我國外貿(mào)代理制的法律問題

我國外貿(mào)代理制的法律問題主講：金榮標(biāo)律師外貿(mào)法律知識講座浙江晟耀律師事務(wù)所西南政法大學(xué)法律碩士電話、我國外貿(mào)代理制的法律缺陷一、我國外貿(mào)代理制概述三、我國外貿(mào)代理制在比較法上的考量四、我國外貿(mào)代理制的法律完善和實務(wù)建議境內(nèi)某工程公司（最終用戶)，遂委托境內(nèi)某外貿(mào)公司代理進(jìn)口一批設(shè)備。最終用戶先與外商先就設(shè)備買賣合同中的標(biāo)的、價款、技術(shù)服務(wù)等主要內(nèi)容達(dá)成一致后，三方簽訂了設(shè)備購買合同。其中，外商為賣方，外貿(mào)公司為買方，該工程公司為最終用戶。隨后，外貿(mào)公司又與最終用戶簽訂了委托代理進(jìn)口合同。外貿(mào)公司按期開立了信用證，在收到外商提交的信用證下的單據(jù)后，最終用戶也如約向外貿(mào)公司支付了90％的貨款并由外貿(mào)公司通過信用證轉(zhuǎn)付給外商。設(shè)備到貨后，最終用戶與外商的上海代表處共同進(jìn)行了驗收。但最終用戶以設(shè)備在驗收后頻頻出現(xiàn)故障為由拒絕支付剩余10％的貨款。外商多次討要無果，遂以設(shè)備買賣合同中的買方外貿(mào)公司為被申請人提起仲裁。外貿(mào)代理案例11.最終用戶：“丟了夫人又折兵”——自己無外商客戶，過于依賴于外貿(mào)公司選擇外商的情況下，對外商的信譽不明。若外貿(mào)公司明確了自己的代理法律地位，最終用戶則有可能既收不到貨款或貨物，又可能需要支付代理費；還有可能在外貿(mào)公司不愿配合時難以向外商索賠。法律風(fēng)險2.外貿(mào)公司：“夾心餅”——因買賣合同不能完全履行而成為外商直接行使請求權(quán)的對象，需要承擔(dān)合同責(zé)任；同時因買賣合同履行問題而導(dǎo)致最終用戶拒付代理費，甚至可能以外貿(mào)公司未履行代理合同為由而遭到最終用戶的索賠。外貿(mào)代理法律關(guān)系：即由我國的外貿(mào)公司充當(dāng)國內(nèi)客戶和供貨部門的代理人，代其與外商簽訂進(jìn)出口合同，收取一定的傭金或手續(xù)費的行為所形成的社會關(guān)系。

疑問：最終用戶與外貿(mào)公司建立委托關(guān)系，外貿(mào)公司以自己名義與外商建立買賣關(guān)系。但最終用戶與外商之間的關(guān)系不明，最終用戶與外貿(mào)公司間的代理法律關(guān)系不清。法律關(guān)系概念：

外貿(mào)代理是指由外貿(mào)公司充當(dāng)國內(nèi)客戶和供貨部門的代理人，代理委托方簽訂進(jìn)出口合同，收取一定的傭金或手續(xù)費的做法。狹義上僅指下面三種情形中的后兩種：

一是在有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的企業(yè)之間的代理。即有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)(代理人)在批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)，為另一有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)(被代理人)代理進(jìn)出口業(yè)務(wù)。此時雙分兩種情形：（1）代理人以被代理人名義對外簽訂合同，雙方為民事代理；（2）代理人以自己名義對外簽訂合同，雙方為外貿(mào)代理，權(quán)利義務(wù)與民事代理不同。

二是有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的企業(yè)對無對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的企業(yè)或個人的代理。即無對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位及個人(委托人)需要進(jìn)口或出口商品，必須委托有該類商品外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)(受托人)代理進(jìn)出口業(yè)務(wù)。此時雙方為外貿(mào)代理，權(quán)利義務(wù)與民事代理不同。一、外貿(mào)代理制概述外貿(mào)代理人的法定條件：首先，應(yīng)具備企業(yè)法人的一般權(quán)利能力和行為能力且應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營；其次，以外貿(mào)代理人必須具有特殊的權(quán)利能力和行為能力——外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，沒有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)必須委托有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司代理進(jìn)出口，且必須以外貿(mào)公司的名義對外簽訂合同；最后，外貿(mào)代理人還必須具有其所代理的商品的外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，無某類商品進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)而為他人代理進(jìn)出口的，應(yīng)屬主體資格不合格的無效行為。1.代理人對外需履行其所簽訂的合同，對內(nèi)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。2.外貿(mào)代理產(chǎn)生二個合同關(guān)系：即委托人和受托人之間的委托合同關(guān)系，受托人與外商之間買賣合同關(guān)系。外貿(mào)代理的法律效果：1984年，《關(guān)于外貿(mào)體制改革的報告》，開始推行外貿(mào)體制改革，提出實行外貿(mào)代理制，從此開始改革高度集中的外貿(mào)專營體制。1986年，《民法通則》，為部分外貿(mào)代理行為即直接代理行為提供了法律的支撐。1988年2月，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加快和深化對外貿(mào)易體制改革若干問題的決定》，對代理制所適用的進(jìn)出口商品和代理商的主體資格作了原則性規(guī)定。1991年9月29日對外經(jīng)濟貿(mào)易部《關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》，真正意義的中國特色的外貿(mào)代理制基本形成（第1、2條）。1994年，《對外貿(mào)易法》，該法原則性的規(guī)定了外貿(mào)代理制的基本要求（第13條）。立法上正式確立外貿(mào)代理制。2004年修改后的《對外貿(mào)易法》第12條維持了這一制度，但取消了原來規(guī)定的外貿(mào)經(jīng)營許可制，代之以外貿(mào)經(jīng)營備案制度（第9條），輔之以部分商品的國有企業(yè)專營制度（第11條）。1999年，《合同法》，與《暫行規(guī)定》的內(nèi)容產(chǎn)生較多的沖突，造成外貿(mào)代理制在法律適用上的諸多問題。外貿(mào)代理制的歷史與主要法律淵源二、外貿(mào)代理制的法律缺陷1.違背了民事代理制度的基本原理，人為造成代理法律制度的割裂。2.加大了外貿(mào)代理人與委托人的法律風(fēng)險，不利于外貿(mào)的發(fā)展。3.促使?fàn)幾h解決的程序復(fù)雜化，浪費了司法、準(zhǔn)司法資源，不利于社會穩(wěn)定。1.違背了民事代理制度的基本原理，人為造成代理法律制度的割裂。（1）民事代理制度的基本原理：《民法通則》第六十三條規(guī)定：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。此為直接代理，其本質(zhì)特征是代理人在委托權(quán)限范圍內(nèi)代表被代理人實施民事行為，法律后果由被代理人承擔(dān)。它在代理人、被代理人與第三人之間形成如下法律關(guān)系：1.違背了民事代理制度的基本原理，人為造成代理法律制度的割裂。（2）外貿(mào)代理的基本原理：直接代理。即有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)(代理人)在批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)，為另一有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)(被代理人)代理進(jìn)出口業(yè)務(wù)，但其必須以后者的名義為代理行為。這種情形與《民法通則》規(guī)定的民事代理行為相同。外貿(mào)代理。即有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)(代理人)在批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)，為另一有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)(被代理人)或無對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的企業(yè)或個人代理進(jìn)出口業(yè)務(wù)，但其必須以后者的名義為代理行為。其本質(zhì)特征是代理人以自己名義為在委托權(quán)限范圍內(nèi)為被代理人實施進(jìn)出口代理行為，其法律后果由代理人自行承擔(dān)后，再根據(jù)委托協(xié)議由被代理人承擔(dān)。這與間接代理的法律特征相符。1.違背了民事代理制度的基本原理，人為造成代理法律制度的割裂。外貿(mào)代理違背民事代理制度的具體表現(xiàn)：被代理人沒有“外貿(mào)經(jīng)營權(quán)”，卻可以“授權(quán)委托”給具有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的代理人“代理進(jìn)出口”，這與民事代理的基本原理直接相悖。這就好比一個無民事行為能力的五歲小孩委托其父親以其名義去買一臺電視機一樣。委托人（被代理人）的委托權(quán)限被“依法剝奪”。在外貿(mào)代理中委托人的重要權(quán)利，如磋商、詢價、承諾、變更合同等都被剝奪，自己不得行使，只能由代理人行使，且參與談判需要代理人的同意。這就意味著委托出去的權(quán)利如同潑出去的水，再也收不回來，就連撤消授權(quán)的權(quán)利也沒有了。這也與民事代理的基本原理直接相悖。代理人并未真正取得代理權(quán)。其真正的法律地位是一個中間商，其以自己的名義從事“外貿(mào)代理行為”，實質(zhì)上是真正的進(jìn)出口合同的當(dāng)事人，在進(jìn)出口合同的權(quán)利義務(wù)上并沒有任何來自被代理人的授權(quán)。這與直接代理的民事代理行為直接相悖。2.加大了外貿(mào)代理人與委托人的法律風(fēng)險，不利于外貿(mào)代理制度的發(fā)展。案例2

A進(jìn)出口公司接受國內(nèi)無對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的B企業(yè)委托，出口一批貨物至德國，A公司與B企業(yè)之間簽訂“外貿(mào)代理出口合同”，A公司與德國客戶之間簽訂“國際貨物銷售合同”。在合同的履行中，若A公司將貨物運出后，滿足信用證條件取得貨款，并依據(jù)與B企業(yè)的“外貿(mào)代理出口合同”將貨款支付給B企業(yè)。之后，德國客戶若收到貨物提出質(zhì)量索賠，要求A公司賠償。A公司要求B企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，但B企業(yè)提出貨物交給A公司時已經(jīng)過商品檢驗并滿足德國客戶的信用證要求，從而認(rèn)為自己已完成交貨義務(wù)拒絕承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。

問題：A公司怎么辦？

2.加大了外貿(mào)代理人與委托人的法律風(fēng)險，不利于外貿(mào)的發(fā)展。案例2解答：作為“外貿(mào)代理”的Ａ進(jìn)出口公司陷入困境，因其是“國際貨物銷售合同”的當(dāng)事人，就要承擔(dān)出口合同上的法律責(zé)任。這個責(zé)任與其收取的最高3%的代理費相對而言，其權(quán)利義務(wù)是不相稱的。

缺陷：實際上外貿(mào)代理公司名義是代理，實質(zhì)上已成為中間商。在國內(nèi)委托企業(yè)認(rèn)為自己已完成交貨義務(wù)收回貨款的情況下，進(jìn)出口公司的“外貿(mào)代理”的權(quán)益的實現(xiàn)有賴于委托企業(yè)的配合，否則就難以得到現(xiàn)行法律的保障。2.加大了外貿(mào)代理人與委托人的法律風(fēng)險，不利于外貿(mào)代理制度的發(fā)展。案例3

國內(nèi)的B工廠需要進(jìn)口一套機器設(shè)備，委托A進(jìn)出口公司向日本某公司購買。機器設(shè)備到貨。B工廠初步檢驗合格后支付了A公司的代理費。B工廠后來發(fā)現(xiàn)機器的性能指標(biāo)達(dá)不到原先日本公司所承諾的水平，欲向日本公司索賠。但A公司認(rèn)為其只負(fù)責(zé)代理辦理機器的購買和進(jìn)口手續(xù)，至于機器的質(zhì)量問題應(yīng)由B直接向日本公司提出。問題：B工廠怎么辦？2.加大了外貿(mào)代理人與委托人的法律風(fēng)險，不利于外貿(mào)代理制度的發(fā)展。案例3解答：B工廠面臨以什么身份同日本公司交涉，因為B工廠與日本公司之間并沒有買賣合同關(guān)系。其只有請求A公司配合，以A公司之名義向日本公司索賠。缺陷：在外貿(mào)代理制度下，委托人與外商之間并無買賣合同關(guān)系，無法以自己名義行使請求權(quán)。若外貿(mào)公司認(rèn)為自己的代理業(yè)務(wù)已完成，代理費用已取得的情況下，國內(nèi)委托方的權(quán)益同樣也無法得到現(xiàn)行法律的保障。3.促使?fàn)幾h解決的程序復(fù)雜化，浪費了司法、準(zhǔn)司法資源，不利于社會穩(wěn)定。委托人與代理人之間的委托合同糾紛外商第三人與代理人之間的買賣合同糾紛外貿(mào)代理的外部關(guān)系代理人先通過仲裁程序解決買賣合同糾紛外貿(mào)代理的內(nèi)部關(guān)系代理人后通過訴訟或仲裁程序解決委托合同糾紛。三方當(dāng)事人不能通過同一個程序解決實質(zhì)上是同一的糾紛三、我國外貿(mào)代理制在比較法上的考量1.我國的外貿(mào)代理不是英美法系上隱名代理或未披露本人的代理。2.我國的外貿(mào)代理不是大陸法系上的間接代理。3.我國的外貿(mào)代理是具有中國特色的帶有計劃經(jīng)濟色彩的代理制度。1.我國的外貿(mào)代理不是英美法系上隱名代理或未披露本人的代理。披露本人的代理未披露本人的代理顯名代理隱名代理英美法上的代理

隱名代理，是指代理人簽訂合同時，公開一種代理關(guān)系的存在，承認(rèn)自己的代理人地位，但不實際向第三人公開被代理人的姓名，該合同視為被代理人與第三人的合同，由被代理人承擔(dān)合同后果。

隱名代理雖未表明被代理人的身份，但因第三人知道代理人實際上是在代理他人與自己訂立合同，因此隱名代理的效果應(yīng)與顯名代理相同，即代理人所訂立的合同直接約束被代理人和第三人。

未披露本人的代理，是指代理人在與第三人訂立合同時，不但未向第三人披露本人的姓名或身份，而且根本未披露代理關(guān)系的存在，雖然對第三人來說，與不存在代理關(guān)系的情形毫無二致。但在英美法里，代理人即使不公開本人身份，但其與第三人訂立的合同仍然視為本人與第三人的合同。

外貿(mào)代理與隱名代理、未披露本人的代理的區(qū)別見下面。1.我國的外貿(mào)代理不是英美法系上隱名代理或未披露本人的代理。外貿(mào)代理隱名代理未披露本人的代理顯名代理備注有無公開本人公開或不公開不公開不公開公開外貿(mào)代理不包括委托雙方均有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的情形。為民事行為的名義以代理人的名義以代理人的名義以代理人的名義以被代理人的名義代理法律后果的承擔(dān)代理人承擔(dān)后再轉(zhuǎn)由被代理人承擔(dān)直接由被代理人承擔(dān)行使介入權(quán)與選擇權(quán)后由被代理人直接承擔(dān)直接由被代理人承擔(dān)外貿(mào)代理、隱名代理、未披露本人的代理、顯名代理比較（1）本人介入權(quán)無（本人無權(quán)直接向第三人行使請求權(quán)）有（本人有權(quán)直接向第三人行使請求權(quán)）有（本人有權(quán)直接向第三人行使請求權(quán)）有（本人有權(quán)直接向第三人行使請求權(quán)）本人需第三人證明自己作為本人的身份。第三人選擇權(quán)無（第三人無權(quán)直接向本人行使請求權(quán)）有（第三人有權(quán)直接向本人行使請求權(quán)）有（第三人有權(quán)直接向本人行使請求權(quán)）有（第三人有權(quán)直接向本人行使請求權(quán)）第三人需獲知本人的情況。糾紛解決程序兩個程序（代理人與第三人的買賣合同糾紛一個程序，本人與代理人的委托合同糾紛一個程序。）一個或兩個程序（本人介入或第三人選擇本人后，可將代理人與第三人合同糾紛同本人與代理人的委托合同糾紛合并一個程序。）一個或兩個程序（本人介入或第三人選擇本人后，可將代理人與第三人合同糾紛同本人與代理人的委托合同糾紛合并一個程序。）一個程序（代理人與第三人的合同糾紛一個程序同本人與代理人的委托合同糾紛合并一個程序。）本人未行使介入權(quán)或第三人選擇代理人時，代理人與第三人合同糾紛、本人與代理人委托合同糾紛需分別兩個程序。外貿(mào)代理隱名代理未披露本人的代理顯名代理備注外貿(mào)代理、隱名代理、未披露本人的代理、顯名代理比較（2）2.我國的外貿(mào)代理不是大陸法系上的間接代理。間接代理：是指代理人為本人的利益，以自己的名義與第三人進(jìn)行交易，但交易的后果通過另一合同間接歸諸于本人的法律行為。大陸法系國家的民法典中，并沒有關(guān)于間接代理的明文規(guī)定，其只是一種理論上的提法。

行紀(jì)合同：是行紀(jì)人為了委托人的利益，以自己的名義與第三人進(jìn)行交易活動，并將交易的結(jié)果轉(zhuǎn)移給委托人，而委托人與第三人之間并不產(chǎn)生任何直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。間接代理與行紀(jì)合同十分相似，但行紀(jì)合同不是一種代理行為（其最明顯的區(qū)別在于行紀(jì)人可以同時為自己利益買賣），兩者有許多差別（見下頁）。外貿(mào)代理、間接代理、行紀(jì)合同比較（1）外貿(mào)代理間接代理行紀(jì)合同有無公開本人公開或不公開不公開不公開為民事行為的名義以代理人的名義以代理人的名義以行紀(jì)人的名義代理法律后果的承擔(dān)代理人承擔(dān)后再轉(zhuǎn)由被代理人承擔(dān)代理人承擔(dān)后再轉(zhuǎn)由被代理人承擔(dān)行紀(jì)人承擔(dān)后再轉(zhuǎn)由被代理人承擔(dān)代理權(quán)產(chǎn)生的方式不同委托合同委托合同、合伙、雇傭、承攬等委托合同制度功能對外貿(mào)易活動各種民商事行為貿(mào)易活動代理費用的承擔(dān)本人本人行紀(jì)人外貿(mào)代理、間接代理、行紀(jì)合同比較（2）外貿(mào)代理間接代理行紀(jì)合同留置權(quán)無（本人不付代理費，代理人無留置權(quán)）無有自己代理不能，代理人只能為委托人利益不能，代理人只能為委托人利益能夠，行紀(jì)人可以為自己利益

本人介入權(quán)無（本人無權(quán)直接向第三人行使請求權(quán)）有（本人有權(quán)直接向第三人行使請求權(quán)）無（本人無權(quán)直接向第三人行使請求權(quán)）第三人選擇權(quán)無（第三人無權(quán)直接向本人行使請求權(quán)）有（第三人有權(quán)直接向本人行使請求權(quán)）無（第三人無權(quán)直接向本人行使請求權(quán)）糾紛解決程序兩個程序（代理人與第三人的買賣合同糾紛一個程序，本人與代理人的委托合同糾紛一個程序。）一個或兩個程序（介入權(quán)或選擇權(quán)行使后，可將代理人與第三人合同糾紛同本人與代理人的委托合同糾紛合并一個程序。）兩個程序（行紀(jì)人與第三人的買賣合同糾紛一個程序，本人與行紀(jì)人的委托合同糾紛一個程序。）外貿(mào)代理與隱名代理、未披露本人的代理以及與間接代理有相同之處，但不等同。隱名代理、未披露本人的代理與間接代理在內(nèi)容上卻極為相似，但有本質(zhì)區(qū)別（見下頁）。通過上述比較，可以得出以下結(jié)論：隱名代理、未披露本人的代理與間接代理的區(qū)別隱名代理相對于顯名代理，未披露本人的代理相對于披露本人的代理而言，間接代理相對于直接代理而言。前兩者屬于英美法上的制度，以等同論作為其理論基礎(chǔ)；后者屬于大陸法上的制度，以區(qū)分論作為法理基礎(chǔ)。所謂等同論，是指代理人的行為等同于本人的行為。其強調(diào)代理人無論以其委托人的名義或其自己的名義進(jìn)行法律行為，均產(chǎn)生相同的法律效果，由被代理人承擔(dān)。這各適應(yīng)理論具有更強的經(jīng)濟活動多樣性的能力。所謂區(qū)別論，是指把委任（委托人與代理人之間的合同即內(nèi)部關(guān)系）與授權(quán)（代理人代表委托人與第三人締約的權(quán)利即作為外部關(guān)系）的概念嚴(yán)格區(qū)別開來。區(qū)別論的核心是，盡管本人在委任協(xié)議中對代理人的權(quán)限予以了限制，但是此限制原則上并不產(chǎn)生對第三人的拘束力。因此，前兩者代理的法律后果原則上被代理人直接承擔(dān)，而后者代理的法律后果原則上由代理人承擔(dān)后，再通過委托合同關(guān)系轉(zhuǎn)由委托人承受。間接代理為學(xué)理分類，未入法；其他分類已入法。3.我國的外貿(mào)代理是具有中國特色的帶有計劃經(jīng)濟色彩的代理制度。理由有二個：我國的外貿(mào)代理與現(xiàn)有的直接代理、間接代理、顯名代理、隱名代理以及未披露本人的代理不同，甚至與行紀(jì)也不同。因此，這是一種十分獨特代理制度，具有中國特色。我國的外貿(mào)代理產(chǎn)生于我國外貿(mào)經(jīng)營行政許可的時代，以行政法規(guī)來規(guī)范民事行為，是外貿(mào)專營制度下的國家管理外貿(mào)的一種手段，具有濃厚的行政與計劃經(jīng)濟色彩。1.《合同法》規(guī)定之代理制度可否完善外貿(mào)代理制？2.外貿(mào)代理制法律風(fēng)險如何規(guī)避？四、我國外貿(mào)代理制的法律完善和實務(wù)建議1.《合同法》規(guī)定之代理制度可否完善外貿(mào)代理制？合同法設(shè)定的間接代理制度隱名代理與未公開本人的代理的結(jié)合的混合代理制402條403條第三人知道委托人與代理人的代理關(guān)系，直接約束委托人與第三人有證據(jù)證明與委托人無關(guān)時，直接約束代理人與第三人第三人不知道委托人與代理人的代理關(guān)系，約束受托人與第三人受托人因委托人或第三人原因不能屬于合同時，受托人承擔(dān)披露委托人或第三人的法定義務(wù)，委托人或第三人分別行使介入權(quán)或選擇權(quán)，以直接約束委托