考核任務(wù)，不符合錄用條件。為此張某向勞動仲裁委員會提起申請，要求恢復(fù)勞動關(guān)系。仲裁結(jié)果是公司敗訴。

第三十二頁，共47頁。32案件分析：此案公司敗訴的原因是混淆了不符合錄用條件與不能勝任工作的區(qū)別。張某沒有完成影城季度考核目標(biāo)，其性質(zhì)最多可以定性為不能勝任工作，并不是不符合錄用條件。錄用條件一般為年齡、性別、年齡、文化程度、專業(yè)知識、技術(shù)水平、工作經(jīng)歷、業(yè)務(wù)能力等。而該公司的錄用條件中沒有關(guān)于業(yè)績目標(biāo)的設(shè)定。所以，公司的不能依據(jù)試用期的規(guī)定隨時解除勞動合同。在實踐中，很多企業(yè)在試用期辭退員工，往往以沒有完成業(yè)績目標(biāo)為由，事實這些做法都是不符合法律規(guī)定的。第三十三頁，共47頁。333.用人單位解除權(quán)②勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度用人單位規(guī)章制度的制定必須符合法律規(guī)定嚴(yán)重違反規(guī)章制度的情形必須事先在規(guī)章制度中作出規(guī)定第三十四頁，共47頁。343.用人單位解除權(quán)③嚴(yán)重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害員工在履行工作職責(zé)期間，沒有按照崗位職責(zé)履行自己的義務(wù)違反忠誠義務(wù)，有未盡職責(zé)的嚴(yán)重失職行為利用職務(wù)之便謀取不正當(dāng)利益給用人單位造成了重大損害第三十五頁，共47頁。353.用人單位解除權(quán)④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位工作造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正兼職行為對完成本職工作造成嚴(yán)重影響經(jīng)用人單位提出，拒不改正第三十六頁，共47頁。363.用人單位解除權(quán)⑤因《勞動合同法》第26條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效欺詐。勞動者故意告知虛假情況或隱瞞真實情況脅迫。勞動者以給對方生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為要挾的情況乘人之危。勞動者利用他人的危難處境或緊迫需要，謀取不正當(dāng)利益的情況第三十七頁，共47頁。37案例：

某公司招聘財務(wù)總監(jiān)，要求MBA畢業(yè)，有8年以上工作經(jīng)驗。張某持某名牌大學(xué)MBA證書應(yīng)聘該職位，雙方簽訂為期3年的勞動合同。工作半年后，公司發(fā)現(xiàn)張某雖然工作上沒有出現(xiàn)大的差錯，但工作能力一般，經(jīng)調(diào)查得知，張某的MBA證書是偽造的，公司據(jù)此與張某解除勞動合同。第三十八頁，共47頁。383.用人單位解除權(quán)⑥勞動者被依法追究刑事責(zé)任被人民法院判處刑罰（包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)）被人民檢察院免予起訴的根據(jù)刑法第37條被免于刑事處分的。第三十九頁，共47頁。393.用人單位解除權(quán)（2）非過失性辭退，法定補償?shù)谒氖畻l有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同

勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;第四十頁，共47頁。403.用人單位解除權(quán)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。第四十一頁，共47頁。413.用人單位解除權(quán)實行“末位淘汰”的解除

是否合法？第四十二頁，共47頁。424.勞動合同解除風(fēng)險的相關(guān)問題（1）經(jīng)濟(jì)補償金的計算第四十七條

經(jīng)濟(jì)補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補償。第四十三頁，共47頁。434.勞動合同解除風(fēng)險的相關(guān)問題（1）經(jīng)濟(jì)補償金的計算

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。第四十四頁，共47頁。444.勞動合同解除風(fēng)險